Sentencia Social 2064/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3106/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Almeria de fecha 19 de octubre de 2022, autos 521/2022 que estima la demanda origen de litis en materia de despido planteada por D. Miguel contra la empresa DIRECCION000 CB, se alza la parte demandada en suplicación al estimar la referida sentencia la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor en fecha de 8 de abril de 2022. La sentencia fija a favor del actor de una indemnización en cuantía 2.320,46 euros caso de opción por la extinción de la relación laboral, o del abono de los salarios de tramitación en caso de optarse por la readmisión.

Interesa el recurrente el dictado de sentencia por la Sala que declare la inexistencia de despido y estimando el recurso de suplicación revoque la sentencia de instancia.

La parte actora impugna el recurso de suplicación interesando que se confirme la recurrida en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se insta revisión de hechos probados al amparo del art 193 b) de la LRJS.

Interesa revisión del hecho probado segundo, proponiendo el recurrente adicionar al mismo el siguiente párrafo:

" DIRECCION000 CB procedió en el mes de abril de 2022 a causar la baja de otros 16 trabajadores. Se consignó en sus partes de baja como causas de la misma. "baja voluntaria", otras causas de baja " o " baja fin de contrato "

Fundamenta dicha revisión en el documento nº 2 del ramo de prueba de la empresa.

Interesa asimismo revisión del hecho probado cuarto de la sentencia adicionando al mismo el siguiente párrafo :

" DIRECCION000 CB, procedió en los meses de agosto y septiembre de 2022 a cursar el alta de otros 37 trabajadores,junto al actor. Se consignó en sus partes de alta como causas de la misma, "alta normal", al igual que el actor."

Fundamenta dicha revisión fáctica en el documento nº 4 de la empresa.

Siendo ello así, procede recordar con carácter previo la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

"1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo".

Expuesta la doctrina general sobre revisión de hechos probados se accede a la adición solicitada a los hechos probados tercero y cuarto en los términos interesados por la parte recurrente los cuales constan acreditados en los documentos nº 2 y 4 del ramo de prueba de la parte demandada al tratarse de datos que obran en la vida laboral de la empresa, y su incorporación a los hechos probados se estima puede tener trascendencia para la modificación del fallo recurrido, siendo conveniente que aparezcan recogidos en el relato de hechos probados para un mejor conocimiento del tema debatido. En este sentido el Tribunal Supremo ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no solo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer.

TERCERO.- En cuanto a los motivos de recurso destinados a la censura jurídica esgrimidos al amparo del art 193 apartado c) de la LRJS se alega infracción por aplicación indebida del art 56 del ET en relación con el art 16 del mismo texto legal, y art 14.11 del Convenio Colectivo para el trabajo del campo de Almería.

La cuestión a resolver en el presente caso es determinar si en fecha de 8 de abril de 2022 se produjo un despido del trabajador como así ha entendido la sentencia de instancia, o por el contrario el despido es inexistente como se invoca por la recurrente alegando falta de acción. Considera la recurrente que pese a la modalidad contractual temporal elegida de contratos de obra o servicio determinado la relación laboral del actor con la demandada es la de fijo discontinuo, tanto por la propia forma de prestación del servicio como por la actividad de la empresa. De un lado invoca por la demandada que la condición de fijo discontinuo la adquiere el actor por aplicación del art 14 II del Convenio Colectivo del campo de la provincia de Almería, e invoca que todos los trabajadores de la empresa son llamados y cesados en los mismos periodos temporales para llevar a cabo la recolección hortofruticola generalmente entre los meses de agosto a los meses de abril o mayo de cada año. Se alega que en fecha de 8 de abril de 2022 lo que se produce es el cese por finalización de campaña, siendo llamado el trabajador en fecha de 1 de agosto de 2022 al inicio de la temporada agrícola siguiente, por lo que niega la existencia de despido en la mencionada fecha.

Por el contrario el actor entiende que existe despido debido a que los contratos temporales para obra o servicio determinado son celebrados en fraude de ley al carecer de causa y por tal motivo ,en aplicación del art 15.3 del ET , se convierten indefinidos constituyendo el cese efectuado en 8 de abril de 2022 un despido improcedente tácito, pues no fue comunicada al actor la causa del cese y los actos posteriores de la demandada , una vez que conoce la interposición de la papeleta de conciliación tratando de reconducir la situación y procediendo a llamar al actor , no son admisibles como retractación de su decisión de cese como así ha considerado la sentencia objeto del presente recurso.

Para resolver la cuestión , en primer lugar procede indicar la inviabilidad de aplicación de las previsiones del art 14 II del Convenio Colectivo de la provincia de Almería, invocadas por la recurrente, dada la ilegalidad de dicha previsión convencional como así se declara en sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2016 (recurso 3826/2015), Dicho precepto establece como forma de reconocimiento de fijo discontinuo la de los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días.

Pues bien, como recoge la mencionada sentencia del TS " la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET "..." Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente".

