Sentencia Social 437/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2132/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO : El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa demandada por falta de llamamiento, que no obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída que no hubo despido en abril de 2.022 y que la no reincorporación del trabajador al llamamiento de la empresa demandada se debió a su propia falta de diligencia y no a voluntad de la empresa demandada.

SEGUNDO : Contra la Sentencia desestimatoria de la acción de despido entablada, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo en cinco apartados por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral para examinar el derecho aplicado, denunciando en el primero la infracción de los arts. 15.1.b, 2 y 3, 16.1 del Estatuto de los Trabajadores y 3.1, 3.2ª, 9.2 y 9.3 del Real Decreto 2.720/98 de 18 de diciembre y doctrina judicial que cita, en el segundo la doctrina judicial que cita como la STS en RCUD 923/2004, en el tercero el art. 16.2 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, en el cuarto los arts. 55.1, 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, y en el quinto motivo de censura jurídica el art. 24 de la Constitución española y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones sobre el carácter fraudulento de los contratos de trabajo, la antigüedad, la falta de llamamiento, calificación del despido e indemnización adicional por daños morales, y solicitando en esta vía la estimación de la demanda y declaración de despido nulo indemnización adicional por daños morales, o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas.

TERCERO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados 1 y 5, con una redacción alternativa que propone, que se da por reproducida, que recoja que:

1.- que se añada que a pesar de que el contrato de trabajo no se formalizó hasta el 1-7-2021 el trabajador fue llamado a trabajar en Semana Santa como espetero redactando el empresario el oportuno justicante de desplazamiento el 24-3-2021, y con base a la documental obrante a los folios nº 54 y 55.

2.- que se añada que el 24-1-2022 el trabajador interpuso demanda de reclamación de cantidad turnada al Juzgado de lo Social de Málaga número 1 y admitida a trámite por Decreto de 27-4-2022, y con base a la documental obrante a los folios nº 58 a 64.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Y en cuanto a la modificación del hecho probado 1, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador. y así lo razona, explica y concluye el magistrado de instancia en los Fundamentos de derecho al afirmar que "Ninguna prueba se ha practicado que acredite adecuadamente que el trabajador iniciaba la temporada de trabajo en el chiringuito regentado por la demandada en el mes de abril. Conforme a los contratos de trabajo/informe de vida laboral la temporada se iniciaba entre el 15 de junio y 1 de julio, concluyendo entre el 30 de septiembre y el 20 de octubre. Alega el trabajador que prestaba servicios en Semana Santa, sin embargo, tampoco se acredita esta afirmación. En el documento obrante al folio 55 el administrador de la empresa expresa que el actor "va a trabajar en este negocio para el periodo de Semana Santa como espetero asador", negando la empresa que finalmente trabajara el actor en esa fecha, y las declaraciones de los testigos al respecto son contradictorias y no convincentes. En cualquier caso, es una cuestión inocua a los efectos pretendidos por el demandante, pues una cosa es trabajar unos días en Semana Santa, y otra muy distinta es que la temporada de verano del chiringuito se inicie en abril, coincidiendo con la Semana Santa, continuado ininterrumpidamente hasta final de septiembre o principios de octubre. De las declaraciones trimestrales de IVA de la empresa demandada se desprende que la actividad empresarial se desarrollaba esencialmente en el tercer trimestre, se trata de una empresa familiar (testifical) que únicamente se nutre de trabajadores en la temporada de verano (testifical e informe de vida laboral de la empresa, folios 145 a 147)", y como se ha dicho la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo prevalece sobre la subjetiva de la parte recurrente al no deducirse ni evidenciarse error de forma directa e indubitada y no aparecer de forma clara y evidente de la prueba documental invocada ya valorada por el magistrado de instancia que la temporada se iniciara en abril.

Y en cuanto al hecho probado 5 pues pues carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada y la adición postulada no altera el signo del fallo.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO : Impugnó el recurrente la decisión de la empresa demandada de no efectuar en debida forma el llamamiento del actor como trabajador fijo discontinuo, al entender que constituía despido que debe ser calificado como nulo o subsidiariamente improcedente, lo que viene a solicitar en el Recurso interpuesto, siendo por ello cuestión litigiosa a analizar y resolver la de si la decisión impugnada constituye un auténtico despido, que deba calificarse como despido nulo o despido improcedente con las consecuencias derivadas.

Del inalterado, por inatacado salvo en lo dicho y sin éxito por lo expuesto la revisión de los hechos probados interesada, relato histórico de la sentencia recurrida se deducen como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, las siguientes:

1).- el demandante ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, con la categoría profesional de Cocinero/Camarero, desarrollando las funciones propias de su categoría profesional en chiringuito sito en Torrox- costa, percibiendo un salario bruto mensual a jornada completa de 1.606,65 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de los siguientes contratos de trabajo y periodos de tiempo (informe de vida laboral, contratos de trabajo y nóminas, folios 40, 41, 126 a 137, 141 a144):

1.- Contrato eventual por circunstancias de la producción (incremento de tareas por aumento de clientes en temporada de verano) desde 15/06/2018 a 30/09/2018, a tiempo parcial (12 horas/semanales), viernes, sábados y domingos de 12:30 a 16:30 h, con la categoría profesional de ayudante de camarero.

2.- Contrato eventual por circunstancias de la producción (incremento de tareas por aumento de servicios concertados) desde 28/06/2019 a 20/10/2019, a tiempo parcial (24 horas/semanales), martes a domingo de 12 a 16 h; con la categoría profesional de cocinero.

3.- Contrato eventual por circunstancias de la producción (incremento de tareas en temporada de verano) desde 01/07/2021 a 31/08/2021, a tiempo completo, lunes a domingos de 12:30 a 16:30 h (cocinero) y 20:00 a 00:00 h con los descansos correspondientes; prorrogado el contrato desde el 01/09/2021 hasta el 19/10/2021 a tiempo parcial (23 horas/semanales).

En la temporada de verano del año 2020 el trabajador no prestó servicios para la empresa PEREZ LE BARZIC S.L. al carecer de suficiente actividad empresarial, siendo contratado el trabajador por la empresa CHIRINGUITO MAR DE PULPI S.L. en el periodo 26/05/2020 a 31/08/2020 y desde 10/09/2020 a 04/10/2020 (no controvertido e informe de vida laboral, folio 40 vuelto).

2).- El trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal por enfermedad común durante el periodo 21/09/2021 al 18/04/2022.

3).- Del informe de vida laboral resulta que el trabajador presta servicios para la empresa SANCHEZ FUENTES BEATRIZ desde el 24/05/2022 (informe de vida laboral, folio 40 vuelto).

4).- Que la empresa ofreció al trabajador el puesto de trabajo habitual como espetero en el chiringuito para comenzar el día 17/06/2022 a razón de 32 horas/semanales (folio 122 a 125).

5).- Que el trabajador ha reclamado a la empresa, en procedimiento aparte, cantidad por diferencias salariales, habiéndose celebrado el Acto de conciliación ante el CMAC en fecha 21/01/2022 con asistencia de la empresa (folios 56 a 65).

6).- presentada papeleta de Conciliación con fecha 05/04/2022, con fecha 26/04/2022 se celebró ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación (no constando la citación de la demandada), con el resultado intentado sin efecto; presentándose la demanda objeto del presente procedimiento el 26/04/2022

Y por el magistrado de instancia se razona en los Fundamentos de Derecho que "Alega el demandante que su relación laboral es de carácter fijo discontinuo, iniciándose en abril y finalizando en octubre de cada año, y que la jornada es a tiempo completo. Ninguna prueba se ha practicado que acredite adecuadamente que el trabajador iniciaba la temporada de trabajo en el chiringuito regentado por la demandada en el mes de abril. Conforme a los contratos de trabajo/informe de vida laboral la temporada se iniciaba entre el 15 de junio y 1 de julio, concluyendo entre el 30 de septiembre y el 20 de octubre. Alega el trabajador que prestaba servicios en Semana Santa, sin embargo, tampoco se acredita esta afirmación. En el documento obrante al folio 55 el administrador de la empresa expresa que el actor "va a trabajar en este negocio para el periodo de Semana Santa como espetero asador", negando la empresa que finalmente trabajara el actor en esa fecha, y las declaraciones de los testigos al respecto son contradictorias y no convincentes. En cualquier caso, es una cuestión inocua a los efectos pretendidos por el demandante, pues una cosa es trabajar unos días en Semana Santa, y otra muy distinta es que la temporada de verano del chiringuito se inicie en abril, coincidiendo con la Semana Santa, continuado ininterrumpidamente hasta final de septiembre o principios de octubre. De las declaraciones trimestrales de IVA de la empresa demandada se desprende que la actividad empresarial se desarrollaba esencialmente en el tercer trimestre, se trata de una empresa familiar (testifical) que únicamente se nutre de trabajadores en la temporada de verano (testifical e informe de vida laboral de la empresa, folios 145 a 147). Aunque se admitiese que la relación laboral es de carácter fija discontinua, la demanda del actor fenece. La temporada de verano del chiringuito se inicia en junio/julio (no en abril), es claro que la empresa ningún llamamiento tenía que hacer hasta esa fecha. Consta que la empresa ofreció al actor el puesto de trabajo habitual como espetero con fecha de inicio 17/06/2022 (folio 122), sin embargo, el trabajador para dicha fecha ya se había dado por despedido (presentando la demanda objeto de éste procedimiento en abril de 2022), iniciando una relación laboral con otra empresa (SANCHEZ FUENTES BEATRIS) en fecha 24/05/2022 (folio 40 vuelto). En este caso, el trabajador fue llamado oportunamente para iniciar la temporada en junio de 2022, no siendo atendido por el actor al considerar que debería haber sido llamado en abril de 2022 y darse por despido, consecuentemente decae la demanda. La empresa cumplió el deber de llamamiento, no existe atisbo de represalia por una reclamación anterior del trabajador de cantidad por diferencias salariales.".

Por la parte recurrente se realizan diversas alegaciones en el Recurso de Suplicación sobre el carácter fraudulento de los contratos de trabajo, la antigüedad, la falta de llamamiento, calificación del despido e indemnización adicional por daños morales y pide que se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente.

QUINTO : Y la pretensión ejercitada en el Recurso de Suplicación por la parte actora no debe alcanzar éxito.

Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1744/2.013 "La regulación del contrato de trabajador fijo discontinuo, naturaleza jurídica de la relación laboral que vinculaba a las partes y que no es controvertida, se contiene en el art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 45 del Convenio colectivo provincial de hostelería de Málaga, disponiéndose en el art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 8, que "...Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria", por lo que se remite en cuanto a la forma de llamamiento del trabajador fijo discontinuo a la regulación contenida en los convenios colectivos de aplicación, y por ende el llamamiento deberá realizarse en la forma establecida por el respectivo precepto convencional regulador; en este caso lo es el art. 45 del Convenio colectivo provincial de hostelería de Málaga que establece en su apartado 4 que "El llamamiento e incorporación se efectuará en orden a la mayor antigüedad del trabajador en la empresa, dentro de cada especialidad, y siempre que haya una necesidad de trabajo que justifique el llamamiento. El llamamiento se efectuará por escrito, de forma que quede constancia fehaciente de que el trabajador ha sido notificado, y con una antelación no inferior a 48 horas respecto del día en el que se haya de iniciar la prestación de los servicios. A tal efecto el trabajador está obligado a notificar cualquier cambio de domicilio respecto del que conoce la empresa, no siendo imputable a esta la imposibilidad de efectuar el llamamiento por domicilio desconocido. Se entenderá que el trabajador renuncia a su puesto de trabajo en la empresa si no se incorpora al mismo en la fecha para la que se le ha convocado en el llamamiento".

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala llega a la conclusión, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación de que, aún siendo ciertamente fraudulentos los contratos de trabajo pues se trata de una relación laboral de trabajador fijo discontinuo pese a los contratos eventuales suscritos, efectivamente es acertada y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial la decisión del magistrado de instancia recurrida, pues, impugnada como despido la alegada falta de llamamiento en abril de 2022, y al no constar en los hechos probados intactos, al fracasar la revisión de los hechos probados por lo razonado, que la temporada se iniciara en abril y que por ello el llamamiento como trabajador fijo discontinuo hubiera debido efectuarse en abril, toda vez que de los hechos probados resulta que se iniciaba la prestación de servicios en cada temporada en el día que se expresa del mes de junio del año correspondiente, y no en el mes de abril de cada año, es por lo que no aparece que la empresa demandada tuviera la obligación de efectuar el llamamiento en abril por iniciarse la temporada ya de forma ininterrumpida, y por ello la empresa demandada no incumplió el deber de llamamiento en dicha fecha y por ello es por lo que no hubo despido por falta de llamamiento en abril de 2022.

A ello se añade que como recoge la sentencia de instancia, también de forma inalterada por inatacada, la empresa demandada cumplió el deber de llamamiento en junio de 2022 para comenzar el 18-6-2022 sin que el demandante se incorporara por prestar servicios en otra empresa, por lo que como establece el precepto convencional no le es imputable a la empresa la falta de incorporación, sin que puedan atenderse ni acogerse las alegaciones de la parte recurrente.

En consecuencia, como se ha dicho, impugnada como despido la alegada falta de llamamiento en abril de 2022, y al no constar que la temporada se iniciara en abril y que por ello el llamamiento como trabajador fijo discontinuo hubiera debido efectuarse en abril de 2022, y como no aparece que la empresa demandada tuviera la obligación de efectuar el llamamiento en abril de 2022, la Sala llega a la conclusión en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación de que la empresa demandada no incumplió el deber de llamamiento en dicha fecha por lo que no hubo despido por falta de llamamiento en abril de 2022 careciendo por lo tanto el demandante de acción pues no hubo despido, y por ello procede desestimar este motivo del recurso, y al no haber existido despido en abril de 2022 procede desestimar los restantes motivos del Recurso de Suplicación atinentes a la antigüedad, calificación del despido e indemnización adicional por daños morales.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación