Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, de 30 de Octubre de 2008

Fundamentos

SENTENCIA

Esta resolución fue recurrida y resuelta por: Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Cuarta, de 03/12/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1271/08

Sentencia nº : 1998/08

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 30 de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, Directora del Centro de Atención de Menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar, por la que solicita la percepción del plus de penosidad devengado durante el año 2.006 por considerar la Magistrada a quo, que concurren circunstancias que justifican la percepción del discutido plus. Frente a la misma se alza la demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda.

SEGUNDO. Por dicho cauce denuncia la recurrente la infracción de los artículos 58-14 y 58-5 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía por considerar que no concurre el presupuesto de hecho contemplado en dicho precepto para la percepción del plus de penosidad.

Como ha expresado reiteradamente esta Sala de lo Social, por todas, sentencia núm. 1885/2002, de 31 octubre, en el Recurso de Suplicación núm. 1070/2002 (JUR 20031132 ), el artículo 50-1 del referido Convenio Colectivo establece que se tendrá derecho al abono de un plus de penosidad, en una cuantía del veinte por ciento del salario base, cuando se desempeñen trabajos o tareas verdaderamente excepcionales, debiendo eliminarse su abono cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen; habiendo declarado reiteradamente esta Sala que el plus de penosidad es un complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la mayor penosidad en la forma de realizar la actividad profesional, siempre que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente, siendo un complemento de carácter funcional, por lo que no es consolidable y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto alegado, Por otra parte, el apartado 3 del referido artículo 50 del Convenio señala que será competente para el reconocimiento o la revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Y como la actora trabajadora del Centro Virgen de la Victoria no ha acreditado que las tareas desempeñadas por ella durante el período de tiempo reclamado sean excepcionalmente penosas y que concurran las circunstancias excepcionales que justificarían el reconocimiento del plus en cuestión, pues durante el año 2006 sólo ingresó un menor como consecuencia de medida judicial de reforma en el centro donde presta servicios, sin que en el resto de los menores ingresados concurran las especiales circunstancias de conflictividad que darían lugar al abono de la penosidad, procede desestimar la pretensión. Tal extremo, a saber, escaso número de menores con medidas judiciales de reforma, ya sería suficiente para rechazar la censura jurídica. Pero es que, además, también viene proclamando esta Sala, por todas, sentencia nº 388/04, de 27 de febrero (Recurso de suplicación 1360/03 ), para un trabajador también en centro de acogimiento de menores, Virgen de la Esperanza, que no quedó acreditado que tal trabajador esté obligado a un contacto personal y directo con los menores conflictivos ingresados en el centro donde presta servicios, único supuesto en el que sí se generaría derecho a su percibo, como sería el caso de monitores o educadores, que por las esenciales características del puesto, el contacto inmediato y directo con aquellos pudiera generar la peligrosidad. Por todo ello, y siguiendo la Sala su propia doctrina, no se aprecia la infracción denunciada lo que conduce a la estimación del motivo, por su efecto el recurso y la revocación de la sentencia combatida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Purificación sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5-12-2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1° Da María Purificación presta servicios para la Junta de Andalucía como personal laboral, con la categoría profesional de trabajador social, grupo II, desde el 1 de enero de 2002. Está destinada en el Hogar Escuela Virgen de la Victoria de Torre del Mar, dependiente de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social.

2° En el centro conviven, en régimen abierto, menores con necesidades asistencia les por ser víctimas de circunstancias familiares o socioeconómicas desfavorables. Algunos de estos menores, excepcionalmente, cumplen medidas judiciales de reforma en el centro y otros tienen pendientes diligencias con la Fiscalía o con el Juzgado de Menores.

3° En el año 2006 pasaron por el centro 85 menores, de los que 1 cumplió paralelamente medida judicial de reforma en medio abierto. La capacidad máxima del centro es 21 plazas.

4° La actora, en la prestación de sus servicios, tiene contacto directo y diario con los menores ingresados en el centro y con sus familias.

5° En el año 2006 en el centro se han registrado, con los menores ingresados, los incidentes reflejados en los informes de incidencias que obran al documento 28 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido se da por reproducido.

6° A otros trabajadores del centro, de distinta categoría profesional, se les ha reconocido, para otros periodos, el plus que ahora se reclama. De la misma forma, se le ha reconocido a otros trabajadores de la misma categoría profesional que prestan servicios en el centro Virgen de la Esperanza de Torremolinos así como a la antigua directora del Hogar Escuela Virgen de la Victoria de Torre del Mar, para distintos periodos de tiempo.

7° La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 10 de octubre de 2006 hasta el 10 de diciembre de 2006.

8° La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 28 de junio de 2007. Este obra al documento 42 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

9° El 27 de diciembre de 2006 solicitó ante la Comisión del Convenio el reconocimiento del plus de penosidad toxicidad y peligrosidad para el ejercicio 2006. El 31 de enero de 2007 formuló reclamación previa, siendo desestimada mediante resolución de 21 de junio de 2007 de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social.

10° Mediante el presente procedimiento reclama la cantidad de 1.851,90 ? correspondientes al mencionado plus por el año 2006, habiendo excluido, de la reclamación, los dos meses en los que permaneció en situación de incapacidad temporal. En el acto del juicio renunció, igualmente, a la pretensión de condena de futuro. Reclama, asimismo, el interés por mora.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FALLO

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 5-12-2007 , en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de Dª María Purificación contra la CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y MINISTERIO FISCAL, con revocación de la misma, debemos absolver y absolvemos al Organismo recurrente de las pretensiones deducidas en la presente litis.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.