Sentado ello, procede resolver la verdadera naturaleza de la relación laboral existente entre las partes. Sabido es que los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por la jurisprudencia precisando que ( SSTS de23-10-1995, 26-5-1997, 25-2-1998, 23-6-1998y 5-7-1999) : "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados", y, continua señalando la sentencia del TS de 8 de noviembre de 2005, "el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijo es de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales".

La Sentencia del TS de 6 Mar. 2009, Rec. 3839/2007dice al respecto:"....La doctrina tradicional de esta Sala con respecto al principal problema debatido, esto es, la validez de la cláusula de temporalidad de los contratos de duración determinada, puede resumirse, como hizo nuestra sentencia de 21 de marzo de 2002 (R. 2456/01), de la siguiente forma:"A/. La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET, y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3y 4 del R.D. citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido"..... Asímismo hemos venido proclamando con reiteración " que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadoresy9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique " (FJ4º STS 5-5-2004, R. 4063/03). 3. De igual forma hemos reconocido que " cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código civil: el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir" ( STS 6-5- 2003, R. 2941/02). En la actualidad, la norma que se trata de eludir sigue siendo el art. 15.1 del ET("El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada"), precepto del que hemos de continuar entendiendo que mantiene la tradicional presunción en favor del contrato por tiempo indefinido porque esa sigue siendo la regla mientras que la duración determinada se contempla como excepción para los supuestos concretos que la propia disposición regula. Sigue siendo válida, pues, nuestra doctrina cuando afirmaba que " como observó y sigue advirtiendo la doctrina más autorizada, el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato indefinido, ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explicita, la cual ha mantenido parecidas conversiones en tiempo indefinido, si el trabajador no es alta en seguridad social, si se ha cometido fraude de ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida". (FJ 3º.3. STS 6-5-2003, R. 2941/02)..."

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, la relación laboral del actor con la empresa se desarrolla a través de tres contratos de trabajo, todos ellos bajo la modalidad de contrato temporal para obra o servicio determinado, celebrados en las siguientes fechas : Primer Primer contrato desde el 13/01/2020 y finalizando en fecha de día 16/05/2020, segundo iniciado en fecha de día 03/08/2020 y finalizando en fecha de día 21/05/2020 y tercer iniciado en fecha de día 03/08/2021 y finalizado en fecha de día 08/04/2022.

En el primer contrato se hace constar en clausula adicional que " Sera de carácter eventual según artículo 13 del Convenio Colectivo en vigor, tanto la duración como las jornadas trabajadas dependerán de la cantidad de trabajo a realizar según clima, mercancía etc.

En el segundo contrato se hace constar como causa, "trabajos según categoría durante campaña agrícola 2021 " y en el tercer contrato se hace constar" Trabajos según categoría durante campaña agricola 2021/ 2022 y en clausula adicional " tanto horario como días trabajados dependerá de la cantidad de trabajo a realizar según carga de trabjo, clima etc, será de carácter eventual según art 13 del Convenio Colectoivo en vigor "

Analizando tales contratos, ha de coincidirse con la sentencia de instancia en que la contratación temporal llevada a cabo por la empresa es fraudulenta en la medida que se hace uso de una modalidad contractual inadecuada la cual viene determinada por la propia causa consignada en los contratos, reflejando los dos últimos que se contrata para realización de trabajos según categoría durante campaña agrícola 2021 "y campaña agrícola 2021/2022, aun cuando condicione la duración a eventuales circunstancias de clima, cantidad de trabajo etc.

Sentado ello, la empresa debió elegir la modalidad contractual de indefinido fijo discontinuo toda vez que los contratos fijos discontinuos están pensados para aquellas empresas que no precisan de forma continua durante todo el año al trabajador, pero que sí lo necesita de forma recurrente en ciertos períodos de cada ejercicio. El art 16 del ET se refiere al contrato fijo discontinuo y en su nº 1 se define así : El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

La doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en su sentencia nº 669/2016 de 14 julio (RJ 2016\4827) (RJ 2016, 4827) configura el trabajo fijo discontinuo regulado en el art 16 del Estatuto de los Trabajadores, "como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma. Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.".

A los efectos de la presente litis se ha de tener en cuenta que será fijo - discontinuo el trabajador que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que se realicen anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente en el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual.

En relación con las diferencias entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo eventual el Tribunal Supremo declara que: "es unánime y reiterada la doctrina de la Sala en la que explicamos que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que mientras el trabajo eventual está justificado cuando "la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular", la del fijo discontinuo concurre "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", (),) sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 (rco 78/2002 ( RJ 2003, 4502) (RJ 2003, 4502) 19 de enero de 2010 (rcud. 1526/2009 ( RJ 2010, 3103) ( RJ 2010, 3103)), 22 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2975) (rcud. 2498/2010 (RJ 2011, 2975 (RJ 2011, 2975)) y 24 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10714) (rcud. 749/2012(RJ 2012, 10714) (RJ 2012, 10714)

En el presente caso el trabajador fue contratado por la demandada a través de contratos de trabajo de carácter temporal bajo la modalidad de obra o servicio determinado si bien en los dos últimos contratos coincide el periodo de contratación con las campañas hortofriticolas de los años 2021 y 2022, que van de agosto hasta abril/ mayo del año siguiente, por lo que hemos de considerar que en el presente caso el actor reúne la condición de trabajador indefinido de carácter fijo- discontinuo pues la condición de trabajador fijo discontinuo depende no sólo del carácter cíclico de las campañas en las que participa, sino también de la reiteración en el llamamiento, y de cierta continuidad y permanencia. En el presente caso concurren tales circunstancias, y así es reconocido por la propia empresa al articular el recurso, desprendiéndose de la prueba que se ha integrado en los hechos probados, por vía de revisión fáctica , que se trata de una empresa que anualmente contrata cada temporada un volumen de trabajadores determinado, en los mismos periodos, para la campaña de recogida de hortalizas y frutas, y desprendiéndose de la vida laboral de la empresa que en los mismos periodos de contratación y baja del actor fueron contratados y dados de baja el resto de trabajadores.

CUARTO.- Sentado lo anterior, y pasando a analizar la calificación del cese operado en fecha de 8 de abril de 2022, en este extremo se ha de discrepar de la decisión del Magistrado de instancia que entiende tal cese como despido improcedente producido de forma tácita.

La sentencia de instancia entiende que la empresa no ha reconocido la condición de fijo discntinuo al trabajador hasta el 1 de agosto de 2022 cuando después de celebrado el acto de conciliación ante el CEMAC remite un burofax al trabajador para que se incorpore a la empresa en fecha de 1 de agosto de 2022, entendiendo que dado el carácter fraudulento de los contratos y el cese producido el 8 de abril de 2022 sin formalidad alguna el cese es improcedente, manifestándo que nos encontramos ante un despido tácito .

Esta argumentación no puede admitirse como válida para descartar la verdadera naturaleza de la relación laboral existente entre las partes que , como se ha explicado, no es otra que una relación laboral de carácter indefinido fijo - discontinuo. Siendo ello así, ha de entenderse que a la fecha de 8 de abril de 2022 no ha existido el despido pretendido, sino cese por finalización de la temporada,y que el actor seguía manteniendo su relación laboral, aunque suspendida, con la empresa empleadora, ya que sólo la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo al comienzo de una nueva temporada se equipara a un despido improcedente ( SSTS 6 de febrero [RJ 1995, 2004] y 23 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7867], Auto de 12 de noviembre de 1997 [ RJ 1997, 8214], y sentencia de 23 de junio de 1998 [ RJ 1998, 5483]), no pudiéndose, no obstante, admitir que no existe acción de despido, como apunta la recurrente, en cuanto el trabajador si esta asistido de dicha acción en la medidda en que al ser cesado no se comunica motivo alguno de su cese, por lo que atendiendo a la modalidad contractual existente, está plenamente legitimado para accionar de despido, además para evitar caducidad, al desconocer la causa del cese y no contar con la garantía de ser llamado para la nueva temporada habida cuenta de la modalidad contractual temporal elegida por la empresa.

Ahora bien, no significa ello la afirmación de la existencia de despido, pues como se ha indicado anteriormente el mismo se produciría solamente si iniciada la campaña o nueva temporada, en agosto de 2022 la empresa no le hubiere llamado , no siendo este el caso toda vez que la empresa procede a llamarle en fecha de 1 de agosto de 2022 para incorporarse a trabajar, no entendiéndose tal proceder como una retractación de la empresa como se apunta por el actor en el escrito de impugnación, toda vez que no consta acto alguno revelador de la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral en la fecha de 8 de abril de 2022, pues en tal fecha no solo el trabajador fue cesado sino también un total de 16 trabajadores más , a la vez que entre los meses de julio y agosto siguientes, al inicio de la nueva temporada , son llamados un total de 37 trabajadores junto con el actor como se desprende la vida laboral de la empresa. Pues bien, haciendo aplicación de dicho precepto , hemos de llegar a la conclusión de que en el supuesto que nos ocupa no existe un despido del actor ya que el despido, como señala en un supuesto similar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 9 de Marzo de 2.004, supone la extinción del contrato de trabajo impuesta unilateralmente, de forma definitiva e incondicional, por el empresario, ya sea por causas disciplinarias o por otras distintas, sin que sea necesaria en todos los casos su manifestación expresa, siendo deducible de actos que denoten una tácita voluntad empresarial de poner fin unilateralmente a la relación laboral, y en casos de trabajadores fijos discontinuos, sigue diciendo la mencionada sentencia, el despido es equiparable a falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos al inicio de cada campaña, omisión respecto de la cual el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de octubre de 1.995 EDJ 1995/5920, mantiene que "se trata de un despido sui generis, amparado por la finalidad exclusiva de garantizar que la empresa cumpla con la obligación legal de convocar al trabajador, siempre que esta falta de convocatoria no haya sido omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación permanente, razones por las que procede la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia .