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Última revisión
16/06/2023
Sentencia Social 470/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 27/2023 de 08 de marzo del 2023
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Orden: Social
Fecha: 08 de Marzo de 2023
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: JOSE LUIS BARRAGAN MORALES
Nº de sentencia: 470/2023
Núm. Cendoj: 29067340012023100428
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:2199
Núm. Roj: STSJ AND 2199:2023
Encabezamiento
N.I.G.: 2906744420220004009
Negociado:
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 317/2022
Recurrente: Abilio y ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL DE DESARROLLO INTEGRAL DEL MUNICIPIO DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ MÁLAGA
Representante: FRANCISCO MANUEL SANCHEZ BLANCAS y EDUARDO DE LINARES GALINDO
Recurrido: SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
En la ciudad de Málaga, a ocho de marzo de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 25 de julio de 2022, en el que han intervenido como recurrentes y recurridos ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL DE DESARROLLO INTEGRAL DEL MUNICIPIO DEL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ-MÁLAGA, dirigido técnicamente por el letrado don Eduardo de Linares Galindo, por un lado, y DON Abilio, dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Manuel Sánchez Blancas, por otro, y como recurrido SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, dirigido técnicamente por el letrado don Miguel Orellana Ramos.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.
Antecedentes
Primero.- D. Abilio, mayor de edad, ha firmado con el Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga los siguientes contratos temporales a tiempo completo, 37,5 horas semanales, como orientador laboral: contrato temporal por obra o servicio determinado de 28-1-16 a 28-10-16, orientador profesional Andalucía Orienta, realización de la obra orientación profesional del programa Andalucía Orienta; contrato temporal por obra o servicio determinado, técnico de orientación profesional (auto-orientación) 1-3-17 a 26-12-18, obra ejecución del programa orientación profesional y acompañamiento a la inserción 2016; contrato temporal por obra o servicio determinado, técnico de orientación (auto- orientación), 14-3-19 a 26-12-20, ejecución del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción 2018; contrato temporal por obra o servicio determinado técnico de orientación (auto-orientación), 1-3-21 a 26-12-22, ejecución del programa orientación profesional y acompañamiento a la inserción.
Segundo.- El salario ultimo percibido por el actor es de 1970,25 € mensuales.
Tercero.- EL actor desde 1998 ha firmado los siguientes contratos: contrato temporal a tiempo parcial, técnico de entrevistas ocupacionales, con el Patronato Municipal de Servicios Sociales, de 13-8-98 a 12-1-99; contrato por obra o servicio determinado, técnico de acciones IOBE con el Patronato Municipal de Servicios Sociales de Vélez-Málaga, de 1-7-99 a 29-2-20; contrato de 1-8-20 a 28-2-01, técnico de acciones de orientación profesional para el empleo y auto-empleo (acciones OPEA), Patronato Municipal de Servicios Sociales Vélez-Málaga; contrato de 23-5-01 a 22-12-01 temporal a tiempo parcial, técnico de orientación profesional para el empleo y auto empleo, Patronato Municipal de Servicios Sociales Vélez-Málaga; contrato de 20-2-02 a 18-12-03, obra o servicio determinado a tiempo parcial, técnico medio, OAL de Desarrollo Integral del Municipio Vélez-Málaga; contrato de 6-11-04 a 7-9-05, contrato temporal a tiempo parcial, técnico medio, OAL de Desarrollo Integral del Municipio de Vélez-Málaga; contrato de 29-12-06 a 31-10-07, contrato temporal técnico de orientación, OAL Desarrollo Integral Municipio de Vélez-Málaga; contrato de 31-12-07 a 30-8-08, temporal, técnico de orientación, OAL Desarrollo Integral Municipio de Vélez-Málaga; contrato de 6-10-08 a 4-1-09, SAE, titulado grado medio; contrato de 5-1-09 a 30-6-09, OAL Desarrollo Integral Municipio de Vélez-Málaga, contrato temporal, licenciado grupo A; contrato de 5-1-09 a 30-6-12, obra o servicio determinado orientación profesional, OAL Desarrollo Integral Municipio de Vélez-Málaga; contrato de 26-8-13 a 25-2-15, contrato de duración determinada, Ayuntamiento de Nerja, apoyo empleo laboral.
Cuarto.- El actor ha percibido prestaciones por desempleo 23-12-01 a 22-4-01, 19-12-03 a 18-4-03, 8-9-05 a 7-1-06, 1-11-07 a 20-12-07, 1-9-08 a 5-10-08, 1-7-12 a 25-8-13, 26-2-15 a 25-8-16, subsidio 26-9-15 a 27-1-16, 29-10-16 a 26-12-16.
Quinto.- El actor en los contratos con el Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, ha prestado servicios en la sede de dicho organismo en Vélez-Málaga.
Sexto.- El actor ha ingresado mediante nombramiento de carácter interino para la ejecución de programas de carácter temporal en el Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, en 2022, toma de posesión 3-5-22, el periodo de nombramiento se extiende desde la toma de posesión hasta el 15-5-2023.
Séptimo.- El Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga ha adoptado, en sesión ordinaria de 7-6-22, iniciar los trámites de disolución del organismo.
Octavo.- El Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga es una entidad con personalidad jurídica, que actúa bajo la tutela del Ayuntamiento de Vélez-Málaga y su ámbito es local. Los fines del organismo son la realización de actividades en materia de promoción de empleo y desarrollo económico. Los objetivos del OALDIM son: tramitación y gestión de subvenciones, dirección de necesidades formativas, gestión de programas de empleo formación dirigidos a personas desempleadas con especiales dificultades de inserción, solicitud y gestión de cursos de formación profesional para el empleo, orientación profesional para personas desempleadas, fomento de la iniciativa empresarial, otras actividades relacionadas con el empleo y desarrollo local del municipio.
Noveno.- Al Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez Málaga se le han concedido subvenciones para ejecutar el programa de orientación profesional regulado en el Decreto 85/2003 de 1 de abril en las convocatorias que obran al folio 29, año 2004 -8-11-04 a 7-9-05-, año 2006 -1-11-06 a 31-10-07, 2007 -1-11-07 a 30-6-08, 2008 -5-1-08 a 19-9-09, 2009 -20-9-09 a 19-9-10, 2010 -20-9-10 a 19-9-11, 2011 -20-9-11 a 30-6-12, 2012 -1-8-12 a 30-6-13, 2015 29-12-15 a 28-10-16, 2016 -27-12-16 a 26-12-18, 2018 -16-1-19 a 26-12-20, 2020 -27-12-20 a 26-2-22, y 2022 -16-3-22 a 15-5-23.
Décimo.- El actor ha estado vinculado al proyecto con cargo a la entidad beneficiaria de la subvención, Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, como técnico del programa de orientación profesional, en las siguientes convocatorias: 2004, 2006, 2008, 2009, 2010, 2011, 2015, 2016, 2018, 2020 y 2022.
Décimo Primero.- La actividad del programa de orientación profesional viene regulada por el Decreto 85/2003, de 1 de abril, por el que se establecen los programas de inserción de la Junta de Andalucía, con el objetivo de promover el desarrollo profesional y la mejora de empleabilidad de las personas demandantes de empleo, y con ello, sus posibilidades de inserción en el mercado de trabajo y más concretamente por la Orden de 26-9-14, por la que se desarrollan los programas de orientación profesional, itinerarios de inserción y acompañamiento a la inserción regulados por el Decreto 85/2003.
Décimo Segundo.- La subvención otorgada tiene por objeto financiar la puesta en marcha de las unidades de orientación profesional, para prestar el servicio de orientación profesional a entidades sin ánimo de lucro, corporaciones locales, universidades y otras entidades de derecho público, a fin de promover la inserción laboral de personas demandantes de empleo, para lo que la Dirección-Gerencia del SAE efectúa la convocatoria de dichas subvenciones mediante resolución que publica en el BOJA; en la resolución de la convocatoria se determina la distribución geográfica y el número de personas que podrán constituir los equipos técnicos de las unidades de orientación.
Décimo Tercero.- No existe personal del SAE que supervise la actuación del actor en el desarrollo de los programas de orientación subvencionados por el SAE, la actividad es supervisada por el coordinador del proyecto perteneciente al Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga.
Décimo Cuarto.- Por el SAE se controla el cumplimiento de los objetivos marcados a la unidad de orientación en la resolución de concesión de la subvención mediante la aplicación telemática STO.
Décimo Quinto.- La Orden de 26-9-14 por la que se desarrollan los programas de orientación profesional, itinerarios de inserción y acompañamiento a la inserción, regulados por el Decreto 85/2003, de 1 de abril, obra folios 33 a 41.
Décimo Sexto.- Que la Orden de 26-12-07 por la que se desarrollan los programas de orientación profesional, itinerarios de inserción, acciones experimentales, estudios y difusión sobre el mercado de trabajo, experiencias profesionales para el empleo y acompañamiento a la inserción, establecidos en el Decreto 85/2003, de 1 de abril, y se determinan las bases reguladoras de concesión de ayudas para su ejecución, obra folios 42 a 53.
Décimo Séptimo.- La Orden de 18-10-16, por la que se aprueban las bases reguladoras en el régimen de concurrencia competitiva de las subvenciones concedidas en el marco de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, reguladas en el Decreto 85/2003, de 1 de abril, por el que se establecen los programas para la inserción laboral dela Junta de Andalucía, folios 58 a 67. Resolución de delegación de competencias para la resolución del procedimiento de concesión y reintegro de subvenciones correspondientes a los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, regulado en la orden en órganos directivos de la agencia, folio 68.
Décimo Octavo.- Resolución de 8-7-20 de la Dirección Gerencia del SAE, por la que se modifica la resolución del 9-7-19, por la que se efectúa la convocatoria de subvenciones en el régimen de concurrencia competitiva de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, folio 69. Resolución de 27-10-20, por la que se efectúa la convocatoria de las subvenciones en el régimen de concurrencia competitiva de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, folios 70 a 90. Resolución de 9-12-21, por la que se efectúa la convocatoria de las subvenciones en régimen de concurrencia competitiva de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, folios 94 a 112, y resolución de 9-12-21, folios 113 a 114.
Décimo Noveno.- Resolución de 23-2-22, por la que se modifica la de 29-12-21, por la que se efectúa la convocatoria de las subvenciones en el régimen de concurrencia competitiva de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción convocatoria 2022, folios 120 a 121.
Vigésimo.- El 23-11-21 por el Alcalde del Ayuntamiento de Vélez-Málaga se aprueba la liquidación del presupuesto del Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga correspondiente al 2020, folio 123. .
Vigésimo Primero.- En el periodo de 1-7-12 a 27-1-16 el programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción no se llevó a cabo por el Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez- Málaga.
Vigésimo Segundo.- Los trabajadores integrantes del programa Andalucía Orienta desempeñan sus puestos de trabajo en el edificio sede del OALDIM, sito en calle José de Ribera 5, de Vélez-Málaga.
Vigésimo Tercero.- EL control de asistencia, permisos y vacaciones se realiza a través del sistema informático WCRONOS, correspondiendo al jefe del departamento informar sobre los mismos en función de las necesidades del servicio y de la concurrencia de otros permisos en fechas concretas y al vicepresidente del organismo su concesión.
Vigésimo Cuarto.- El informe técnico para acogerse al programa de orientación profesional para la convocatoria de 2020 de las subvenciones en el régimen de concurrencia competitiva de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, obra folio 150.
Vigésimo Quinto.- La resolución de la Dirección Provincial del SAE en Málaga, por la que se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, relativa a los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción correspondiente a la convocatoria 2020, folio 151 a 156.
Vigésimo Sexto.- EL 13-1-21 se aprueba la convocatoria para la constitución de bolsa de trabajo en las categorías de técnico de orientación profesional para el empleo y acompañamiento a la inserción y auxiliar administrativo para el programa de orientación profesional y acompañamiento, folios 157 a 160. Acta de reunión de 22-2-21, folios 160 a 162. Resolución 4-3-21, de constitución de bolsa de trabajo de técnico de orientación profesional para el empleo del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción 2020, folio 163.
Vigésimo Séptimo.- El actor no ha tenido relación laboral con el Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga del 1-7-12 al 27-1-16.
Vigésimo Octavo.- El informe técnico para acogerse al programa de orientación profesional para la convocatoria de 2022 de las subvenciones en régimen de concurrencia competitiva de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, obra folio 180. La resolución de la Dirección Provincial del SAE en Málaga, por la que se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, relativa a los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción correspondiente a la convocatoria 2022, folios 181 a 187.
Vigésimo Noveno.- Creación de bolsas de trabajo en las categorías de técnico de orientación profesional para el empleo y acompañamiento a la inserción y auxiliar administrativo del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, folios 190 a 198.
Trigésimo.- Decreto de la Presidencia 2022, nombramiento como funcionarios interinos del personal para el programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, folios 199 a 200. Toma de posesión del actor, folio 203.
Trigésimo Primero.- Solicitud del programa Andalucía Orienta convocatoria 2018, folio 204. Resolución de concesión de subvenciones, folios 205 a 210. Creación de bolsa de trabajo en las categorías de técnico de orientación y auxiliar administrativo, folios 211 a 216.
Trigésimo Segundo.- Constitución bolsa de trabajo técnicos de orientación profesional para el empleo del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, convocatoria 2018, folios 217 y 218.
Trigésimo Tercero.- Solicitud del programa de orientación profesional (Andalucía Orienta) convocatoria 2016, folio 222. Resolución de la Dirección Provincial de Málaga de la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, relativa al programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, correspondiente a la convocatoria 2016, folios 223 a 227.
Trigésimo Cuarto.- Propuesta de contratación de aspirantes, folio 228.
Trigésimo Quinto.- Resolución de la Dirección Provincial de la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo de Málaga por la que se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, relativa al programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, convocatoria 2015, folios 231 a 236.
Trigésimo Sexto.- Propuesta del tribunal de selección para la contratación laboral temporal por obra o servicio determinado a jornada completa de dos técnicos de orientación (grupo A1), folio 237.
Trigésimo Séptimo.- El actor ha realizado los cursos de formación que obran folios 293 a 308.
Trigésimo Octavo.- A los folios 309 a 328 constan correos electrónicos relativos a la red Andalucía Orienta de 2020.
Trigésimo Noveno.- Constan a los folios 329 a 356 pantallazos Dirección General de Intermediación y Orientación Laboral, Abilio, Organismo Autónomo Desarrollo Integral Municipio Vélez-Málaga.
Cuadragésimo.- La retribución grupo A convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía para 2022, consta folio 357.
Cuadragésimo Primero.- Consta a los folios 384 a 459 manual de servicios telemático de orientación, folios 459 a 468 manual de acompañamiento a la inserción 2005, manual de sesiones grupales, folios 469 480, guía de buenas prácticas en la realización de acciones de talleres grupales dentro del marco de los servicios de orientación, folios 481 a 488, gestión de contactos telefónicos de orientación, folios 490 a 496, manual de ayuda para la aplicación, 497 a 509.
Cuadragésimo Segundo.- Consta manual del orientador, sistema de evaluación del desempeño del orientador (SEDO), folios 510 a 524., procedimiento de evaluación de desempeño 20-5-19, folio 525, protocolo de definición de actuaciones a llevar a cabo por el personal de la Red Andalucía Orienta en relación a la convocatoria julio de 2016 para acreditación de competencias profesionales adquiridas a través de la experiencia laboral o de vías no formales de formación, folio 526, protocolo de definición de actuaciones a llevar a cabo por los profesionales de la Red Andalucía Orienta para el desarrollo del programa Prepara, programa de recualificación profesional, protocolo de definición de pautas para el personal técnico de la red Andalucía Orienta en relación a las actuaciones a llevar a cabo para la gestión e impartición de sesiones grupales en el marco de la iniciativa ICSC, funcionalidades en el STO de gestión de sesiones grupales para la mejora de la empleabilidad de la iniciativa ICSC, programa de experiencias profesionales para el empleo (EPES), protocolo de definición de pautas para el personal técnico de la Red Andalucía Orienta en relación a las actuaciones a llevar a cabo para la gestión e impartición de sesiones grupales en el marco de la iniciativa ICL.
Cuadragésimo Tercero.- Consta protocolo de actuación para la gestión del área de auto-orientación en las unidades de orientación profesional de la Red Andalucía Orienta.
Cuadragésimo Cuarto.- Por el SAE se emitió nota informativa sobre las medidas dirigidas a paliar los efectos sobre los programas y subvenciones de este organismo como consecuencia del estado de alarma y demás medidas adoptadas para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid 19.
Cuadragésimo Quinto.- Documento del SAE para dar a conocer al personal técnico de las unidades de orientación el procedimiento para la acreditación de la búsqueda activa de empleo ante el SAE con objeto de facilitar una adecuada información a las personas atendidas en las Unidades de la Red Andalucía Orienta que soliciten asesoramiento profesional para las acciones de búsqueda activa de empleo.
Cuadragésimo Sexto.- Al actor se le comunicó por el Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga la extinción de su contrato el 4-2-22 con efectos de 27-2-22.
Cuadragésimo Séptimo.- La demanda es de fecha 29-3-22.
Fundamentos
-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuadragésimo sexto:
Don Abilio impugna los motivos de suplicación formulados por el organismo autónomo local demandado al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que no concurren los requisitos formales exigidos por la jurisprudencia para el éxito de las modificaciones fácticas solicitadas.
La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada, ya que, por un lado, lo que acreditan los documentos en que se basa la misma es que demandante fue contratado por el Organismo Autónomo Local demandado desde el 28 de enero al 28 de octubre de 2016 mediante contrato temporal para la ejecución de programa "Andalucía Orienta" (folio 237); que el 1 de marzo de 2017 firmó contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, cuyo objeto era la ejecución del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción 2016 (folios 229 y 230); que el 14 de marzo de 2019, mediante contrato para obra o servicio determinado, consistente en la realización de las acciones del programa de orientación profesional, conforme a la resolución de la Dirección Provincial en Málaga de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo de fecha 15 de enero de 2019, por la que se aprueba la concesión de subvención en régimen de concurrencia competitiva, relativa a aquel programa, contrato cuya duración se extendería desde el 14 de marzo de 2019 hasta el 26 de diciembre de 2020 (folios 219 y 220); y que el 1 de marzo de 2021 firmó contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, consistente en ejecución del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción (folios 165 y 166); y, por otro, es evidente el error mecanográfico deslizado en la fecha de terminación de este último contrato, pues finalizó el 26 de febrero de 2022, tal y como se desprende del informe de vida laboral del demandante en el Organismo Autónomo Local demandado (folio 177), y como figura en el propio fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, debiendo resaltarse que la sentencia para la resolución de la acción ejercitada en la demanda, ha tomado como fecha de extinción del último contrato del demandante, la de 27 de febrero de 2022, con lo que la modificación propuesta sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.
La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto se desprende del decreto de la presidencia del Organismo Autónomo Local demandado de 23 de febrero de 2022 (folios 190 a 198). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.
La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuadragésimo sexto debe ser desestimada ya que, por un lado, supone una reiteración del hecho probado que se pretende revisar y, por otro, supone igualmente una reiteración del inciso final del hecho probado primer, con la corrección del error mecanográfico antes analizado.
Don Abilio impugna los motivos de suplicación formulados por el organismo autónomo local demandado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que los contratos públicos de empleo-formación son los que se llevan a cabo por las Administraciones Públicas en los programas de Escuelas Taller, Casas de Oficio y Talleres de Empleo, que nada tiene que ver con los contratos por él firmados.
La sentencia recurrida, en su cuarto fundamento de derecho, llega a la conclusión de que la relación laboral del demandante con el Organismo Autónomo Local demandado se ha prolongado durante más de veinticuatro meses en un período de treinta y meses y, con base en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, concluye que esa relación había adquirido carácter definitivo el 26 de febrero de 2022, razón por la cual califica el cese producido en esa fecha como constitutivo de despido improcedente.
Pues bien, el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, vigente, tanto el 14 de marzo de 2019 como el 1 de marzo de 2021, fechas de la firma de los dos últimos contratos del demandante, decía así:
Entre el 14 de marzo de 2019 y el 26 de febrero de 2022 transcurre un período de tiempo superior a treinta meses y el demandante estuvo contratado desde el 14 de marzo de 2019 hasta el 26 de diciembre de 2020 y desde el 1 de marzo de 2021 hasta el 27 de febrero de 2022, es decir, por un lado, más de veintiún meses y, por otro, prácticamente doce meses, con lo que es evidente que a esa contratación le era de aplicación el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores.
La alegación que se efectúa por el Organismo Autónomo Local demandado al final del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el sentido de que al contrato del demandante le es de aplicación la excepción que figura en el último párrafo del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, debe ser desestimada de plano, ya que los contratos del demandante no fueron formativos, de relevo o de interinidad, no fueron celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, no siendo, por otra parte el Organismo Autónomo Local demandado empresa de inserción debidamente registrada. Por ello, La Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulado por dicho Organismo al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
La sentencia recurrida, después de analizar de manera profusa la doctrina de la unidad esencial del vínculo, ha fijado como antigüedad del demandante, a efectos del cálculo de la indemnización correspondiente al despido improcedente, la de 26 de enero de 2016. En el segundo motivo, formulado por el Organismo Autónomo Local demandado, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, se solicita se fije dicha antigüedad en el 1 de marzo de 2017.
La doctrina sobre la "unidad esencial del vínculo" o de la "continuidad esencial del vínculo" aparece resumida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3583/2017], que aparece extractada en la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19361/2019], citada en el recurso de suplicación, de la forma que sigue:
Pues bien, aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado en el presente procedimiento es evidente que no concurren las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para apreciar la doctrina de la "unidad esencial del vínculo" desde el 28 de enero de 2016, ya que en un período de algo más de seis años -entre el 28 de enero de 2016 y el 26 de febrero de 2022- (unos 2.220 días) el demandante no prestó servicios para el Organismo Autónomo Local demandado durante, 122 días, por un lado, 76 días, por otro, y 63 días, por otro, es decir, durante un período de tiempo de 261 días.
En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido la doctrina acerca de la "unidad esencial del vínculo", lo que conduce a la estimación del segundo de los motivos de suplicación del Organismo Autónomo Local demandado, y, en consecuencia, a la fijación de la indemnización correspondiente al despido improcedente en 6.412,76 euros.
Organismo Autónomo Local de Desarrollo Integral del Municipio del Excelentísimo Ayuntamiento de Vélez-Málaga impugna el recurso de suplicación del demandante alegando que no se ha producido la cesión ilegal pretendida, remitiéndose a los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, y poniendo de manifiestamente que las contrataciones del demandante se han producido en el marco de su cooperación coyuntural y ocasional con la Junta de Andalucía, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2018 -recurso 4075/2015- y 6 de abril de 2022 -recurso 4492/2019-. Asimismo razona que la desestimación de la existencia de cesión ilegal lleva consigo la desestimación de la pretensión de nulidad del despido, al no apreciarse el carácter colectivo de la extinción laboral, ya que se trata de extinciones de contratos temporales válidos, sin perjuicio de constatar que se trata de una cuestión no alegada en la demanda que, además no tiene soporte fáctico en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.
Servicio Andaluz de Empleo impugna el recurso de suplicación del demandante, alegando que la sentencia recurrida se ha basado, para la desestimación de la existencia de cesión ilegal, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022 -recurso 1307-2020-, que se ha visto corroborada por otra sentencia de la misma fecha -recurso 1903/2020- y por otra de 25 de enero de 2022 -recurso 553/2020-, resaltando que también esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido en sentencias de 22 de septiembre de 2016 -recursos 899 y 1013/2016- y 9 de febrero de 2022 -recurso 1524/2021- y 23 de febrero de 2022 -recurso 1620/2021-. Argumenta que no es cierto que el demandante haya llevado a cabo labores ajenas al objeto de sus contratos y que no es de aplicación al supuesto enjuiciado la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2020 -recurso 2025/2016-. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala de lo Social, con sede en Granada, de 10 de marzo de 2022 -recurso 196/2021- y se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Por otro lado considera que no se ha producido despido sino válida extinción de la relación laboral del demandante y que, en último caso, la relación laboral del demandante podría calificarse como indefinida discontinua, citando en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala de 17 de marzo de 2016 -recurso 252/2016-, 1 de julio de 2020 - recurso 2322/2019- y 30 de septiembre de 2020 -recurso 331/2020-.
La sentencia recurrida basa su conclusión de inexistencia de cesión ilegal del demandante por parte del Organismo Autónomo Local demandado al Servicio Andaluz de Empleo en la doctrina sentada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022. Pues bien, las sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022 [ROJ: STS 103/2022 y 231/2022], dictada en un supuesto en que se discutía la existencia de cesión ilegal entre la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y empresas que habían formalizado contratos administrativos con la misma para dotar de personal técnico de integración social a los centros educativos de Andalucía, ha declarado que, esos supuestos no existe cesión ilegal, aunque la Consejería fijase los aspectos generales en que habrían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, que ello era indispensable para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaba cesión de facultades de dirección y control de la empresa contratada sobre la plantilla de trabajadores a su servicio.
En el supuesto enjuiciado, entre los fines del Organismo Autónomo Local demandado se encuentra la realización de actividades en materia de promoción de empleo y desarrollo económico, que vienen previstas en el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de diciembre, en concreto en sus artículos 3 a 5, 7, 12 a 14, 27, 29, 30, 37 y disposición transitoria primera, en el Real Decreto 7/2015, de 16 de enero, que, en sus artículos 6, 8, 13, 17 y disposición adicional primera, aprueba la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Empleo y regula el servicio de orientación profesional: En el ámbito de Andalucía, son de aplicación en la materia el Decreto 85/2003, por el que se establecen los programas de inserción laboral de la Junta de Andalucía; la Orden de 26 de diciembre de 2007, por la que se desarrollan dichos programas y los itinerarios de inserción, acciones experimentales, estudios y difusión sobre el mercado de trabajo, experiencias profesionales para el empleo y acompañamiento a la inserción, establecidos en aquel Decreto, Orden modificada por la de 26 de septiembre de 2014 y completada por la Orden de 18 de octubre de 2016. Así que la Sala comparte el razonamiento desplegado por la sentencia recurrida, con base en su apartad de hechos probados, para negar la existencia de cesión ilegal en la prestación de servicios del demandante para el Organismo Autónomo Local demandado.
Por otro lado, en el apartado de hechos probados no hay dato alguno de que poder deducir que el demandante llevaba a cabo actividades ajenas a las comprendidas en los contratos firmados entre el Organismo Autónomo Local demandado y Servicio Andaluz de Empleo.
Por último, la pretensión del demandante de que su despido debe ser analizado en el marco de los despidos ocurridos en el Servicio Andaluz de Empleo y que, en consecuencia, su cese debió haber sido formalizado en el marco de un despido colectivo, debe ser desestimada de plano, ya que dicha pretensión tiene como presupuesto fáctico imprescindible la declaración de la existencia de cesión ilegal. Ello, sin perjuicio de constatar que en la sentencia recurrida no figuran los datos fácticos imprescindibles para poder valorar la existencia de ese hipotético despido colectivo.
Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de suplicación del demandante.
Fallo
I.- Se
II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.