Sentencia Social 2953/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1365/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO: Las actoras interpusieron demanda en la que alegando la existencia de cesión ilegal por parte de las codemandadas a la Empresa Pública Emergencias Sanitarias (EPES), las cuales resultaron adjudicatarias del servicio externalizado por dicha entidad, servicio de operación y supervisión técnica provincial del 061 en Huelva, Sevilla, Córdoba y Cádiz, en el cual han sido empleadas las actoras, solicitaron que se declarase su derecho a ser consideradas trabajadoras indefinidas no fijas pertenecientes a la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, condenando a las demandadas, en su respectiva responsabilidad, al pago de las diferencias salariales entre lo percibido y lo establecido en el convenio colectivo de la Empresa Pública Emergencias Sanitarias. Estimada la demanda, ha sido recurrida en suplicación por la última de las adjudicatarias de dicho servicio, Konecta BTO S.L. (que en su momento subrogó a las actoras), al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias al amparo de los apartados a), b) y c) de dicho precepto.

SEGUNDO: Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende la recurrente Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES) reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento, que le han causado indefensión, consistente en la indebida acumulación de acciones, al plantearse una demanda de procedimiento ordinario declarativa de cesión ilegal de trabajadores y reconocimiento de la categoría profesional de administrativa, con la reclamación de cantidad correspondiente a tal nueva categoría profesional, vulnerándose los artículos 26.4 y 137 LRJS, arguyendo que se ha acumulado a la acción declarativa de cesión ilegal una acción de clasificación profesional sin que ello esté legalmente permitido.

El motivo fracasa, como ya resolvió esta Sala en asunto similar en sus sentencias de 24 de junio de 2021, recurso 3866/19 y 2 de diciembre de 2021, recurso 656/20, en cuanto los empresarios cedentes y cesionario que incurran en una cesión ilegal responden solidariamente de las obligaciones contraídas con las trabajadoras y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan.

Por lo tanto, cedente y cesionario responden solidariamente del pago de las cotizaciones y prestaciones de Seguridad Social y de las diferencias salariales reclamadas por las trabajadoras desde el inicio de la prestación laboral ( SSTS 15-3-10, EDJ 71358; 27-4-10, EDJ 122411; 24-11-10, EDJ 285036).

En suma, aquí no se ha planteado una demanda de clasificación profesional junto con la demanda declarativa de cesión ilegal como se sostiene por la recurrente sino que la determinación de la categoría profesional en la EPES es consecuencia de la declaración de la existencia de la cesión ilegal pues conforme al artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET): "Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

Si la parte actora ya optó en la demanda por ser trabajadora indefinida no fija de la EPES en el caso de que la misma fuese estimada, la sentencia será congruente si declara que la parte actora tiene la consideración de "administrativa" en dicha empresa por ser dicha categoría la que se corresponde con las condiciones ordinarias de un trabajador de la EPES que presta sus servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo.

En fin, en ningún momento se ha pretendido una nueva clasificación profesional sino el reconocimiento de la categoría que realmente tenía la parte actora desde el inicio de su relación laboral con la EPES a través de empresas que las cedían a esta última, al ser parte de la causa de pedir y parte del fallo de construcción legal, caso de estimarse la pretensión de fijeza electiva.

Es de recordar que el artículo 25.3 LRJS establece que podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón de título o causa de pedir, entendiéndose, a tal efecto, que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos, lo que ocurre en el presente caso.

En fin, en el presente caso no se ha entablado una acción de clasificación profesional, que se caracteriza por la discrepancia entre las funciones desempeñadas y la definición de la categoría atribuida, sino que simplemente se ha solicitado que se declarase la cesión ilegal y el derecho a incorporarse a EPES con una determinada categoría, con lo que no se ha producido la acumulación de acciones a que se refiere la recurrente, sino una acumulación lícita al no hallarse prohibida sino permitida por la LRJS. Es más, la recurrente ha podido oponerse a la pretensión de conservación de la categoría por razones sustantivas con base en el artículo 43.3 ET , sin que se haya producido vulneración alguna ni del artículo 26.4 LRJS ni del artículo 137 LRJS.

