Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1341/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Rº. 1341/06-BG St. /06

Reparto: 22/1/07

Recurso: 1341/06

Sala de Sevilla

Juzgado: Sevilla 7

Ponente: Benito Recuero Saldaña

Resumen: IPA o IPT: no proceden. Dependienta- Autónoma. Sólo está limitada para realizar

esfuerzos físicos intensos Confirmo sentencia.

Iltmos. Sres:

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN. Presidente.

D. Benito Recuero Saldaña

D. LUÍS LOZANO MORENO

En Sevilla, a 13 de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. /2007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Yolanda contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA; ha sido Ponente el Iltmº. Sr. D. Benito Recuero Saldaña, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO. Según consta en autos, se presentó demanda por Yolanda contra INSS y TGSS sobre invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 4 de octubre de 2005, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO. En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª. Yolanda fue declarada por resolución de 3 de diciembre de 2004 del INSS no afecta de invalidez por no presentar la suficiente disminución de su capacidad laboral.

SEGUNDO.- La actora presenta un cuadro clínico de fibromialgia, cervicoartrosis con discoartrosis y disminución de los agujeros de conjunción desde C3-C4 a C6-C7, trastorno depresivo-ansioso y hepatitis C.

Ello le impide realizar esfuerzos físicos intensos.

TERCERO.- La actora ha ejercido la profesión de dependienta, como autónoma, entre mayo de 1993 y marzo de 1999 y como limpiadora por cuenta ajena entre el 24 y el 31 de marzo de 2003.

CUARTO.- Se ha interpuesto reclamación previa.

TERCERO. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, de profesión dependienta- autónoma entre los años 1993 y 1999 y limpiadora por cuenta ajena entre el 24 y 31 de marzo de 2003, solicitó ser declarada en situación de invalidez permanente absoluta o, subidiariamente, total, que fue denegada administrativa y judicialmente y, al discrepar de la sentencia de instancia, se ha alzado en suplicación con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO. En cuanto a la revisión fáctica, debe tenerse en cuenta que el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el art. 97.2 dedicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado no sea idóneo, no reúna las condiciones revisorias indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

De acuerdo con ello, la adición que propone en el hecho probado segundo no puede prosperar, porque la rigorización de las limitaciones que solicita las basa en prueba pericial obrante en autos, la cual ha sido objeto de estudio y valoración por el Juzgador de instancia, conjuntamente con el resto de la prueba, tal como le autoriza el art. 97.2 de la LPL , sin que evidencie error en tal valoración, ni esta pueda ser sustituida por la subjetiva e interesada de parte.

TERCERO. En el motivo jurídico denuncia infracción del art. 137. 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , que igual suerte desestimatoria ha de correr.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio (artículo 137.5 ); d) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículo 137.6 ).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana.

De acuerdo con estas consideraciones generales, la invalidez permanente absoluta del art. 137.5 de la LGSS que preconiza no puede merecer favorable respuesta, pues las enfermedades que padece sólo le impiden realizar esfuerzos físicos intensos, siendo obvio que en el mercado laboral existen muchas actividades que no son tributarios de tales esfuerzos, por lo que está incapacitada para toda actividad.

Y en cuanto a la invalidez permanente total definida en el art. 137.4 de la LGSS , pedida con carácter subsidiario, ha de guardar relación con la profesión habitual de la recurrente. El art. 137.2 de la LGSS , en su redacción anterior a la modificación operada por Ley 24/1997, de 15/7 , indicaba que, en caso de enfermedad común, se entenderá por profesión habitual aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período anterior a la iniciación de la incapacidad que reglamentariamente se determine. El art. 11.2 de la orden de 15/4/1969 establecía que se entenderá por profesión habitual aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores al inicio de la incapacidad temporal; precisión extensible al caso en que no hubiera existido la misma, al no ser imprescindible tal período previo, según resulta del art. 13.2 de la OM de 18/1/996 . La jurisprudencia tiene dicho (STS 19/12/2002 ) que, en caso de enfermedad común, es profesión habitual la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque se haya accedido a otra distinta en breve período de tiempo.

De acuerdo con ello, el inmodificado hecho tercero acredita que la profesión habitual de la actora es la de dependienta, pues como limpiadora por cuenta ajena sólo consta en un período de 7 días. Y sentado ello, tampoco puede prosperar la pretensión subsidiaria, ya que la profesión de dependienta es una actividad que no precisa realizar esfuerzos físicos intensos.

Consecuentemente, la sentencia de instancia que así lo entendió no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que determina su confirmación, previa desestimación del recurso.

Fallo

Desestimar y confirmar. A