Sentencia Social 339/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4532/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que alegaba la vulneración por Fremap Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 61 del derecho fundamental a la igualdad retributiva por razón de género, al percibir una menor retribución que los gestores varones de la entidad aseguradora.

La sentencia de instancia ha declarado que la desigualdad retributiva estaba justificada, por tener reconocido los empleados varones un mayor nivel retributivo el 4, correspondiendo a la demandante el nivel 6 de retribución conforme al Convenio colectivo interprovincial de Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y por tener una mayor antiguedad que la demandante.

El recurso va dirigido a que se declare que la menor retribución salarial de la demandante es un supuesto de discriminación por razón de sexo, y se condene a Fremap Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 61 al abono de una indemnización por daños morales ascendente a 25.001 € o subsidiariamente a 18.431,28 €.

Para ello en primer lugar solicita varias revisiones fácticas de la sentencia, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y así en el hecho probado primero de la sentencia, que describe las condiciones de trabajo de la recurrente, pretende que figure su antiguedad desde el "22 de abril de 2.008" y se incorporen dos nuevos párrafos en los que se declare resumidamente que en el centro de trabajo "A los trabajadores varones se les denominan gestores y a la trabajadoras se les denominan tramitadoras" y que "los trabajos desarrollados por los cuatro trabajadores eran idénticos", relacionando pormenorizadamente las retribuciones percibidas en enero de 2.021 por la actora comparándolas con la retribución anual de D. Luis Pedro, sin ninguna mención al importe mensual, o las partidas salariales que se abonan a este trabajador con el que pretende compararse, aunque son cuatro los trabajadores que realizan sus mismas funciones.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada en primer lugar por ser innecesaria, ya que la antiguedad en la entidad aseguradora es un dato que no se discute en el procedimiento y el hecho de que los cuatro trabajadores destinados en el área de gestión del departamento administrativo desempeñan las mismas funciones ya figura declarado probado en el hecho 2º de la sentencia, con especificación de la categoría profesional y el nivel salarial que tienen reconocido cada trabajador, exigiendo la revisión propuesta el examen y valoración de una amplia prueba documental de los folios 170 a 208, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

Asimismo pretende que se valore como prueba documental la declaración del Sr. Benjamín, que es un trabajador del centro de trabajo de Jerez, es decir, que ni siquiera presta servicios en el mismo centro de trabajo que la actora, que es una prueba testifical impropia por lo que carece de efectos revisores, y que no fue ratificada en el acto del juicio.

Como hemos declarado reiteradamente siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la revisión fáctica de la sentencia exige conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se cumplan los siguientes requisitos: " a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.". ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 2012\5110) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018) ( 25/2007) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007).

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior efectúe una valoración global del conjunto de la prueba practicada, como si nos encontráramos ante un recurso ordinario de apelación, sino que la revisión de los hechos probados sólo debe efectuarse cuando mediante documentos idóneos se acrediten fehacientemente el error de hecho cometido por el Magistrado en la valoración de la prueba, situación que no concurre en este caso, en el que se pretende que se valoren unos cuadros comparativos elaborados por la propia trabajadora en apoyo de sus pretensiones, lo que nos obliga a rechazar la primera revisión solicitada.

Seguidamente interesa la revisión del hecho probado 2º de la sentencia, a fin de que figuren las conclusiones del informe psiquiátrico del Dr. Carmelo aportado por la recurrente de fecha 18 de marzo de 2.021 y de la Dra. Dª Camila, y se declare que los tres trabajadores que desempeñan sus mismas funciones percibieron mayores retribuciones que la actora, así como la titulación académica que ostentan, revisión que no podemos aceptar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, en primer lugar porque dichos informes médicos no han sido ratificados en el acto del juicio, ni sometidos a contradicción por lo que carecen del valor de una prueba pericial a efectos revisores.

Tampoco podemos tiene la consideración de documento fehaciente e idóneo para justificar la revisión fáctica de la sentencia los cuadros comparativos sobre las retribuciones aportados por la parte demandante, siendo indiferente a efectos de la presente sentencia la titulación académica de los trabajadores tanto varones como la otra trabajadora que presta servicios en el mismo centro de trabajo en el Área de Gestión, ya que por esta causa ser del mismo sexo que la demandante no puede justificar una discriminación salarial por razón de sexo.

En la siguiente revisión solicita la incorporación de un nuevo hecho probado en el que se declare resumidamente que "Las denominaciones atribuidas a los trabajadores administrativos, a saber, gestores y tramitadores, no sólo no aparecen en los convenios colectivos de aplicación, sino que carecen de relevancia en este procedimiento pues no incorporan diferencia alguna" y que "la discriminación retributiva se halla en el salario base y en la retribución variable denominada incentivo anual (por cuantía de 4.000 €/año) que sólo perciben los trabajadores denominados gestores", revisión que no podemos admitir ya que pretende incorporar una serie de argumentaciones jurídicas y no datos fácticos, además de no acreditar ni indiciariamente que los trabajadores varones percibieran 4.000 € más al año por razón del cumplimiento de unos objetivos, ya que esta es la retribución máxima que se puede percibir por este concepto y no la que efectivamente perciben estos trabajadores además de fundar la revisión en la prueba testifical que es un medio probatorio inhábil para justificar la modificación fáctica de la sentencia.

Por último interesa la incorporación de un nuevo hecho probado en el que se declare que: "Si bien la demandada no aportó a los autos la auditoría retributiva tal como le fue requerido por auto de fecha 13.05.22 de los datos relativos a hombres y mujeres integrados en el nivel salarial 4 y 6 del grupo II se extraen del registro retributivo de 2.021 que aportó Fremap en el acto del juicio que tanto las medias como las medianas correspondientes a los hombres siempre son mayores que las medias o las medianas correspondientes a las mujeres, por todo concepto salarial y tanto en el G2N4 como en el G2N6", revisión que tampoco puede prosperar ya que se justifica en una nueva valoración de una amplia prueba documental incluida en los folios 366 al 459, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, lo que nos conduce a rechazar las revisiones solicitadas y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la actora denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 11 d) de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer de 1.979, el convenio nº 100 de la OIT sobre igualdad en la remuneración, 14 del convenio europeo de derechos humanos, 4.3 de la Carta Social Europea, 157 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, 2 b) de la Directiva 2006/54/CE de aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres, 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts 14 y 35 de la Constitución Española, 4.2 c), 17, 28, 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y los artículos 7.1 y 10 del Real Decreto 902/2020 de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, citando como infringida la doctrina contenida en algunas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen doctrina jurisprudencial a efectos de fundamentar el recurso de suplicación, en tanto que ésta sólo viene constituida según larga tradición jurisprudencial por dos o más sentencias del Tribunal Supremo coincidentes en relación con una misma materia ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 14 junio 1991 por todas).

En el presente caso la actora trata de encubrir una reclamación salarial en la que pretende compararse con el trabajador que más retribución percibe en el área de gestión del centro de trabajo de Fremap en Cádiz, con una antiguedad desde el 1 de enero de 1.992, teniendo ella una antiguedad desde 22 de abril de 2.008, es decir, 16 años menos, afirmando que esa mayor retribución no se justifica por la superior experiencia de este trabajador o en su mayor nivel retributivo al tener reconocido el nivel 4, mientras que la demandante tiene reconocido el nivel salarial 6, sino que encubre una conducta discriminatoria de la empresa por el hecho de ser la actora una mujer, cuando en su área de trabajo prestan servicios, dos hombres y dos mujeres, por lo que no se comprende en qué se basa dicha afirmación, cuando además como declara la sentencia, aunque indebidamente en los antecedentes de hecho percibe una retribución de 2.038,93 € mensuales, y no los 1.792,58 € mensuales como pretende en su demanda, sin que se acredite de forma alguna que el trabajador con el que se pretende comparar perciba 35.814,08 € anuales.

En relación con el principio de igualdad y a la prohibición de discriminación contemplado en el artículo 14 de la Constitución Española, la sentencia Tribunal Constitucional núm. 66/2015 de 13 abril (RTC 2015\663), citando la sentencia del Tribunal Constitucional nº 200/2001, de 4 de octubre (RTC 2001, 200) declaraba que: " el artículo 14 Constitución Española contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas".

En la referida resolución - sentencia del Tribunal Constitucional nº 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 b)- recordamos, sin embargo, que la virtualidad del artículo 14 Constitución Española no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, "sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 128/1987, de 16 de julio (RTC 1987, 128) FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre (RTC 1988, 166) FJ 2, y 145/1991, de 1 de julio (RTC 1991, 145) FJ 2)".

Al respecto este Tribunal "tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 Constitución Española implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 126/1997, de 3 de julio (RTC 1997, 126) FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre (RTC 1992, 229) FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto (RTC 1983, 75) FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre (RTC 1988, 209) FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del artículo 14 Constitución Española , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el artículo 14 Constitución Española concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 81/1982, de 21 de diciembre (RTC 1982 , 81) FJ 2)." [sentencia del Tribunal Constitucional nº 200/2001 (RTC 2001, 200) FJ 4 b)].

Esta doctrina ha sido completada, entre otras muchas, con la sentencia del Tribunal Supremo núm. 306/2018 de 15 marzo (RJ 2018\1403), citando la de 24 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307), en la que se declara que : "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios".

En el presente caso la actora trata de justificar la diferencia retributiva en razón de que los trabajadores varones tienen reconocida la condición de gestores, mientras que la actora y la otra trabajadora que prestan servicios en el departamento administrativo del centro de trabajo de Cádiz tienen atribuida la condición de tramitadoras, olvidando que Fremap tiene regulado el sistema de promociones y ascensos en la Resolución de 15 de octubre de 2004, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Acuerdo de la empresa Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61 sobre el sistema de Promociones y Ascensos, publicado en el BOE de 28 de octubre de 2.004, que forma parte del convenio colectivo de Fremap y que establece la promoción en el grupo profesional II en el que está integrada la actora por el sistema de oposición.

También dispone la promoción desde el puesto de tramitador grupo 2 nivel 6, al de gestor integral, nivel 5 mediante un sistema de evaluación, exigiendo la promoción al grupo 2 nivel 4 cuyas retribuciones pretende, no sólo la superación de unas pruebas, sino la permanencia en el nivel 5 durante 2 años, por lo que la actora pretende una promoción retributiva ajena al sistema vigente en Fremap por el simple hecho de ser mujer, lo que es inadmisible.

Por otra parte no podemos considerar que nos encontremos ante un supuesto de discriminación indirecta por el sexo, por el hecho de que los dos trabajadores que prestan servicios en el área de gestión como tramitadoras sean mujeres, ya que para apreciar esta forma de discriminación sería necesario acreditar que la mayoría de las tramitadoras en la entidad Fremap que tiene implantación en todo el territorio nacional sean mujeres y los gestores mayoritariamente varones lo que no se ha acreditado ni indiciariamente en estos autos.

Por lo expuesto, en el presente caso y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, no es posible estimar que exista una diferencia retributiva de la actora injustificada en relación con otros empleados varones que realizan similares funciones, ya que esta diferencia está justificada por el mayor nivel salarial que tiene reconocido estos trabajadores, así como la mayor antiguedad en la empresa, cobrando cada uno de los trabajadores que prestan servicios en el área de gestión del centro de trabajo de Cádiz una retribución diferente, lo que no puede facultar a la actora para reclamar las diferencias con el trabajador que percibe una mayor retribución cuyas circunstancias laborales no son idénticas a las de la demandante, por lo que no apreciándose la existencia de una discriminación salarial por razón del sexo como se pretende en la demanda, ni la vinculación de su reclamación con sus bajas por incapacidad temporal, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.