La única acción que se acumula a la acción declarativa de cesión ilegal es la de reclamación de cantidad con la que se solicita el abono de la diferencia entre los salarios percibidos por las actoras de las empresas cedentes y los que debieron percibir conforme al Convenio Colectivo y las Tablas Salariales de la empresa EPES, acumulación que está permitida en el artículo 26.1 LRJS.

TERCERO: Al amparo del apartado b) del citado artículo 193, la recurrente Konecta, BTO S.L. solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia, proponiendo la inclusión de un nuevo hecho probado que exprese que la papeleta de conciliación ante el CMAC a la que se refiere el hecho probado 13º se dirigió contra Sertel, UTE DYCUR y MK Plan 21 S.A. (actualmente Ilunion Emergencias S.A.), resultando sin avenencia y que la reclamación previa se interpuso el 31 de diciembre de 2016, que no consta resuelta expresamente, que la presente demanda se interpuso en marzo de 2017 frente a las antes citadas y contra Konecta, BTO S.L. y posteriormente se amplió contra las empresas integrantes de la UTE, es decir Urbaser S.A. y Dragados y Construcciones S.A. y que los demandantes ya conocían en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación el cambio de contrata en favor de Konecta, BTO S.L., como se reconoce en la demanda.

I.- No cita documento o pericia alguna que avale tal revisión, cuando sin embargo el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y su artículo 196.3 establece que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende. No puede por tanto estimarse el motivo de recurso.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental no puede basarse en documento que haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación [o suplicación] sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

II.- Además, tampoco se acepta tal revisión porque resulta intrascendente para el presente recurso, dado que en el mismo no se formula ningún motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, en el que se solicite el efecto jurídico resultante del hecho pretendido. En efecto la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013) requiere que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia y que se invoque en el recurso su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, defectos de los que adolece el motivo de recurso, pues el de revisión fáctica no tiene un fin en sí mismo, sino que se proyecta, con carácter necesario, hacia la pertinente consideración o modificación de la tesis jurídica sostenida en la sentencia, por lo que la actuación del motivo requiere ineludiblemente que vaya acompañada del adecuado motivo dedicado al análisis de la censura jurídica correspondiente, lo que aquí no acontece.

CUARTO: El motivo de revisión de hechos probados de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias esta dedicado a la supresión de los hechos probados 11º y 12º, por incluir extremos predeterminantes del fallo.

Se accede a dicha revisión, por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, mientras que en los hechos probados debe limitarse a narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución. Los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos. Ciertamente la determinación en los hechos probados del importe de las cantidades adeudadas a las demandantes para el caso de que se declarase la existencia de cesión ilegal no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a los efectos económicos de la cesión legal discutida, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

QUINTO: Por el cauce del apartado c) del citado artículo 193, alegan ambos recurrentes la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo, en esencia, que no ha tenido lugar una cesión ilegal de trabajadores sino una verdadera subcontratación, en el sector de la teleoperación, habiendo desarrollado la actora las funciones contenidas en los pliegos administrativos que sirvieron de base para las diferentes licitaciones públicas, siendo las empresas subcontratadas las que establecen sus horarios, permisos, vacaciones y sustituciones, formación, revisiones de salud y aportan los medios materiales, existiendo coordinadores o responsables de las empresas contratistas en la sede del órgano administrativo.

Idéntico motivo de recurso ha sido ya examinado por esta Sala en sus sentencias de 24 de junio de 2021, recurso 3866/19, de 7 de octubre de 2021, recurso 367/20 y de 2 de diciembre de 2021, recurso 656/20 en las que se confirmó la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas, que igualmente llevan a cabo el servicio de emergencias 061 en las provincias de Cádiz, Córdoba y Huelva, respectivamente, en las mismas condiciones que en el presente caso, por lo que no podemos sino reproducir su criterio, el cual se expone a continuación.

Son hechos esenciales que debemos tener en cuenta para resolver la presente litis que la parte actora ha venido prestando servicio para las diversas empresas que se han sucedido en la adjudicación por parte de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias del servicio de operación y supervisión de los Servicios Provinciales 061 que gestiona la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, prestando dicho servicio en el centro de trabajo de la Empresa Pública Emergencias Sanitarias. El servicio adjudicado consiste en la operación del sistema de despacho de llamadas en el centro coordinador provincial, en la supervisión técnica del mantenimiento de equipos y de las tecnologías utilizadas y actividades coadyuvantes complementarias o conexas tales como la atención de centralita telefónica, correspondencia, recepción de visitas, recogida de datos y de gestión de procesos administrativos. La parte actora realiza funciones de gestión administrativa de la más variada índole (gestión de prevención de riesgos laborales, medioambiental, contratación y confección de nóminas, gestión de la jornada de trabajo realizada por el personal, de la facturación en orden a la gestión económica y contable del servicio, gestión de la formación impartida a terceros, entre otras que se enumeran en el hecho probado octavo), funciones todas estas referidas a las actividades y personal de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias. Tales funciones son compartidas con el personal administrativo de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias que se encuentra en el mismo centro de trabajo. Para ello utiliza los procedimientos internos y las herramientas informáticas de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias. Presta servicios bajo las directrices y supervisión de los responsables del servicio provincial de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias. Utiliza cuentas de correo corporativo proporcionadas por la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, coincidentes con las del resto de personal de dicha empresa. Los medios de trabajo pertenecen a la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias y son los mismos que utiliza el personal de dicha empresa. Sus vacaciones son previamente coordinadas con el personal administrativo de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, al que sustituye durante las vacaciones de dicho personal.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016, que recoge jurisprudencia ya contenida en la de 17 de enero de 1991 y en la 25 de junio de 2009, la jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposesión. En tal sentido tiene declarado que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección y conservando con respecto a los mismos los derechos y obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador. A lo anterior se ha añadido el criterio de que aun siendo la empresa que contrata a los trabajadores una empresa real con efectividad y organización propias, también puede darse el fenómeno ilícito de cesión de mano de obra cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio. Así se ha declarado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 en que se aprecia la existencia de cesión de trabajadores y no de contrata de servicios porque la empresa en apariencia comitente, había definido y desarrollado las funciones del servicio y sobre todo, se había ejecutado el trabajo con los medios materiales e instrumentales y bajo el control de dicha empresa y no de la que aparentemente era contratista. Pero es que además, cabe también la posibilidad de apreciar cesión ilícita entre dos empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta o exclusivamente en ella, tal y como ya había sido apreciado por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero de 1987 y 16 de febrero de 1989. Como así mismo reza la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2001 "lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados, por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. En efecto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos entre ellos. A los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en que el cedente es un empresario ficticio.

El fenómeno de interposición puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura propia. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas cuya licitud reconoce el artículo 42 del ET. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a los contratos como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988) y el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994). A este último criterio se refiere la sentencia de 17 de enero de 1991, cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa mantiene a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección". De modo que no sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructuras productivas relevantes, puede darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994, establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego" limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación aunque excepcionalmente, el ejercicio formal de poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

En el presente caso nos encontramos desde luego no ante un empresario aparente sino real y cierto, que opera en el tráfico mercantil, con su propio patrimonio y estructura, lo que realmente no se discute pero que, como antes se ha expuesto, no excluye la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Los caracteres típicos de dicha cesión antes comentados se muestran suficientemente en el presente caso, a la vista del contenido de los hechos probados referidos, conforme a los cuales debemos concluir que las empresas adjudicatarias no han aportado en ningún momento personal ni medios materiales, ni se han encargado de dirigir, coordinar o controlar la actividad de la parte actora, realizando esta siempre las mismas funciones, idénticas a las realizadas por el propio personal de la EPES; el representante de las distintas contratistas no da órdenes ni instrucciones a la parte actora ni la EPES le consulta nada sobre la misma; la parte actora realiza unas tareas que podrían ser incluidas en las que los pliegos consideran como "complementarias o conexas", en el amplio cajón de sastre de la gestión de procesos administrativos, pero las funciones realizadas por la misma no completan la actividad de los teleoperadores ni la del personal de mantenimiento en que consiste propiamente el servicio adjudicado; no hay un mero control de la contrata sino una organización y requerimiento constante de la EPES a la parte actora, que recibe órdenes e instrucciones del personal de la EPES, la cual lleva a cabo el control y supervisión del trabajo realizado por ella y aporta los elementos esenciales para la ejecución de las tareas como el local, el equipo informático y los propios procedimientos de gestión administrativa utilizados por la parte actora, siendo el centro de trabajo el del Servicio Provincial 061 de la EPES; el correo electrónico de la parte actora es corporativo de la EPES y se lo ha proporcionado la misma; no existe un verdadero control de las empresas adjudicatarias sobre las vacaciones de la actora sino que las mismas se acuerdan junto con la EPES, a cuyo personal sustituye durante las vacaciones del mismo. Por consiguiente no hay más que una simple aportación de mano de obra por las contratistas a la EPES respecto al personal administrativo demandante.

En definitiva, la parte actora no recibe simples "indicaciones" sobre cómo debía realizar su trabajo sino que recibe verdaderas órdenes de trabajo de la empresa EPES, lo que conlleva la existencia de una cesión ilegal de trabajadores al limitarse las empresas que formalmente han contratado a la parte actora a una mera puesta a disposición de las mismas a la empresa EPES, sin proporcionarle los medios necesarios para el desarrollo de su actividad (que son suministrados por la empresa EPES) y sin ejercer las funciones inherentes a su condición de empresario (funciones de dirección y control de la actividad laboral) a pesar de contar con una organización propia y estable para el desarrollo de su actividad, por lo que sólo puede extraerse la conclusión de que, aún cuando las empresas para las que aparentemente ha prestado sus servicios la parte actora son empresas reales, con objeto social propio, en este caso concreto no han puesto en juego su propia organización empresarial, de acuerdo con su objeto social, es decir, no han ejercido un real poder de dirección del empresario, habiéndose limitado a suscribir los contratos de trabajo, dar de alta a las trabajadoras en la seguridad social y abonarles los salarios y las cotizaciones de la seguridad social, por lo que se produce el denunciado fenómeno interpositorio.

Por tanto sólo podemos concluir, ante tan significativos hechos concurrentes, que nos encontramos ante una cesión ilegal, pues las facultades esenciales del poder de dirección previstas en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores ha quedado acreditado que lo ejercita la empresa EPES, existiendo por tanto una cesión ilegal de la parte actora a la misma por las empresas codemandadas.

SEXTO: En un último motivo de censura jurídica denuncia la empresa pública demandada la indebida aplicación de los anexos I y II de su convenio colectivo, por cuanto el mismo contempla dos categorías dentro del ámbito administrativo, la de auxiliar administrativo y la de administrativo, con funciones diferentes, sin que la empresa haya llevado a cabo la más mínima argumentación jurídica en base a la atribución a las demandantes de la categoría de administrativo y sin valorar la correlación entre las funciones realizadas y las correspondientes a dicha categoría, por lo que debe ser desestimada la reclamación de cantidad.

I.- El motivo de recurso así formulado debió serlo al amparo del apartado a) del citado artículo 193, pues lo que pone de manifiesto es la infracción de una norma procesal respecto a la debida configuración de la sentencia, al imputarle una falta de motivación, pero dado que el efecto jurídico de tal infracción ha de ser el de la nulidad de la sentencia, sin embargo no solicitada por la parte, le está vedado a esta Sala acordarla de oficio en tal caso, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Desde luego no puede ser contemplado el motivo de recurso a la luz del apartado c) del citado artículo 193, como un motivo de censura jurídica, desde el momento en que carece de argumentación alguna para justificar que correspondiese a las demandantes la categoría de auxiliar administrativa en lugar de la de administrativa considerada por la sentencia.

II.- Además, se trata de una cuestión nueva que por vez primera se plantea en sede de suplicación, lo que explica el silencio de la sentencia respecto a ella, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001 en que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal", lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia." Así sucede en el presente caso, en el que la cuestión que ahora se pretende introducir en este recurso, no lo fue previamente en el acto del juicio, en cuya fase de alegaciones correspondiente a la recurrente pudo y debió introducir la cuestión, no habiéndolo hecho, por lo que le queda vedado introducirla intempestivamente, por primera vez en el litigio, en este recurso, lo que resulta inadmisible conforme a la naturaleza extraordinaria del mismo.

SÉPTIMO: Se condena a las recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de la letrada impugnante del recurso en cuantía de 1.200 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asimismo deben ser condenadas a la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, según el artículo 204. 1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación