Sentencia Social 2961/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4216/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia, considerando que la actora venía empleada, como vigilante de seguridad, por Mega 2 Seguridad S.L. en los servicios de seguridad prestados al cliente de dicha empresa, El Corte Inglés, en el centro de trabajo de éste en Bahía Sur (servicio en el que había subrogado a la actora el 1 de marzo de 2011 y en el que la misma venía empleada desde el 2 de mayo de 2001 por las sucesivas adjudicatarias), y que fue despedida por causas objetivas el 30 de septiembre de 2019, con motivo del cierre de dicho centro de trabajo, percibiendo una indemnización de 12.097,32 €, calculada en virtud de la antigüedad de 1 de octubre de 2009 que figuraba en sus nóminas, ha declarado procedente dicho despido, entendiendo que el cálculo de la indemnización conforme a dicha antigüedad en lugar de la de 2 de mayo de 2001 era un error excusable, al ser aquélla la antigüedad comunicada por la anterior empleadora Securitas Seguridad y pacíficamente aceptada por la actora y por consiguiente, condena a Mega 2 Seguridad S.L. a pagar la indemnización correspondiente a la antigüedad correcta, por importe, deducida la ya percibida, de 12.136,82 €.

Contra dicha sentencia se alzan en suplicación la actora y su empleadora Mega 2 Seguridad S.L., la primera al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización y la segunda al amparo de los apartados b) y c) del citado precepto, con el objeto de que se declare que la indemnización que corresponde a la actora es la calculada por dicha empresa en base a una antigüedad de 1 de octubre de 2009.

SEGUNDO: Debemos fijar en primer término los hechos probados de los que habrá de partirse para resolver la cuestión planteada, que no es otra que la determinación de la fecha de antigüedad de la actora a los efectos del cálculo de su indemnización por despido y, en su caso, el carácter excusable o no del error en su cálculo realizado por la empleadora demandada. Es ésta quien solicita la modificación de los hechos probados declarados en la sentencia.

I.- Interesa que se añada a los hechos probados un primer párrafo que diga que dicha demandada es una empresa dedicada a prestar servicios de seguridad tal como define la ley de seguridad ciudadana y la ley 5/14, de 4 de abril, de seguridad privada y cuya relaciones laborales se rigen por el convenio colectivo de empresas de seguridad.

No se acepta dicha revisión pues, siendo hecho admitido que la demandada es empresa de seguridad, el resto que se pretende añadir no cabe en los hechos probados de la sentencia, en los que no debe consignarse la identificación de las normas jurídicas de aplicación al supuesto de hecho litigioso, al constituir ello una inadmisible valoración jurídica que tiene su adecuado cauce en los fundamentos de derecho de la sentencia. Se trata de un puro elemento jurídico que es predeterminante del fallo y no tiene acceso a los hechos probados. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". En atención a tal criterio el contenido del hecho probado discutido predetermina el fallo ya que se trata de expresión técnica jurídica de matiz sustantivo y que coincide con una disposición normativa concreta. En su lugar lo procedente es exponer en el hecho probado el ámbito sectorial productivo en el que se desarrollaba la relación laboral objeto de discusión, para de tal hecho extraer, en la fundamentación jurídica de la sentencia, conforme a la correspondiente valoración jurídica, la norma legal y convencional aplicable.

Solicita que se añadan dos nuevos párrafos que indiquen que la demandada recurrente resultó adjudicataria el 1 de marzo de 2011 de la contrata de la seguridad de El Corte Inglés (ECI Bahía Sur), por lo que en aplicación del artículo 14 del convenio que regula la subrogación de servicios resultó obligada a subrogar a los trabajadores de la compañía de seguridad saliente Securitas Seguridad España S.A., como así hizo y que la actora era empleada por dicha compañía saliente, para la que prestaba servicios de vigilante de seguridad desde el 1 de octubre de 2009. Aunque se trata de hechos que se tienen por probados en la fundamentación jurídica de la sentencia, ciertamente deben figurar en los hechos probados de la misma, por lo que se acepta la revisión, salvo la mención relativa a la aplicación del citado artículo 14, que constituye una valoración jurídica y la de que prestaba servicios para la empresa saliente desde el 1 de octubre de 2009, al tratarse únicamente de la fecha comunicada por Securitas Seguridad España S.A. a la demandada recurrente al realizar la subrogación de la actora (como se afirma con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida), lo que no acredita que fuese realmente tal fecha la de su antigüedad.

II.- Solicita la modificación del hecho probado primero, para que la referencia en el mismo a Mega se sustituya por la de Securitas, lo que se acepta al tratarse de un evidente error material y que se sustituya la expresión de que "hizo siempre la misma función" por la de que "prestó servicios", lo que no ampara en documento alguno, por lo que se rechaza, pues el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y su artículo 196.3 establece que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental no puede basarse en documento que haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación [o suplicación] sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

III.- Solicita la adición de un nuevo hecho probado que exprese que el 10 de marzo de 2006 causa baja en Servicios Securitas y alta en la compañía Paneuropea de Servicios Integrales, prestando servicios para la misma entre el 10 de marzo y el 17 de abril de 2006 y que esta compañía no figura entre las demandadas ni la trabajadora hace alegación respecto a dicha relación laboral y que después, tras 16 meses sin alta en Servicios Securitas y Securitas Seguridad España, vuelve a aparecer contratada en esta última con fecha 14 de agosto de 2007.

No se acepta la revisión, salvo para hacer constar que el 10 de marzo de 2006 causa baja en Servicios Securitas y figuró en alta en la compañía Paneuropea de Servicios Integrales entre el 10 de marzo y el 17 de abril de 2006, pues en la vida laboral en la que se ampara la revisión y que se reproduce en la demanda, consta que la actora prestó servicios para Servicios Securitas también entre el 17 de abril de 2006 y el 30 de junio de 2008 y para Securitas Seguridad España desde el 1 de julio de 2008, sin solución de continuidad hasta la fecha del despido, alternando la contratación con una y otra empresa, alternancia intrascendente una vez que se ha estimado probado que siempre prestó las mismas funciones y en el mismo servicio.

TERCERO: Seguidamente debemos examinar los motivos de censura jurídica formulados por la demandada recurrente, sin la debida cita del apartado c) del citado artículo 193.

I- Alega en primer lugar la infracción del artículo 1 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, al ser la norma vigente durante el período de antigüedad discutido, anterior a octubre de 2009. Considera que es imposible que la actora haya prestado servicios de vigilante de seguridad para una empresa que no sea de seguridad, pues dicha ley no lo permite, considerando por tanto que en el periodo discutido, ni la actora era vigilante de seguridad ni la compañía Servicios Securitas S.A. para la que trabajó era una compañía de seguridad sino de servicios, pues lo contrario vulneraría la Ley de Seguridad Privada. Concluye que los servicios prestados por la actora para dicha empresa de servicios eran de auxiliar, ajenos a la seguridad.

Rechazamos el silogismo del que parte el motivo de recurso, cual es el de considerar que en todo caso la realidad ha de coincidir con lo estipulado en la ley, esto es que si la ley no permite que una empresa que no sea de seguridad, preste servicios de seguridad, es que tales servicios no se han prestado. Lamentablemente no es así y la realidad es tozuda, pues consta probado que durante todo el período de prestación de servicios para Mega 2 Seguridad S.L., Servicios Securitas S.A.U. y Securitas Seguridad España S.A.U., desde el 2 de mayo de 2001, la actora trabajó como vigilante de seguridad, en el servicio de seguridad prestado sucesivamente por dichas empresas para El Corte Inglés en su centro de Bahía Sur. De modo que si alguna de dichas empresas, que reiteradamente subrogaron a la actora, en aplicación del convenio colectivo nacional de empresas de seguridad que así lo determina, no estaban legalmente autorizadas para prestar servicios de seguridad, se tratará de un ilícito administrativo en el que habrá incurrido la empresa en cuestión, pero en modo alguno puede impedir la aplicación de la legislación laboral a los hechos, con trascendencia laboral, realmente acaecidos. Por consiguiente, lo relevante para este proceso es que la actora fue empleada en los servicios de seguridad prestados por sus empleadoras a su cliente, sin solución de continuidad relevante, desde el 2 de mayo de 2001 hasta su despido. Y a tal hecho habrá de aplicarse el efecto jurídico determinado en la legislación laboral aplicable, sin que puedan impedirlo las irregularidades en cuanto a la autorización administrativa para desarrollar su actividad productiva en que hubieran incurrido sus empleadoras, que no pueden perjudicar a terceros ajenos a tal relación administrativa, como son los trabajadores empleados en la actividad. En otro caso, llegaríamos al absurdo de que la empresa administrativamente infractora, tendría el campo libre para extender sus infracciones al ámbito laboral, dejando desprotegidas a sus trabajadoras, a las que no se podría aplicar la legislación laboral propia del sector productivo en el que realmente han prestado sus servicios.

