Sentencia Social 1541/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1764/2022 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Granada de fecha 1 de marzo de 2022 recaída en los autos 1272/2019 al amparo de la letra b ) y c ) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social que le fue contraria a sus intereses, reclamando el dictado de una sentencia en la que se reconozca a la recurrente el derecho apercibir un salario anual de 21.126,31 euros brutos y unas diferencias salariales de 12.164,92 euros con imposición de costas a la parte vencida. Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por parte del Ayuntamiento de La Zubia.

SEGUNDO.- Se recurre en primer lugar al amparo del artículo 193, apartado b ) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

- Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

- Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

- Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

- Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

- Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

- Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

En primer lugar pretende la recurrente realizar adición al hecho probado cuarto de la sentencia con fundamento en los documentos 12 a 20 de la demanda y documento nº 33 del expedente digital. La redacción propuesta es la siguiente:

"En las Bases para la Selección de monitores del Ayuntamiento de La Zubia se exige la Diplomatura en Fisioterapia para el puesto de terapeuta ocupacional-fisioterapeuta, dentro del Área de Bienestar Social, y la actora solicitó ser admitida en las pruebas selectivas para tal puesto debiendo justificar que estaba en disposición de la referida titulación.

El Centro de Trabajo donde realiza sus funciones es la llamada Casa Pintá de La Zubia (Plaza de la Constitución, sin número), en la tercera planta, y más en concreto en la Unidad de Rehabilitación Funcional integrada por tres trabajadores: una terapeuta ocupacional, una fisioterapeuta (la actora) y un conductor del furgón adaptado.

Las personas responsables de coordinar el departamento son la terapeuta ocupacional y la fisioterapeuta,que gestionan la admisión de usuarios y planifican, dirigen y realizan actividades, y ello sin recibir órdenes de ningún superior y únicamente bajo la supervisión del titular de la Concejalía correspondiente, al que deben entregar una memoria descriptiva de las actividades realizadas a lo largo del curso, así como expresiva de los objetivos previstos y de si se han alcanzado o no.

La terapeuta ocupacional, que realiza funciones equivalentes a la actora y asume responsabilidades idénticas, tiene reconocido un salario anual de 21.126Ž37 euros brutos, frente al inferior de la actora, que se fija en 1.382Ž06 euros brutos por once mensualidades, lo que determina diferencias retributivas contrarias al principio de igualdad y exige su equiparación.

Al respecto, en la relación de puestos de trabajo de funcionarios del Ayuntamiento de La Zubia, área de "Promoción Social", aparece el puesto de Técnico de Bienestar Social/Trabajo Social justamente con una asignación anual de 21.126Ž37 euros brutos, sin que ni en aquélla ni en el convenio colectivo se prevea el puesto de trabajo de fisioterapeuta.

En los numerosos talleres y actividades organizados por el Área de Bienestar Social del Ayuntamiento, así como en publicaciones internas y en las redes sociales de éste, la actora es siempre reconocida y presentada como fisioterapeuta, nunca como monitora".

La revisión pretendida ha de ser aceptada en parte por cuanto la documentación referenciada no se corresponde en su totalidad con la redacción propuesta conteniendo los apartados suprimidos afirmaciones que no se desprenden del contenido de la documental en la que la parte recurrente fundamenta la revisión, y valoraciones jurídicas que no tiene cabida en la relación fáctica de la de la sentencia.

En consecuencia, la Sala admite como adición al hecho probado cuarto el siguiente texto:

"En las Bases para la Selección de monitores del Ayuntamiento de La Zubia se exige la Diplomatura en Fisioterapia para el puesto de terapeuta ocupacional-fisioterapeuta, dentro del Área de Bienestar Social, y la actora solicitó ser admitida en las pruebas selectivas para tal puesto debiendo justificar que estaba en disposición de la referida titulación.

El Centro de Trabajo donde realiza sus funciones es la llamada Casa Pintá de La Zubia (Plaza de la Constitución, sin número), en la tercera planta, y más en concreto en la Unidad de Rehabilitación Funcional integrada por tres trabajadores: una terapeuta ocupacional, una fisioterapeuta (la actora) y un conductor del furgón adaptado.

La terapeuta ocupacional, que realiza funciones equivalentes a la actora y asume responsabilidades idénticas, tiene reconocido un salario anual de 21.126Ž37 euros brutos, frente al inferior de la actora, que se fija en 1.382Ž06 euros brutos por once mensualidades.

Al respecto, en la relación de puestos de trabajo de funcionarios del Ayuntamiento de La Zubia, área de "Promoción Social", aparece el puesto de Técnico de Bienestar Social/Trabajo Social justamente con una asignación anual de 21.126Ž37 euros brutos, sin que ni en aquélla ni en el convenio colectivo se prevea el puesto de trabajo de fisioterapeuta. En los numerosos talleres y actividades organizados por el Área de Bienestar Social del Ayuntamiento, así como en publicaciones internas y en las redes sociales de éste, la actora es siempre reconocida y presentada como fisioterapeuta, nunca como monitora."

TERCERO.- Se recurre también, al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, entendiendo la recurrente es metedora del reconocimiento de las diferencias retributivas reclamadas y considerando que al no haberse reconocido ello en la sentencia de instancia se producen Infracción del principio de Igualdad Retributiva y de cosa juzgada general.

La sentencia de instancia resolvía dos cuestiones acumuladas. De un lado la naturaleza juridca de la relación laboral que une a la actora con el Ayuntamiento de La Zubia, y de otro lado la reclamación de cantidad por diferencias retributivas entre la categoría de monitora que es la que tiene reconocida por la demandada, y la categoría de fisioterapeuta.

La primera cuestión no ha sido objeto de impugnación por vía del presente recurso de suplicación, como se aclara pertinentemente en el cuerpo de mismo, quedando concretada la impugnación al reconocimiento de ser retribuida en su actividad en la cuantía anual de 21.126,37 euros brutos y a que le sean abonadas las diferencias retributivas en cuantía de 12.164,92 euros por el periodo de abril de 2019 a enero de 2022, cuantías no reconocidas por la sentencia recurrida.

Sentado ello, y comenzando por resolver la alegada infracción el principio de igualdad el Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117]), cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal (Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: "es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre ( RTC 2002, 210)(F. 3),46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 46)(F. 2), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70(F. 2), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266], F. 3; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285], F. 2; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4], F. 1; 55/1999, de 12 de abril, F. 2; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [ RTC 1999, 102], F. 2; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132], F. 2; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], F. 4, por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro" exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1], F. 2; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150], F. 2; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64], F. 5; 182/2001, de 5 de julio, F. 2; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229], F. 2; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74], F. 3; 111/2002, de 6 de mayo [ RTC 2002, 111], F. 2).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134], F. 2; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245], F. 3; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62], F. 4; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], F. 5, entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], F. 2; 193/2001, de 1 de octubre, F. 3), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25], F. 5; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152], F. 2; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210], F. 3), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre, F. 3; 47/1995, de 14 de febrero, F. 3; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25], F. 5; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75], F. 2; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193], F. 3). 3.

También hemos dicho que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63], F. 4; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108], F. 2; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200], F. 3; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201], F. 1).

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, "es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada" ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200], F. 3). En suma, "lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales" ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)".

En el presente supuesto contamos con una resolución antecedente de esta Sala que resuelve una pretensión retributiva en iguales términos cuantitativos si bien respecto de otra trabajadora con la categoría de terapeuta Ocupacional del Ayuntamiento demandado, la cual reclamando un salario bruto anual de 21.126,37 euros brutos anuales y diferencias retributivas por realizar funciones superiores obtuvo sentencia favorable del juzgado de lo Social nº 5 de Granada en fecha 20 de enero de 2017, autos 596/2015 que fue íntegramente conformada por sentencia de esta Sala de fecha 3 de noviembre de 2017, Recurso 774/2017. Ambas sentencias entienden vulnerado el principio de igualdad retributiva, criterio que esta Sala ha de acoger en la presente sentencia en cuanto ha de exigirse a la Administración Pública, cuando ésta se ubica en la posición de empresario, el respeto al principio de igualdad en el aspecto salarial evitando trato distinto ante situaciones iguales, lo que implicaría la obligación del pago de iguales salarios para trabajos iguales.

En el presente caso la trabajadora reclama un salario anual de anual de 21.126,37 euros anual y diferencias en cuantía de 12. 164,92 euros correspondientes al periodo de abril de 2019 a enero de 2022 estando acreditado que la actora accede a dicha plaza por proceso de selección convocado por el Ayuntamiento conforme a las Bases para la Selección de monitores del Ayuntamiento de La Zubia que exige la Titulación de fisioterapia para el puesto de Terapeuta Ocupacional- fisioterapeuta. La actora solicita ser admitida en las pruebas selectivas para el puesto de Terapeuta Ocupacional- fisioterapia en el Área de Bienestar Social contando la misma con la titulación exigida y aportando la misma, siendo dicha titulación era requisito para acceder a dicho puesto.

Se ha probado con la documental aportada por la actora que en su puesto de trabajo dirige los diversos talleres organizados en el Área de Bienestar Social del Ayuntamiento en los que la actora figura como fisioterapeuta y asimismo se ha acreditado que en la RPT de Funcionarios del Ayuntamiento de la Zubia en "Promoción Social" aparece el puesto de Técnico de Bienestar Social/Trabajo Social con una asignación anual de 21.126,37 euros y que en la RPT de Personal Laboral del Ayuntamiento de La Zubia en " Promoción Social " aparecen dos puestos: Coordinador y Auxiliar de Animación Al mayor. No existe el puesto de Fisioterapeuta que la actora realiza y sin que la misma tenga asignadas funciones propias de ninguno de esos dos puestos(coordinador y auxiliar de animación al mayor) sino que sus funciones son la de fisioterapeuta por lo que ha de concluirse su puesto es equiparable al puesto de Técnico de Bienestar Social dad la titulación exigida y funciones realizadas, sin que la administración que niega ello haya probado lo contrario.

En consecuencia, de lo expuesto se deduce que el trato desigual aplicado por la Administración es evidente en la medida en que se convoca un proceso de elección de personal laboral para el puesto que no viene recogido ni en el RPT ni el Convenio Colectivo del personal Laboral, se exige una titulación académica propia y equiparable a la que se puede exigir aun Técnico Bienestar Social, y en el aspecto económico fija en los diferentes trato salarial siendo el salario fijado inferior al que correspondería a un puesto como este último que si aparece recogido en el RPT de funcionarios del Ayuntamiento. Este comportamiento de la administración demandada no esta justificado y la Sala entiende que es contrario al principio de igualdad y no discriminación que consagra el art 14 de la Constitución.

En este sentido se han pronunciado diversas sentencias de esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada entre otras la de 11 de febrero de 2009 que establece. "La Administración, cuando actúa como empresario, debe responder de las consecuencias del ejercicio de su poder de dirección a través de una organización jerárquica con una cadena de mando que ella misma ha establecido, de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador cumpliendo las ordenes de sus superiores basándose todas ellas en la identidad de funciones entre personal laboral y funcionario y la no igualdad retributiva entre ambos".

Así como la sentencia de esta Sala anteriormente referida recaída en el Rec 774/2017 la cual establece lo siguiente: " Finalmente hemos de resaltar que nuestro TS ha mantenido, en materia de "Igualdad retributiva en el ámbito de las Administraciones Públicas", entre otras en la STS 14-2-2013 (Re 4264/2011) EDJ 2013/78490, con voto particular, se pronuncia sobre el principio de igualdad retributiva, ex art 14 CE EDL 1978/3879, argumentando que es exigible la igualdad de trato como una manifestación del principio general de igualdad, independientemente de que exista o no una discriminación en sentido estricto. Y ello es así, especialmente, en los supuestos de desigualdad de trato salarial sin justificación alguna, habida cuenta de ese otro principio general que se formula "a igual trabajo, igual salario" o, más precisamente, "a trabajo de valor^ equivalente, igual salario".

En aquel caso, al que la STS da repuesta se demanda, por una trabajadora laboral de una Administración el derecho a cobrar un complemento de puesto de trabajo en la misma cuantía que otros trabajadores del mismo centro que, con la misma categoría profesional y desempeñando idénticas funciones, si lo cobran. La única diferencia entre unos y otros trabajadores, radica en el código de identificación de la plaza en la RPT que es distinto, y del que se deduce la diferencia retributiva. Sin embargo la empresa demandada no ha dado ninguna explicación sobre dicha diferencia en el número asignado en la R.P.T., de la cual la entidad demandada no ha suministrado ninguna explicación. En el presente caso, partiendo de la existencia de vulneración de indicios del derecho a la igualdad resulta que es a la Administración publica empleadora a la que incumbe la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación, y en el presente caso no ha acreditado que las diferencias de trato efectuadas entre uno y otro colectivo con trabajo de igual valor tenga una justificación objetiva y raz0nable.

CUARTO.- Sentado ello, entiende la Sala que aplicar en el presente caso un criterio distinto implicaría asimismo atentar contra el principio de igualdad al tratar de forma diferente un supuesto idéntico, entendiéndose que la sentencia de instancia incurre en error al valorar la documental obrante en autos de la que se desprende que la actora realizaba funciones de fisioterapeuta , era la que coordinaba talleres y realizaba charlas como tal en el área de Bienestar del Ayuntamiento de la Zubia, siendo reconocida como tal por el Ayuntamiento en la presentación de los talleres y charlas programadas por el mismo, y en consecuencia sus retribuciones han de ser acordes no solo con las funciones que realizaba, sino con la titulación que fue exigida para ser seleccionada para el puesto, no entendiéndose con ello que se esté realizando una reclasificación en una categoría no existente, pues no estamos en presencia de un procedimiento de clasificación profesional ni se esta produciendo una equiparación al personal funcionario, sino que el reconocimiento de las cuantías retributivas reclamadas no solo es procedente, en aras a no vulnerar el principio de igualdad que la administración pública debe proteger en todo caso, sino también por aplicación del art 39,3 del Estatuto de los trabajadores que establece: "3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional ", toda vez que la actora viene percibiendo sus retribuciones conforme a la categoría de monitora cuando las funciones que realmente viene realizando son las de fisioterapeuta, debiendo ser adecuada su retribución a las funciones superiores para las que realmente fue contratada y realiza.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso por infracción del principio de igualdad en los términos expuestos anteriormente, sin que aprecie la Sala la cosa juzgada que se invoca por la vía del art 193 c) de la LRJS como segundo motivo, y ello por cuanto si bien existe identidad objetiva entre el presente supuesto y el resuelto en su día por esta Sala en el Recurso 774/20/ al tratarse de dos trabajadoras del mismo Ayuntamiento y misma área de Bienestar Social, lo cierto es que las funciones y categoría profesionales de una y otra eran diferentes, lo que impide aplicar la cosa juzgada al deberse valorar la prueba sobre dicho extremo en cada caso de forma individualizada y a fin de concluir si se realizaban funciones superiores o no que justifiquen la mayor retribución reclamada.