Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, de 25 de Junio de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SALA DE LO SOCIAL SEVILLA Recurso nº 08/ 3680- mba Autos nº 592/08 Iltmos. Señores: DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente En Sevilla a 25 de junio de dos mil nueve. La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA NUM. 2470/2009 En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 08 de Sevilla , Autos nº 592/08 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró improcedente el despido del actor verificado por la demandada condenando a ésta a estar y pasar por dicha declaración y a optar dentro del plazo de cinco días a partir de la fecha de notificación de la sentencia entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, con las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, o indemnizarle en la cantidad que se fijaba, y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia.

Contra dicha sentencia interpone el organismo demandado recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor--, conteniendo el recurso dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primero de los motivos por el cauce procesal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la LPL interesa la recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia solicitando que se complete el séptimo de ellos con la adición del siguiente párrafo:

"Se declara asimismo probado que el actor no contestó al requerimiento que le hizo la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) en la propia resolución desestimatoria de la reclamación previa por despido, requerimiento en el que, para atender a su petición de un nuevo puesto de trabajo, se le solicitó que aportase, reservadamente y en sobre cerrado, los informes médicos y un certificado del INSS acreditativo de la prestación que le había sido reconocida por su incapacidad permanente total."

No se accede a dicha revisión, dado que, además de tratarse de un hecho negativo y carecer de prueba documental alguna que lo avale, es además absolutamente irrelevante al objeto pretendido de acuerdo con lo se razonará seguidamente al resolver el siguiente motivo del recurso.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , alega, en primer lugar, la recurrente que nada tiene que oponer a la interpretación conjunta que la sentencia de instancia hace del artículo 60 del Convenio colectivo, en relación con los artículos 48.2 y 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores . Y, a partir de ahí, toda su argumentación en afirmar que nunca ha despedido al actor ni ha tenido intención de despedirlo, sino que por el contrario le solicitó documentación para conocer las limitaciones funcionales que padecía a fin de poder determinar si existía o no plaza disponible para poderle recolocar.

Pero tal argumentación no puede ser compartida por la Sala, por cuanto, del relato fáctico de la sentencia, al que ha de estarse tras el fracaso de la revisión fáctica solicitada, resulta lo siguiente:

1) que el actor fue declarado afecto de Incapacidad permanente total en noviembre de 2007 (hecho probado tercero);

2) que haciendo uso del derecho que le confería el artículo 60 del Convenio Colectivo de aplicación solicitó en diciembre de 2007 a la demandada su recolocación en puesto de trabajo acorde con su grado de incapacidad (hecho probado cuarto);

3) que en enero de 2008 el INSS comunicó asimismo a la demandada que el actor había sido declarado afecto de Incapacidad permanente total con derecho a pensión, comunicación que reiteró mediante oficio de 21-02-2008 (hecho probado quinto);

4) que la demandada, después de haber recibido la solicitud del actor y la comunicación del INSS, en lugar de proceder a recolocarle, procedió, sin dar explicación alguna, a darle de baja en Seguridad Social el 11-02-2008 (hecho probado sexto).

Y partiendo de ello resulta evidente que la demandada incumplió lo prevenido en el artículo 60 del Convenio Colectivo aplicable, conforme al cual "en el caso de declaración de una incapacidad permanente total la AEAT procederá a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador, dando lugar con ello a una novación del contrato", de donde se infiere claramente que se trata de una novación modificativa, no extintiva, de modo que su baja en Seguridad Social acordada por la demandada constituye despido que al carecer de causa que lo legitime ha de calificarse como improcedente.

El artículo 60 citado, después de indicar que el derecho de que se trata deberá ejercitarse en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del INSS por la que se le declara en situación de incapacidad permanente total, establece que "En el caso de que el trabajador no ejercitara el derecho en la forma y plazo previsto en el párrafo anterior, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ". Y de tal regulación se infiere claramente que, en el supuesto de que se haya ejercitado en tiempo y forma la opción por la recolocación, como ha ocurrido en el caso de autos, la relación laboral sigue vigente, con la consecuencia obligada de que la empresa ha de mantener al trabajador de alta en Seguridad Social y recolocarle en puesto adecuado a sus limitaciones, si lo hubiere, o, en otro caso, abonarle la retribución correspondiente a su anterior categoría y puesto de trabajo hasta que se produzca una vacante o se cree un puesto de trabajo acorde con sus limitaciones, como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21-03-2000 , que contemplaba un supuesto similar al que aquí se examina.

Como acertadamente razona la sentencia de instancia, habiendo optado el trabajador por la recolocación en tiempo y forma, la demandada pudo haber procedido solo con el trámite que indica en su resolución de 13-06-2008, requiriendo determinada documentación y valorando las tareas y puestos de trabajo compatibles, y frente a ello el actor habría podido interponer demanda para el reconocimiento de su derecho a la recolocación, pero, desde el momento en que, previamente, la demandada extingue la relación laboral, dándole de baja en Seguridad Social mediante resolución que con efectos de 11-02-2008 es notificada al trabajador el 02-05-2008, existe un despido que ha de calificarse como improcedente.

Así las cosas, preciso es concluir que la sentencia de instancia se ajustó a derecho, por lo que, procede su confirmación, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Marco Antonio , contra la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9 de septiembre de 2008 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1.- D. Marco Antonio , con DNI n NUM000 presta servicios por cuenta y orden de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Delegación de Sevilla, como personal laboral fijo, con la categoría profesional de Auxiliar de Administración e Información, Nivel IV, con un salario a efectos de despido de 43,33 euros.

2.- El vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (B.O.E. núm. 164 de 11 de julio de 2.006 ), en su artículo 60 prevé que ,,en el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la AEAT procederá a petición del trabajador y previas. las actuaciones y con las garantías establecidas en el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador, dando lugar con ello a una novación del contrato". Asimismo el precitado artículo señala que este derecho deberá ejercitarse ,,en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la Resolución del 1 . N . 5 . S . , por la que se le declara en situación de incapacidad permanente total", y que "En el caso de que el trabajador no ejercitara el derecho en la forma y plazo previsto en el párrafo anterior, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ".

3.- Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 11 de Sevilla de 07.11.07 , declarada firme por Auto de 22.02.08 , el actor es declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, tras declarar en su Hecho Probado II que el demandante padece el siguiente cuadro clínico: Coxartrosis bilateral, artroplastia total de cadera derecha en agosto de 2.005, alcoholismo con ataxia cerebelosa, sentencia que por obrar en autos, tanto en el ramo de prueba del actor como en el expediente administrativo remitido, se da por reproducida.

4.- Con fecha 18.12.07 el actor solicitó su recolocación a fin de que fuera asignado a un nuevo puesto de trabajo con la categoría acorde al grado de incapacidad que le ha sido reconocido, optando por mantener la vigencia de la relación laboral en los términos del artículo 60 del Convenio Colectivo.

5.- Tras esta solicitud, el 13.03.08 la AEAT cursa la baja del trabajador en Seguridad Social con efectos de 11.02.08, tras recibir oficio del Instituto General de la Seguridad Social con efectos de 11.02.08, tras recibir oficio del Instituto General de la Seguridad Social de fecha de salida de 10.01.08 en la que se le dice que "Ponemos en su conocimiento que por sentencia del Juzgado de lo Social Número 11 de Sevilla de fecha 07/11/2007 , recurrirla por esta Entidad, se ha considerado que el trabajador de esa empresa D. Marco Antonio , con DNI:

NUM000 y número de Afiliación NUM001 , se

encuentra en situación de Incapacidad Permanente en el grado de TOTAL, por lo que le será reconocida la pensión correspondiente. Por ello, y en el caso de no haberlo hecho con anterioridad, deberán formalizar a partir de este momento la baja laboral en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social y enviarnos fotocopia de ella. En el caso de que el trabajador se encontrase en situación de Incapacidad Temporal deberán suspender el pago del subsidio".

Mediante nuevo oficio de salida el 21.02.08 el Instituto General de la Seguridad Social informa a la AEAT que "en el expediente tramitado por esta Entidad a nombre del trabajador 13. Marco Antonio , con DNI: NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , en materia de incapacidad permanente, ha recaído resolución por la que se concede la prestación.

- Grado de incapacidad permanente: TOTAL

- Contingencia:Enfermedad común

- Efectos económicos:12/02/2008

- Profesión:Auxiliar de grabación

- Fecha a partir de la cual se puede instar la

revisión por agravación o mejoría:31/07/2009."

6.- La resolución de la AEAT por la que cursa la baja del trabajador en Seguridad Social con efectos de 11.02.08, es notificada a este el 02.05.08.

7.- Formuló reclamación previa con fecha 14.05.08,

constando en el expediente administrativo resolución en sentido denegatorio de 13.06.08 respecto a la pretensión planteada en materia de despido (folio 139), acordando igualmente en cuanto a la petición de recolocación sobre

requerimiento de documentación y valoración de

puestos de trabajo, en el sentido que consta en la misma y se da por reproducido.

Se presenta la demanda ante el Juzgado Decano el

16.06.08. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla de fecha 9 de septiembre de 2008 , en virtud de demanda en su contra formulada por Marco Antonio ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la recurrente al pago de los honorarios del Letrado del actor recurrido por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros (400 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.