II.- Seguidamente sostiene la demandada recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 del convenio colectivo nacional de empresas de seguridad. Al respecto sostiene que como no consta que las empresas Servicios Securitas ni Paneuropea de Servicios Integrales fuesen empresas de seguridad ni por tanto los servicios prestados para ellas por la actora lo fueron como de vigilante de seguridad, según el precepto citado no cabía la subrogación respecto a dichos servicios, que por tanto no pueden tenerse en cuenta en la antigüedad regulada por el convenio colectivo.

Vemos por tanto que la recurrente vuelve a incidir en la misma argumentación jurídica referida en el anterior apartado, por lo que se rechaza por la razones expuestas en el mismo.

III.- Finalmente vuelve a alegar el recurrente la infracción de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, en su artículo 10, en cuanto establece que para realizar las funciones de seguridad privada habrá de obtenerse previamente la correspondiente habilitación del Ministerio del Interior, con el carácter de autorización administrativa y en su artículo 12, en cuanto expresa que las funciones de seguridad sólo pueden ser desarrolladas por los vigilantes integrados en empresas de seguridad, que se dedicarán exclusivamente a la función de seguridad propia de su cargo, no pudiendo simultanear la misma con otras misiones. Afirma que, habiéndose dado por probado que la actora tiene tarjeta de identificación profesional desde el 31 de enero de 2008, tal como se regula en los artículos 58 y siguientes del Reglamento de Seguridad Privada y en la Orden INT/318/2011, de 1 de febrero, sobre procedimiento de habilitación personal de seguridad, queda acreditado que la actora no era vigilante de seguridad ni podía realizar servicios como tal, sino desde el 31 de enero de 2008.

En este caso por tanto la recurrente introduce un matiz importante, que va más allá de la irregularidad administrativa imputable a la empresa prestadora de servicios de seguridad a la que antes se ha referido, y es que aquí la irregularidad administrativa se imputa directamente a la trabajadora, al haber prestado, voluntaria y conscientemente, unos servicios sin la habilitación administrativa necesaria para ello, cuestión por tanto que no es ajena a la propia relación laboral e incide directamente en la configuración de la misma .

La cuestión ha sido tratada por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2013, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2239/2012, expresando que "La cuestión debatida se reduce por lo tanto a establecer la trascendencia que en orden a la subrogación del personal de seguridad posee la falta de la autorización administrativa necesaria para dichas funciones. Al respecto, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciase (...): "La recurrente alega la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada, en relación con el artículo 10 de la ley de Seguridad Privada así como de la Disposición Transitoria de la Resolución de 19 de enero de 1996 (RCL 1996, 299).

Antes de analizar la doctrina sobre el particular, hemos de recordar el texto de la norma invocada, artículo 14 del Convenio Colectivo . "Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. Así mismo procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a los 7 meses" y "la empresa cesante en el servicio deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que esta dé comienzo a la prestación de servicio a la documentación que refiere entre la que se encuentra "fotocopia de la cartilla profesional, tarjeta de identidad profesional y, en su caso, licencia de armas".

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la cuestión que ahora se plantea, trascendencia en la subrogación del personal que realiza tareas de seguridad y vigilancia de no estar en posesión del título habilitante. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2011 (R.C.U.D. 4376/2011, RJ 2011, 7600) se decía lo siguiente : "Nos hallamos ante una situación que no puede resolverse subsumiendo la cuestión en un mero defecto en la información suministrada. La necesidad de la habilitación de la trabajadora, como vigilante de seguridad, por más que aparece como uno de los elementos sobre los que la empresa saliente debía informar a la nueva adjudicataria, excede de la mera transmisión de datos. Sucede que no estamos ante una carencia meramente formal, sino ante la total ausencia de habilitación administrativa de la trabajadora para el desempeño de las funciones propias de la categoría profesional.

No se trata, pues, de valorar la transcendencia de la defectuosa documentación entregada, sino de emanar en qué medida el título habilitante constituye un elemento esencial en la contratación del trabajador o trabajadora cuya subrogación se pretende.

Al respecto, ya en la STS de 16 de enero de 2008 (RJ 2008, 3470) (rec. 49/2006), con ocasión de la impugnación de ese mismo Convenio Colectivo Estatal de empresas privadas de seguridad, señalábamos que, a tenor de la particular actividad de las mismas, las disposiciones de la Ley 23/1992, de Seguridad Privada, (y del Real Decreto 2364/1994, que desarrolla su Reglamento) "constituyen una excepción a las normas laborales de carácter general sobre la determinación del contenido de la prestación, que admiten la polivalencia funcional y la libertad del empresario de especificar los cometidos laborales dentro de las funciones de la misma categoría profesional". Por ello, entendimos entonces que la Ley 23/1992 actúa como ley especial que justifica un régimen más estricto en la clasificación profesional del personal, ordenando "un conjunto de controles o intervenciones administrativas que condicionan el ejercicio de las actividades de seguridad por los particulares".

Y, ciertamente, el art. 10.1 de la citada Ley exige que, para el ejercicio de las funciones de seguridad privada de su art. 1.2 (vigilantes de seguridad, vigilantes de explosivos, jefes de seguridad, directores de seguridad, escoltas privados, guardas particulares del campo, guardas de caza, guardapescas marítimos y detectives privados), se habrá de "obtener previamente la correspondiente habilitación del Ministerio del Interior, con el carácter de autorización administrativa, en expediente que se instruirá a instancia del propio interesado" (en el mismo sentido, el art. 52.2 del Reglamento).

La carencia de esa autorización administrativa es aquí, pues, esencial y afecta a la recta configuración de la relación jurídica contractual entre trabajador y empresario, por lo que a la adjudicataria entrante respecta, que no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores carentes de los requisitos legalmente exigidos para el desarrollo de la específica actividad, con independencia de que conste que ya posee en su plantilla personal afectado por la misma irregularidad, circunstancia que no puede servir para imponerle la perseverancia en un modus operandi carente de acomodo legal".

Por razones de homogeneidad y seguridad jurídica procede reiterar la anterior doctrina al no existir nuevos motivos que aconsejen su modificación."

Por consiguiente, en aplicación de la referida doctrina, debemos concluir que la actora carecía del derecho a ser subrogada en los servicios de seguridad prestados por la nueva adjudicataria de los mismos, sino desde que contaba con la preceptiva autorización administrativa para prestar dichos servicios, esto es desde el 31 de enero de 2008, por lo que en virtud de las sucesivas subrogaciones en el servicio de seguridad prestado, no puede admitirse una antigüedad inferior a dicha fecha, conforme a la cual deberá ser calculada la indemnización por la extinción por causas objetivas en dicha relación laboral.

Ello conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto por la demandada, ascendiendo la indemnización por despido de la actora, conforme al salario diario de 65,80 € que establece la sentencia, a 15.353,33 €, de los que la actora ya tiene percibidos 12.097,32 €, luego la demandada recurrente le adeuda 3.256,01 €.

CUARTO: El recurso de la actora, con adecuada cita del apartado c) del citado artículo 193, se basa en la infracción de los artículos 52 y 53.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y 105.1, 120 y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que cita. Considera que el cálculo de la indemnización en base a una antigüedad de 1 de octubre de 2009 constituye un error inexcusable, al no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa en un supuesto, como el presente, de subrogación.

Conviene a continuación señalar cuál ha sido la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo respecto del alcance del error en la fijación del importe de la indemnización que debía ponerse a disposición del trabajador, partiendo de que, a tenor de los artículos 53.1 b) del Estatuto de los trabajadores (ET) y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el error no excusable en la puesta a disposición simultanea de la indemnización de 20 días por año de servicios determina la improcedencia del despido. La jurisprudencia sobre la cuestión se había venido elaborando tanto en relación con el despido objetivo, como con la posibilidad que, hasta la reforma de 2012, ofrecía el artículo 56 ET de paralizar los salarios de tramitación por el reconocimiento de la improcedencia del despido. Para la determinación del carácter excusable del error en el cálculo de la indemnización por despido podemos acudir a un doble criterio, cuantitativo y cualitativo. De esta forma, constituye indicio de error excusable la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas y la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 (RJ 2008/102), considera excusable "un error de la empresa susceptible de justificación razonable", calificando como tales "la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable, incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección". Así, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2018, recurso 1309/2016, respecto a la casuística en este tipo de supuestos en la jurisprudencia: la STS de 7-2-06, recurso 3850/04, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche; la STS de 28-2-06, recurso 121/05, entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización, justificando su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus"; la STS de 28-11-2012, recurso 4348/11, califica de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual; la STS de 16-02-2015, recurso 3056/13, entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

La aplicación del criterio cualitativo, que atiende a la dificultad o a la discrepancia razonable en el cálculo de la indemnización, así como a la concurrencia de dolo o culpa por la existencia de una voluntad consciente de incumplir el mandato legal o de no haber empleado la diligencia exigible, cobra una especial significación en los supuestos en los que la diferencia en el cálculo del importe de la indemnización deriva de la falta de apreciación de la correcta antigüedad del trabajador, sobre todo cuando ello deriva de una previa sucesión que hubiese determinado la subrogación del trabajador en la misma relación jurídica que es objeto de extinción. Así la STS de 13-11-06, recurso 3110/05, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa le reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización; la STS de 18-06-2013, recurso 1302/12, califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997; la STS de 11-10-2006, recurso 2858/05, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas; la STS de 15-11-2007 (RJ 2008, 1387) calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria; la STS de 15-04-2011, recurso 3726/10, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa; la STS de 23-12-2011, recurso 1334/11, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

De lo que no cabe duda, concluye la jurisprudencia, es de la necesidad de ponderar en cada caso concreto las particulares circunstancias concurrentes.

En el presente caso tales circunstancias vienen en efecto a determinar la existencia de un error en el cálculo de la indemnización por despido, que no es de escasa cuantía (3.256,01 €). Pero como ya se ha expresado, no es éste el único criterio que ha de tenerse en cuenta, sino asimismo un criterio cualitativo, que es preponderante, en el que se tengan en cuenta las razones que han llevado a la demandada a incurrir en el error de cálculo. En el presente supuesto es hecho probado, porque con tal carácter se establece en la fundamentación jurídica de la sentencia, que la empleadora de la actora, cuando subrogó a la misma, recibió la documentación establecida al respecto en el artículo 14 del convenio colectivo, en la que se le puso de manifiesto que la antigüedad de la actora era de 1 de octubre de 2009 y como tal antigüedad se consignó en sus nóminas, sin protesta al respecto de la actora. Ello condujo a que la demandada desconociese una antigüedad de la actora distinta de la de 1 de octubre de 2009, sin la concurrencia de circunstancias que razonablemente pudiesen inducirle a tomar conocimiento de una antigüedad anterior.

En este punto, en cuanto a esa falta de protesta de la actora respecto a la atribución por la demandada de una antigüedad de 1 de octubre de 2009, no podemos atender las manifestaciones de dicha parte en sus alegaciones a la impugnación de su recurso por la demandada en el sentido de no ser cierta aquella falta de protesta, pues tales alegaciones no constituyen un trámite de réplica a dicha impugnación sino que exclusivamente están contempladas en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para el caso de que en la impugnación del recurso se alegasen motivos de inadmisibilidad del mismo, rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubiesen sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados para la interposición del recurso en el artículo 196. Por consiguiente, en ausencia en la impugnación del recurso de tales circunstancias, no cabe formular por el recurrente nuevas alegaciones, que por tanto no pueden ser tenidas en cuenta, así como los hechos aducidos por la actora en las mismas, que en todo caso debieron ser incorporadas al litigio a través del motivo de recurso de revisión de hechos probados contemplado en el apartado b) del artículo 193 de dicha ley.

Pues bien, cuando el error en el cálculo de la indemnización no responde a una consciente y deliberada voluntad de la demandada de no reconocer a la actora la antigüedad que le correspondía, que en este caso ha quedado determinada en la de 31 de enero de 2008, sino otra muy posterior de 1 de octubre de 2009, cuando concurría un desconocimiento de hechos determinantes por parte de la demandada que le impidió apreciar la correcta antigüedad de la actora, la conclusión no puede ser otra que la de estimar el carácter excusable del error padecido en el cálculo de la indemnización. En efecto, conforme a la doctrina de los anteriores precedentes jurisprudenciales citados, cuando la discrepancia del cálculo de la indemnización deriva de la falta de reconocimiento al trabajador de la antigüedad real que le corresponda, el error ha de calificarse de excusable cuando la empleadora no sea consciente de una sucesiva subrogación anterior a aquella que se le ha puesto de manifiesto en el momento en el que le correspondería subrogar a ella, ni haya tenido lugar con posterioridad una nueva circunstancia que pusiese de manifiesto ulteriores subrogaciones, como podría ser la reclamación, y consiguiente acreditación, de la trabajadora respecto a tal mayor antigüedad.

Por consiguiente, en el presente caso debe calificarse el error en el cálculo de la indemnización como excusable, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso y a la confirmación de la sentencia que así lo entendió, que por tanto sólo debe ser revocada parcialmente, en cuanto a la antigüedad que corresponde a la actora que, como antes se ha determinado, es la de 31 de enero de 2008 y la indemnización que le corresponde la de 15.353,33 €, de los que la actora ya tiene percibidos 12.097,32 €, luego la demandada recurrente le adeuda 3.256,01 €, sin condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación