Sentencia Social 1433/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1647/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se ha estimado la demanda interpuesta por el actor D. Felix contra la Consejería de Presidencia Delegación Provincial de la Consejería Economía, Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía que ha sido condenada a abonar a dicho demandante, que viene prestando sus servicios con la categoría profesional de conductor, la suma de principal de 7938,31€ en concepto de 233 horas extraordinarias realizadas en el año 2020. Y contra la misma se interpone recurso de suplicación por la Letrada de la Junta de Andalucía, habiendo sido impugnado el recurso de contrario

En el primer motivo del recurso de la Junta de Andalucía, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se solicita que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa:

"CUARTO.- La jornada máxima anual del actor en 2020 debió de ser de 1.470 horas anuales que es la jornada máxima descontando vacaciones y permisos.

El total de horas trabajadas efectivamente por el mismo, una vez descontadas las horas de presencia abonadas, son 1.475 horas anuales.

El hoy actor no tiene asignada "jornada partida" sino que tiene una jornada ordinaria de 35 horas semanales, de 8,00h a 15,00h, con las especialidades del RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, al ser el Sr. Felix Conductor del Acuerdo del Consejo de Gobierno, por lo que realiza asimismo horas de presencia (hasta un máximo de 25 horas) y de disponibilidad."

Invoca para ello el cuadrante que obra en la página 24 del expediente administrativo, asi como la Resolución de nombramiento del demandante, así como del Calendario Laboral negociado para el año 2020, que constan en el expediente administrativo, páginas 6 y 7 (resolución de nombramiento), así como de las páginas 9 a 12, ambas incluidas, y 19 a 23, ambas incluidas, respectivamente (calendario laboral).

SEGUNDO.-Directamente relacionada con esta revisión factica, esta la eventual rectificación de hechos que al amparo del articulo 197.1 de la LRJS solicita el trabajador recurrido del segundo párrafo del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"El actor en el año 2020 realiza jornadas de mañana y tarde (jornada partida) durante un total de 75 horas. En concreto, según los registros de jornada ,el actor trabajó en estas circunstancias los siguientes días:

Cada día de jornada partida se han de computar 20 minutos mañana y 20 minutos tarde, como trabajo efectivo. Ello supone 40 minutos diarios que, multiplicados por 75 días supone un total de 3.000 minutos o lo que es lo mismo 50 horas. En los registros de jornada se indicaba, al computar las horas de trabajo, que el cómputo se realizaba descontando una hora para comer si la jornada era continuada (mañana y tarde) tarde). Así se hacía de manera efectiva cuando la hora de salida era a partir de las 16:30 horas (incluida)".

Dicha adición se fundamenta en los cuadrantes horarios del actor obrantes en archivo núm 3 del ramo de la actora de prueba digital (denominado "3-Partes horarios .pdf").

Pues bien, en relación al trámite de impugnación del recurso el art. 197.1 LRJS dispone que "(...) En los escritos de impugnación,... podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior". Sobre esta posibilidad ofrecida por vez primera en la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social, se pronunció el Tribunal Supremo por vez primera en la STS/4ª de 15 octubre 2013 (rcud. 1195/2013), a propósito de un recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal, en la que, fijó de modo expreso doctrina, siendo ésta la siguiente: "a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS. c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación". Con posterioridad se pronunció en las STS/4ª de16 diciembre 2014 (rec. 263/2013) y 22 julio 2015 (rec. 130/2014), así como en la STS/4ª/Pleno de 18 febrero 2014 (rec. 42/2013) y 20 abril 2015 (rec. 354/2014) -todas ellas a propósito de recursos de casación ordinaria-. De ellas se extraen las siguientes conclusiones doctrinales:

a) La regulación de la impugnación en este punto es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art. 197.1 LRJS permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar " eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia".

b) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.

c) Ahora bien, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, y, por tanto, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.

Y es que la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida.

d) Pretende evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz. Y tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iuranovit curia.

e) El Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a los resultados irregulares o paradójicos de la estimación de recurso dejando en peor situación a la parte ( SSTC 200/1987, 91/2010, 186/2002, 227/2002, 218/2003 y 4/2006).

En consecuencia, únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar ni su nulidad, ni su revocación total o parcial, pues la naturaleza de la impugnación no es la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación."

En el presente caso, como hemos dicho la Sentencia ha estimado la demanda interpuesta por el trabajador pretendiéndose con esta complementación, el reforzar los hechos constitutivos de la pretensión, por lo que es claro que está legitimado el demandante sin necesidad de la interposición del recurso de suplicación, al no exceder los límites de la impugnación conforme a la interpretación jurisprudencial que hemos referido, para plantear por la vía de la impugnación la censura de hecho conducente a reforzar los elementos facticos que han dado lugar a la estimación de la demanda, lo que obliga a esta Sala a entrar en dicha rectificación eventual de hechos, a la vez que se estudia la censura de hecho de la Letrada de la Junta de Andalucía, por coincidir las propuestas de revisión sobre los mismos hechos probados.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida tanto por la Letrada de la Junta de Andalucía, como en la impugnación del demandante por la remisión del artículo 197.1 inciso final al artículo 196.3 ambos de la LRJS, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y en aplicación de esta doctrina la revision factica que se propone por el trabajador debe prosperar en parte , pues en estos días que se indica en la propuesta de los meses que refiere del año 2020, corresponden al desarrollo por parte de dicho demandante de jornada continua de mañana y tarde, habiéndose descontado una hora de la jornada para comer por lo que al evidenciarse tales dato de manera inequívoca de los partes adjuntados por la demandada debidamente visados y sellados, no existe inconveniente en acceder a la modificación propuesta, en este sentido, lo que resulta fundamental para discernir si efectivamente hubo un exceso de horas extras realizadas, no resultando los datos facticos que pretende introducir la Junta de Andalucía de la documental que se invoca dada la falta de fuerza revisoria de la misma y siendo un problema correspondiente a la censura jurídica, y no de revisión de hechos probados como pretende la Junta de Andalucía y en cierto modo la parte actora en su impugnación el determinar como debe hacerse el computo a los efectos de considerarlo o no como tiempo de trabajo

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia por la Administración de la Junta de Andalucía la infracción, por inaplicación del art 8 del Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, con las modificaciones llevadas a cabo por el Real Decreto 902/2007 de 6 de julio ,y por el Real Decreto 1635/2011 de 4 de noviembre, en relación con los artículos 26,apartado 4,y 29,punto 1, del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

En efecto, y comenzando por esta última normativa citada como infringida, la Junta de Andalucía considera, que la juzgadora ha admitido, que, a tenor de lo dispuesto en el articulo 29.1 del Convenio de aplicación, cuando se realice jornada partida (como entiende que es su caso), el trabajador tiene derecho a un tiempo de descanso que en este caso se distribuirá diariamente en dos periodos de descanso de 20 minutos, en mañana y tarde, respectivamente, que se computarán como de trabajo efectivo.

Sin embargo, considera la parte recurrente que el trabajador actor confunde la interpretación de este precepto sobre su caso concreto, pretendiendo obtener sobre su jornada asignada, que es jornada ordinaria, los efectos retributivos de una supuesta jornada partida (que no la tiene asignada

ni la realiza), con el cómputo de dos periodos de descanso de 20 minutos, que en realidad no desempeña, ya que el actor presta sus servicios en jornada ordinaria de mañana de 8h a 15h, más las horas de presencia limitadas a las 25 horas mensuales, tal como se ha indicado en el anterior motivo de suplicación.

La parada para la comida que alega es tiempo de presencia, de conformidadcon la regulación contenida en el art. 8 del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales, y como tal se le retribuye,pues se establece en este precepto, lo siguiente:

"1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a

disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

(.........)

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias."

En definitiva, considera la Letrada de la Junta de Andalucía que el trabajador demandante desempeña funciones de conductor del Acuerdo del Consejo de Gobierno (regulado por el Decreto 6/2013), y dispone de horario de disponibilidad, y horario de presencia con un máximo de 25 horas mensuales, a realizar fuera de la jornada ordinaria asignada.

Tan sólo por lo tanto se ha producido un exceso en el cómputo anual de 2020 de 5 horas, tal como resulta del cuadrante obrante al expediente administrativo, página 24, que, según se afirma en el Informe de la Secretaría General de la Delegación del Gobierno de fecha 23 de febrero de 2022, que obra a las actuaciones en nuestro ramo de prueba, ya fueron compensadas en 2021 en descansos, al producirse este exceso horario por encima de las horas de presencia realizadas, computadas y pagadas en 2020, en aplicación del artículo 13 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibiro económico financiero de la Junta de Andalucía y del artículo 32 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.

En efecto, este exceso de horas de presencia se considera como de servicios extraordinarios y se compensa con tiempo de descanso. No obstante, y con carácter subsidiario se señala que, de no considerarse acreditada dicha compensación en 2021, en cualquier caso el exceso horario producido, pendiente de compensar, o abonar, sería de 5 horas, nunca de las 233 que aprecia la sentencia combatida.

Pues bien al no haber prosperado la censura de hecho planteada por la Junta de Andalucía, para desestimar el motivo resulta de aplicación lo resuelto por esta Sala de Granada en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia dictada el 31 de octubre de 2019 en el rec nº 140/2019, que estimo los recursos de suplicación interpuestos por dos conductores de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, sentencia que gano firmeza al ser inadmitido por falta de contradicción el recurso de unificación de doctrina formalizado por el Letrado de la Junta de Andalucía. En efecto decíamos en aquel fundamento de derecho cuarto que:

"En el motivo destinado a la censura jurídica por parte de los trabajadores, se denuncia la indebida aplicación del art. 35.1 ET , y el art. 3.1.b ET en relación con el art. 29.1 y 32.9 del convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 139, de 28 de noviembre de 2002).

Pues bien en relación al Sr. Edemiro, tras haber prosperado la censura de hecho, ha quedado probado que el actor trabajó un total de 77 días en 2016 en jornada de mañana y tarde, procediendo la empresa a considerar que dentro de esa jornada había que descontar una hora diaria para comer.

No obstante, dicha hora no debe de restarse de la jornada de trabajo, al menos de forma íntegra, pues conforme a lo establecido en el art 29.1 del Convenio Colectivo , que resulta de aplicación al actor, no siéndolo en contra de lo mantenido por la Magistrada de instancia y por la Administración autonómica demandada, la regulación de jornadas especiales establecida para el sector del transporte en el articulo 8 del RD 1561/1995 , ex articulo 3.1 b) de ET y en aplicación del principio de especificidad, ni por ende la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se invoca por la Magistrada de instancia al ir referida a empresas de transportes discrecionales de viajeros, mientras que la cuestión que nos ocupa, se refiere a conductores o chóferes sometidos al Convenio Colectivo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía. Por ello, de esa parada para comer se debe considerar tiempo efectivo de trabajo, al menos, dos pausas de 20 minutos diarias, esto es, por un total de 40 minutos (pues el art. 29.1 del convenio colectivo establece que "dentro de la jornada de trabajo, el personal tendrá derecho a un descanso de 30 minutos diarios que se computará como trabajo efectivo. Cuando se realice la jornada de trabajo partida, dicho descanso se distribuirá diariamente en dos períodos de descanso de 20 minutos, en mañana y tarde, respectivamente, que igualmente se computarán como trabajo efectivo")....."

En definitiva, como en aquella sentencia firme mantuvimos para una controversia esencialmente igual fácticamente que no es de aplicación la regulacion de jornadas especiales establecida para el sector del transporte en el articulo 8 del RD 1561/1995,ex artículo 3.1 be) del ET, en virtud del principio de especificidad,máxime cuando la cuestion que nos ocupa se refiere a conductores o chóferes sometidos al Convenio Colectivo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucia, por aplicación del principio de seguridad jurídica proclamado por el art 9.3 de la CE, estamos obligado a seguir esa solución,lo que conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO.-Y en el último motivo del recurso se denuncia de manera subsidiaria por la Junta de Andalucía la infraccion del 13 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Publica para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el articulo 5 de la misma Ley 3/2012 y con el art. 32.7 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Y la infracción se entiende cometida porque el citado art 13 establece que queda suspendido el devengo y abono de las gratificaciones de cualquier tipo, así como que la realización de horas extraordinarias, previa autorización del órgano competente, se compensaran con tiempo de descanso. Y porque el art. 5 de la misma Ley 3/2012 dispone que: "Los acuerdos y pactos firmados con las organizaciones sindicales, respecto del personal funcionario y estatutario, y las clausulas contractuales o condiciones reguladas en convenios colectivos, respecto del personal laboral, permanecerán vigentes, si bien atendiendo a la situación de excepcionalidad, provocada por la alteración sustancial de las circunstancias económicas, se suspenden aquellas que se contradigan lo dispuesto en la presente Ley". Por ello entiende la demandada recurrente, que a tenor de ambos preceptos, a raíz de la publicación de la Ley 3/2012 quedo en suspenso lo establecido en el art 32 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía en los extremos relativos a la retribución económica de las horas extraordinarias, al quedar suspendido en virtud de dichos preceptos, el devengo y abono de gratificaciones de todo tipo, y al establecerse que las horas extraordinarias, en caso de realizarse, solo pueden ser compensadas con tiempo de descanso.

Y como idéntico motivo de censura jurídica se planteo por la Junta de Andalucía con ocasión del citado rec de suplicación 140/19, debemos dar idéntica respuesta desestimatoria remitiéndonos al respecto a lo que dentro del fundamento de derecho tercero establecimos, esto es:

"Y las retribuciones que se rigen por la normativa laboral y la negociación colectiva, se sujetan asimismo a los topes establecidos periódicamente por las leyes de presupuestos y, en su caso, a las limitaciones y restricciones establecidas para los empleados públicos, quedando a las limitaciones singulares de carácter formal y cuantitativo, así como a los mecanismos de control que resultan de la legislación presupuestaria, (bajo sanción de nulidad) afectando los límites legales y presupuestarios tanto a las instancias administrativas encargadas de la fijación, aplicación, o revisión de las retribuciones como a la actividad de la negociación colectiva siendo que por lo tanto los convenios y acuerdos colectivos de estos empleados públicos no pueden fijar aumentos retributivos por encima de los límites presupuestarios que delimitan los correspondientes incrementos salariales. Esta posición ha sido defendida tanto por la jurisprudencia constitucional ( STC 219/2013 de 19 de diciembre ) como por la jurisprudencia ordinaria ( SSTS de 15 de enero de 2014 y 28 de noviembre de 2012 , entre otras). Pues bien en nuestro caso, al corresponder las horas extras reclamadas al año 2016, resulta que estos límites legales y presupuestarios aparecen recogidos para el año 2016 en la Ley 1/2015 de 21 de diciembre (BOJA del 23 de diciembre), estableciéndose en la disposición adicional cuarta , bajo la rubrica de:"Aplicación de las medidas contempladas en el Capítulo III de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía", que durante el ejercicio 2016 se mantendrá la aplicación de las medidas contenidas en el artículo 6, excepto los apartados 4, 5 y 6, y en los artículos 12 , 13 , 14 , 16 , 17 , 18 , 19 , 20 , 21 , 22 , 25 , 26 , 27 , 28 , 29 , 30 , 32 y 33 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre , de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, tras la revisión prevista en el artículo 4 de la citada Ley .

Sin embargo de lo establecido en esta legislación presupuestaria, no puede decirse que exista una limitación singular de carácter cualitativo, que impide acceder a la pretensión principal, es decir a la valoración de las horas excedentes en su caso como extras, pues no puede decirse que dicha normativa presupuestaria suspendió para el año 2016 la existencia de las horas extraordinarias, sino solamente que la realización de las mismas previa autorización del órgano competente, se compensaran con tiempo de descanso, ni resulta de dicha normativa administrativa que en caso de realizarse por las necesidades del servicio que fueran deban ser valoradas como horas ordinarias, lo que hace que el recurso de la Junta de Andalucía deba ser desestimado, con la repercusión que se verá en el siguiente motivo, máxime cuando ya no pueden ser compensadas con tiempo de descanso, pues lo impide el articulo 35.1 in fine del ET , y han transcurrido mas de 4 meses desde su realización".

Ello nos obliga estar ahora al razonamiento que de lo establecido en la legislación presupuestaria no puede alcanzarse la conclusión que suspendió para el año 2020 la existencia de horas extraordinarias, sino solamente que la realización de las mismas previa autorización del órgano competente, se compensarán con tiempo de descanso, ni resulta de dicha normativa administrativa que en caso de realizarse por las necesidades del servicio que fueran deban ser valoradas como horas ordinarias ,no pudiendo ser compensadas con tiempo de descanso, pues lo impide el art 35.1 in fine del ET.

Por todo lo anteriormente expuesto debe desestimado el recurso formalizado por la Junta de Andalucía, con la confirmación de la sentencia de instancia.