Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1671/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1671/18 - L SENTENCIA Nº /19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1671/2018 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº /2019

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Olegario, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 1187/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Olegario contra Telvent Global Services, Global Rosetta S.L., Connectis Ict Services S.A., Connectis Financial And Shared Services S.A., Schneider Electric España S.A.U., Itconic S.A., Connectis Ict Services Spanish Holding S.L.U., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/12/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, GLOBAL ROSETTA SL desde el día 1 de junio de 1988, percibiendo un salario bruto anual de 97.864, 48 euros, teniendo como categoría de director.

La relación laboral comenzó en fecha de 1 de junio de 1988 cuando el actor firmo un contrato con la empresa ICL ESPAÑA SA, documento nº 1 de los aportados al ramo de prueba de la parte actora.

En fecha de 21/01/1989 se comunica al actor la subrogación a ICX Sistemas SA, y en fecha de 30 de junio de 1994, esta empresa comunica al actor , mediante carta obrante al folio 60, lo siguiente: te comunico que en lo que respecta a una indemnización por cancelación de contrato originado por causas no imputables a ti, la compañía te garantiza, a su dirección, una indemnización equivalente a una anualidad de tu retribución salarial bruta o a la cantidad resultante de tu liquidación más la indemnización que por despido improcedente legalmente se encontrara en vigor en dicho momento.

El actor para solicitar el reembolso de los gastos incurridos en el desempeño de sus actividades laborales debía utilizar una herramienta de la empresa denominada expenses. los empleados debían conservar los comprobantes y adjuntarlos a la solicitud del bolso, cumplimentar las hojas de gasto y presentarlas .

En fecha de 1 de septiembre de 2016 se comunicó al actor que al no haber alcanzado la compañía los resultados financieros no tenia derecho a percibir retribución variable para el ejercicio 2015.

SEGUNDO: TELVENT , una vez adquirió la sociedad en la que trabajaba el actor ICX SISTEMAS, comunicó por carta de fecha de 3 de septiembre de 2004 al actor lo siguiente: de acuerdo con las conversaciones que hemos mantenido durante estos meses con el fin de acordar sus nuevas condiciones contractuales, una vez que se ha producido la adquisición por parte de TELVENT, de la sociedad en la cual trabaja, me es grato adjuntarle las nuevas condiciones que regirán su relación laboral. Adicionalmente le comunicamos que estas nuevas condiciones se aplicarán retro activamente a partir del 1 de abril del presente año. folio 61.

Dichas condiciones constan al folio 62 de las actuaciones y siguientes que se da por reproducido en el que consta en el apartado sexto condición particular lo siguiente: le será de aplicación el acuerdo suscrito por el consejero delegado de ICX de 30 de junio de 1994 y que dice: lo que respecta a una indemnización por cancelación de contrato por causas no imputables a ti, la compañía te garantiza a tu elección una indemnización equivalente a una anualidad de tu retribución salarial bruta o la cantidad resultante de tu liquidación hasta indemnización por despido improcedente legalmente se encontrara en vigor en dicho momento. En el borne de fecha de 13 de julio de 2015 se publicó la fusión por absorción de la sociedad telvent , sociedad absorbente y la sociedad ICX , sociedad absorbida. Folio cuatro. y en fecha de 30 de septiembre de 2005 se comunicó al actor que el día 1 de octubre de 2005 causaría alta en TELVENT, y baja simultánea en ICX , como consecuencia de la absorción producida. Sirva la presente para reconocerle en TELVENT todos cuantos derechos ha generado usted en ICX, y específicamente el mantenimiento del mismo nivel salarial y antigüedad de fecha de 1 de febrero de 1989. folio 61.

TELVENT GLOBAL SERVICES S.L. tiene su domicilio social en la calle Valgrande 6 de Alcobendas y es una sociedad unipersonal, siendo su socio único Telvent GIT SA. De acuerdo con la memoria del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2013 de TELVENT GLOBAL SERVICES S.L., dicha sociedad era la cabecera de un grupo de empresas que al cierre del ejercicio 2013 estaba constituido por 5 sociedades, incluyendo la propia sociedad dominante; a su vez, dicho grupo estaba integrado en el Grupo Telvent, cuya sociedad dominante es Telvent GIT SA. En agosto de 2011 el 100% de las acciones de Telvent GIT SA fueron adquiridas por SCHNEIDER ELECTRIC ESPAÑA S.A., filial española del grupo francés Schneider Electric. La sociedad dominante del Grupo Telvent formula estados financieros consolidados de acuerdo con las normas internacionales de información financiera de la Unión Europea. La sociedad no presenta cuentas anuales consolidadas con el conjunto de sus empresas participadas, al acogerse al artículo 9 del RD1815/1991, de 20 de diciembre , que la dispensa de dicha obligación ya que se trata de una sociedad dependiente del grupo Schneider, el cual formula cuentas anuales consolidadas de acuerdo con las normas internacionales antes indicadas, en las que se integran tanto la Sociedad como sus sociedades dependientes por el método de integración global. En la memoria del ejercicio 2014 de TELVENT GLOBAL SERVICES S.L. se hizo constar que dicha sociedad era la cabecera de un grupo de empresas que al cierre del ejercicio 2014 estaba integrado por dos sociedades, que a su vez estaba integrado en el Grupo Telvent, cuya sociedad dominante es Telvent GIT SA, cuyo único accionista es SCHNEIDER ELECTRIC ESPAÑA S.A.

A finales de 2013 TELVENT GLOBAL SERVICES S.L. anunció la decisión de desinversión de una parte de sus actividades, en concreto, las relativas a consultoría de TI (BPO), desarrollo de software, soluciones HIS (Sistemas de Información hospitalaria), administración electrónica, capacidades de ERP y gestión de capital humano. Ese proceso fue realizado mediante la escisión de esas actividades en una nueva compañía (GLOBAL ROSETTA S.L.), que se materializó en marzo de 2014, la cual se transfirió al Grupo Aurelius Enhancement International GMBH. Esa desinversión afectó también a la filial Telvent Global Services Brasil Ltda y a la sociedad vinculada Telvent Chile S.L. En el BORME de 11 de febrero de 2014 se publicó el anuncio de que TELVENT GLOBAL SERVICES S.L. había acordado la segregación de su negocio B2 en favor de su filial íntegramente participada, GLOBAL ROSETTA S.L. El acuerdo de segregación fue adoptado el 10 de febrero de 2014 por el accionista único de la sociedad segregada y por ésta como socio único de la sociedad beneficiaria, y conllevaba la transmisión en bloque y por sucesión universal del patrimonio perteneciente a la unidad económica consistente en el negocio B2 de la Sociedad Segregada.

TELVENT GLOBAL SERVICES S.L. comunicó al demandante que a partir del 1 de abril de 2014 GLOBAL ROSETTA S.L. pasaría a ser su nuevo empleador, al haberse segregado a su favor el negocio para el que el demandante prestaba sus servicios. Desde esa fecha el demandante paso a prestar sus servicios para GLOBAL ROSETTA S.L.

GLOBAL ROSETTA S.L. recibió de TELVENT GLOBAL SERVICES S.L. la rama de actividad correspondiente al negocio de consultoría informática, desarrollo de software, software clínico, e-administración y dirección de relevancia, que hasta el año 2013 llevaba a cabo con personal propio.

La segregación fue comunicada a los representantes legales de los trabajadores.

TERCERO: GLOBAL ROSETTA S.L. fue constituida el 20 de noviembre de 2013, y comunicó su alta como empleadora en el Régimen General de la Seguridad Social el 14 de marzo de 2014. En el momento de su constitución GLOBAL ROSETTA S.L. tenía como socio único a Latorre & Asociados Consultoría SL y como administrador único a don Celso. Con posterioridad, TELVENT GLOBAL SERVICES S.L. se convirtió en su socio único. GLOBAL ROSETTA S.L. fue constituida con un capital social de 3600 euros, que se amplió el 24 de marzo de 2014 en 96.400 euros, siendo desde esa fecha el capital suscrito y desembolsado de 100.000 euros. Su socio único desde el 31 de marzo de 2014 fue Kiwi IT Services Holding SL. Esta última sociedad fue constituida el 10 de enero de 2014 por Aurelius Enhancement International GMBH, domiciliada a su vez en Alemania. La actividad principal de Kiwi IT Services Holding SL., cuyo domicilio radicaba en Madrid, era la constitución, administración y gestión de sociedades y demás personas jurídicas reconocidas en derecho español, así como la modificación y cambio en las mismas y la adquisición, tenencia, disfrute y enajenación de acciones, participaciones sociales y cuotas de participación en sociedades y demás personas jurídicas reconocidas en derecho español, todo ello con sujeción a las prescripciones legales establecidas al efecto.El 20 de noviembre de 2014 se hizo pública la aprobación de la fusión por absorción de Kiwi IT Services Holding SL por GLOBAL ROSETTA S.L., con extinción de la primera y transmisión en bloque de todo su patrimonio a la segunda.El 17 de noviembre de 2014 Aurelius Enhancement International GMBH vendió y transmitió a Connectis ICT Services Spanish Holding SL la totalidad de sus participaciones en Kiwi IT Services Holding SL, que a su vez era el socio único de GLOBAL ROSETTA S.L. En consecuencia, Connectis ICT Services Spanish Holding SL se convirtió en el socio único de GLOBAL ROSETTA S.L. De acuerdo con la Memoria Abreviada del ejercicio anual cerrado el 31 de diciembre de 2013 de GLOBAL ROSETTA S.L. esa sociedad estaba integrada en el Grupo Telvent, cuya sociedad dominante era Telvent GIT S.A. En la memoria del ejercicio 2014 de GLOBAL ROSETTA S.L. se hizo constar que dicha sociedad participaba mayoritariamente en el capital de otras entidades, si bien no estaba obligada a presentar cuentas anuales consolidadas, ya que pertenece a un grupo establecido en un país de la Unión Europea en cuyas cuentas anuales consolidadas se incluyen las de la sociedad, señalándose que las cuentas anuales consolidadas que se depositarían en el Registro Mercantil eran las del Grupo Getronics, domiciliado en Países Bajos. Desde el 1 de enero de 2015 GLOBAL ROSETTA S.L. forma parte del grupo fiscal cuya matriz extranjera es GTN Services B.V., la cual es representada por Connectis ICT Services Spanish Holding SL, y junto con las sociedades Connectis ICT Services SA, CONNECTIS CONSULTING SERVICES S.A, Connectis Financial and Shared Services SL y Connectis Unified Communications SL. En las cuentas anuales del 2014 de GLOBAL ROSETTA S.L., que obran en autos y se dan por reproducidas, se menciona su pertenencia al Grupo Connectis.

CUARTO: Los resultados que se obtuvieron en fecha de 31 de marzo de 2016 por la empresa GLOBAL ROSETTA, mostraron un resultado operativo negativo de 1.145 miles de euros. ( folio 426 de las actuaciones ( tabla)) .De mantenerse la evolución negativa del negocio para el resto del ejercicio 2016 tendría una pérdida de 2.424 miles de euros y un resultado neto de explotación negativo de 3.112 miles de euros ( folio 429 ( tabla)).

En cuanto a las pérdidas acumuladas y situación patrimonial de la referida empresa y para el periodo comprendido entre el 1 enero del 2014 el 31 de diciembre de 2016 son las siguientes: ( folio 430 ( tabla)):
Para ver la imagenpulse aquí.

Respecto de la Tesorería, la situación es negativa, de tal forma que a fecha de 30 de marzo de 2016 el saldo de tesorería la sociedad alcanzó un importe negativo acumulado de 5.873 miles de euros. ( folio 431 de las actuaciones).

La reducción trimestral de las cifras de negocios se ha mantenido desde el ejercicio 2013 durante trece trimestres consecutivos. ( folio 427).

El resultado operativo el resultado neto de explotación al 31 de diciembre 2015 muestra perdidas por importe de 2.345 y 4.104 miles de euros, respectivamente.

Los resultados del primer trimestre de 2016 mantuvieron la tendencia negativa de ejercicios anteriores. La proyeccion del EBITDA y del resultado neto explotación estimado para el ejercicio 2016 completo muestra perdidas por importe de 2.434 y 3.112 miles de euros, respectivamente.

De acuerdo la anterior la sociedad presentará unas pérdidas acumuladas de 9.800 miles de euros para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre el 2016.

A 30 de abril de 2016 el saldo de la Tesorería de la sociedad arrojaba un importe negativo acumulado de 5.873 miles de euros.

Respecto a la situación productiva se comprueba que la evolución de las horas disponibles y no reportadas a los proyectos de la sociedad mantiene una tendencia creciente. A 31 de marzo de 2016 existió un total de 5.485 horas equivalente a una tasa de disponibilidad del 2,9%. De mantenerse dicha tendencia , y la sociedad no adoptará las medidas de ajuste oportunas el coste de improductividad previsto para el ejercicio completo de 2016 alcanzaría la cifra de 1.400 miles de euros aproximadamente.

Se da por reproducido el documento número 6 del ramo de prueba de Global consistente en informe técnico económico que analiza la situación económica productiva que justifica la extinción de determinados puestos de trabajos en global.

La tendencia negativa en la evolución de las ventas, del margen operativo de la Tesorería, así como la duplicidad de gastos, hace que el negocio de la sociedad sea inviable.

El ejercicio 2016 la sociedad generó pérdidas por valor de 3, 8 millones de euros, que se suman a las ya generadas en periodos anteriores acumulando pérdidas por valor de 10, 5 millones € para el ejercicio y periodo 2014-2016.

El saldo neto de tesorería muestra una evolución negativa alcanzado en el segundo semestre de 2016 un saldo neto negativo de más de 6 millones €.

La evolución del porcentaje de horas reportadas 'a disponibles' por parte del personal de proyecto que durante el periodo analizado mantiene una línea de tendencia creciente . Una valoración aproximada del coste de improductividad considera un coste medio calculado de acuerdo al total de gastos de personal y el total de horas imputables es de 1, 4 millones € para el ejercicio 2016.

Se da por reproducido el documento número siete del ramo de prueba de GLOBAL consistente en informe técnico económico emitido en enero de 2017 en el que se detalla la situación financiera de la compañía a dicha fecha.

Se da por reproducido el informe de auditoría correspondiente el ejercicio 2014, 2015 de la empresa global así como las cuentas anuales de global referidas a 31 de diciembre del 2016.

Asimismo se da por reproducido el informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2014 de la sociedad CONNECTIS ITC SERVICES SA, , así como el informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2015 de dicha empresa y cuentas anuales de dicha empresa referidas a 31 de diciembre de 2016.

Y por último se da por reproducido el informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2015 las cuentas anuales referidas a 31 de diciembre de 2016 de la empresa CONNETIS FINANCIAL AND SHARED.

QUINTO: CONNECTIS CONSULTING SERVICES S.L., antes denominada STERIA IBÉRICA SAU, se halla domiciliada en la Vía de los Poblados, 3 de Madrid, y tiene por objeto social, entre otros, la distribución, compra, venta, arrendamiento y mantenimiento de todo tipo de maquinaria y equipos informáticos, accesorios, dispositivos y complementos relativos a estas máquinas y equipos, y su administrador es don Mauricio. Connectis ICT Services Spanish Holding SL es el titular de la totalidad de las acciones de CONNECTIS CONSULTING SERVICES S.L. desde el 16 de diciembre de 2014. Con anterioridad el titular de la totalidad de sus acciones era Aurelius Sustainability Advancement Gmbh, que después pasó a denominarse Iberian IT Holding Gmbh. SCHNEIDER ELECTRIC ESPAÑA S.A. fue constituida el 20 de marzo de 1923, tiene su domicilio social en la calle Bac de Roda, 52, edificio A de Barcelona y el objeto social es el que obra al folio 2949 de los autos, que se da por reproducido. En la actualidad TELVENT GLOBAL SERVICES S.L. se denomina ITCONIC SA, y su socio único es TGS ACQUISITION HOLDINGS SL.

SEXTO: En fecha de 10 de octubre de 2016 se entrega al actor carta de despido por causas económicas organizativas y productivas que se describen en la misma, y con fecha de efectos de 27 de octubre de 2016, poniendo a disposición del referido trabajador y de forma simultánea la entrega de dicha comunicación la indemnización de 97.864,48 € que le fue transferida previamente a la cuenta bancaria donde recibía el trabajador sus haberes, correspondiendo dicha indemnización a la legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio. Se da por reproducida la carta de despido que consta aportada a las actuaciones al documento número 10 del ramo de prueba de la parte actora dada la extensión de la misma.

SEPTIMO: El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical de los trabajadores.

OCTAVO: Se ha celebrado el acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto respecto de las empresas comparecientes y celebrado sin avenencia respecto de las empresas comparecientes.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita el actor en su demanda la declaración de improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa demandada, con el derecho así mismo de optar entre recibir una indemnización conforme a los parámetros legales, o una indemnización equivalente a una anualidad de la retribución bruta anual. Interesa así mismo el abono de 7.614,81 € en concepto de gastos de viaje.

La sentencia dictada ha desestimado la pretensión, siendo esta resolución recurrida por el trabajador en suplicación, recurso que articula en un único motivo formulado con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en el que denuncia la infracción del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, Disposición Adicional primera de la Ley 3/2009, y Art. 3 de la Directiva 2001/23/CE y jurisprudencia que cita.

SEGUNDO: El recurrente, partiendo de su conformidad con el relato fáctico, alega que ha existido sucesión de empresas, y que le une con las codemandadas una relación laboral ordinaria y no de alta dirección (extremo este último que considera no discutido por ninguna de las partes).

Centra el objeto de su recurso en la interpretación de las garantías pactadas en las dos cartas firmadas el 3-6-1994 y el 3-9-2004, por medio de las cuales se le reconocía una mejora sobre la indemnización mínima legal, según la cuál, si el contrato se extinguiera por causa no imputable al trabajador, éste podría elegir entre percibir una anualidad de salario o la indemnización que le correspondiera por despido improcedente. Para ello necesita y así reclama, que se declare la improcedencia del despido, o en todo caso, la declaración de que éste se ha producido por causa no imputable al trabajador.

La sentencia de instancia no ha considerado a la empresa vinculada por tales pactos, al haber sido suscritos por empresas (ICX SISTEMAS y TELEVENT GLOBAL SERVICES S.L. respectivamente) diferentes de la que despide al trabajador, (GLOBAL ROSETTA S.L.), y así mismo por entender que las cláusulas de blindaje deben ser interpretadas restrictivamente.

Para alcanzar la conclusión sobre la vinculación de lo pactado, el recurrente invoca como requisito previo para ello, la existencia de sucesión de empresas entre las codemandadas.

La subrogación empresarial o sucesión de las codemandadas debe ser acogida. El propio juzgado así lo asume al fijar una antigüedad del actor no discutida de 1- 6-1988, e igualmente se desprende no solo de las sucesivas escisiones, adquisiciones, fusiones, y absorciones de las empresas codemandadas a las que acompaña la plantilla, con reconocimiento expreso del respeto a las condiciones y derechos previamente generados (hecho probado segundo).

Estas conclusiones no parece que hayan sido desvirtuadas por las sentencias de esta Sala que, en relación con las ahora codemandadas -o al menos con las últimas subrogaciones empresariales producidas- ha reconocido la inexistencia de grupo de empresas, y así mismo de sucesión fraudulenta, pero asume la existencia de sucesión, indicando que es lícita ( sentencia TSJ Andalucía -Sevilla- de 23-11-2017). Así mismo, la sentencia de esta misma Sala de 13-7-2017, acepta como producida la subrogación y sucesión de las diversas empresas (en este supuesto examinando la antigüedad de un trabajador), declarando: ' En el presente caso, según resulta del inalterado relato de hechos probados de la sentencia, la actora desde el inicio de la relación laboral, con independencia de los distintos contratos suscritos --en los que figura en ocasiones como trabajadora de otras empresas e incluso con la categoría inferior de auxiliar administrativa-- prestó siempre sus servicios para TELVENT realizando las mismas funciones hasta el 31/03/2014 en que se subrogó como empleadora la empresa GLOBAL ROSETTA, S.L.U, empresa constituida el 20/11/2013 y formada por segregación del negocio de consultoría informática, desarrollo de software, software clínico, e- administración y dirección de relevancia perteneciente a TELVENT GLOBAL SERVICES, S.A., que fue inicialmente socio único de la misma hasta el 31/03/2014 pasando a serlo después la empresa KIWI IT SERVICES HOLDING, S.L.

En tales circunstancias no ofrece duda que la nueva empleadora, GLOBAL ROSETTA, S.L.U., pudo tener perfecto conocimiento de cual era la situación laboral de la trabajadora que asumía procedente de TELVENT GLOBAL SERVICES, S.A., al haber sido constituida dicha empresa por esta última como socio único inicial y asumido la parte de actividad en que había venido prestando sus servicios la actora, de modo que, no cabe apreciar la existencia de dificultad para fijar el importe de la indemnización legal por despido, más allá de la derivada de la existencia de los sucesivos contratos temporales fraudulentos que desde luego no puede beneficiar a la empleadora para basar en ello la pretendida excusabilidad del error padecido en la fijación del importe de la indemnización legal por despido, que es en todo caso inexcusable atendida la diferencia indemnizatoria que supone'.

Sentado lo anterior, hemos de examinar si las cláusulas de blindaje a las que hemos venido haciendo referencia, deben vincular a la última de las empresas de la cadena de subrogaciones, -GLOBAL ROSETTA S.L.- que fue en concreto la que procedió al despido del actor.

Transcribimos a continuación el segundo pacto o garantía que es el que a estos resulta más relevante, y que además reproduce el previo de 3-6-1994:

Según el hecho probado segundo, TELVENT, una vez adquirió la sociedad en la que trabajaba el actor ICX SISTEMAS, comunicó a éste por carta de fecha de 3 de septiembre de 2004lo siguiente: ' de acuerdo con las conversaciones que hemos mantenido durante estos meses con el fin de acordar sus nuevas condiciones contractuales, una vez que se ha producido la adquisición por parte de TELVENT, de la sociedad en la cual trabaja, me es grato adjuntarle las nuevas condiciones que regirán su relación laboral. Adicionalmente le comunicamos que estas nuevas condiciones se aplicarán retroactivamente a partir del 1 de abril del presente año'. (folio 61).

Dichas condiciones constan a los folios 62 y siguientes de las actuaciones (se dan por reproducidas por la magistrada) y en el apartado sexto se refleja lo siguiente: ' Condición particular. Le será de aplicación el acuerdo suscrito por el consejero delegado de ICX de 30 de junio de 1994 y que dice: En lo que respecta a una indemnización por cancelación de contrato por causas no imputables a ti, la compañía te garantiza a tu elección una indemnización equivalente a una anualidad de tu retribución salarial bruta o la cantidad resultante de tu liquidación hasta indemnización por despido improcedente legalmente se encontrara en vigor en dicho momento'.

En fecha de 30 de septiembre de 2005 se comunicó al actor que el día 1 de octubre de 2005 causaría alta en TELVENT, y baja simultánea en ICX , como consecuencia de la absorción producida, indicándosele: ' Sirva la presente para reconocerle en TELVENT todos cuantos derechos ha generado usted en ICX, y específicamente el mantenimiento del mismo nivel salarial y antigüedad de fecha de 1 de febrero de 1989'.

Consta así mismo en el documento transcrito que el actor se compromete a permanecer en la empresa un mínimo de dos años desde la firma del acuerdo.

La juzgadora a quo ha considerado que las cláusulas de blindaje pactadas con la empresa saliente no vinculan a la sucesora. Respalda tal conclusión en los argumentos de dos sentencias, una del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 4-5-2004, y otra del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 28-6-2010. Pero dichas resoluciones no pueden ser analógicamente aplicadas al presente caso, y ello por cuanto que expresamente indican que no se produce en tales casos el mecanismo de la sucesión empresarial del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, considerándose que la regulación aplicable era la relativa a la interpretación de los contratos civiles ( Arts. 1257 y siguientes del Código Civil) que limita los efectos de los pactos a las partes que los suscriben. Por otra parte, se está dilucidando en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias una cláusula de blindaje de un alto cargo, relación que no es la que consta que se de en el presente supuesto.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 4-5-2004, partía de haber sido reconocido ' a los trabajadores de la Cooperativa San Miguel el paso a Coviran con todos sus derechos, pero sólo en los que se derivasen de su carácter laboral, y no un derecho excepcional de blindaje que no se refiere a una relación laboral común, y que nunca fue expresamente reconocido. Afirmándose finalmente que tampoco ha existido fusión entre ambas empresas, sino una disolución previa de la Cooperativa San Miguel, como está acreditada en autos; y adquisición por Coviran de sus activos a título particular'.

En definitiva, la sentencia transcrita partía de una cláusula de blindaje de un alto cargo (relación laboral especial) y de la inexistencia de subrogación o sucesión de empresas, lo que como venimos declarando, no es el caso de autos.

Esta Sala no desconoce la interpretación restrictiva que los Tribunales vienen predicando respecto de las cláusulas de blindaje, pero en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, son varias las circunstancias a tener en cuenta respecto de la garantía controvertida, y que nos llevan a concluir que debe mantener plenos efectos de vinculación para las empresas que se van sucediendo, y ello por las razones que pasamos a explicar

En primer lugar partimos de la existencia de una sucesión de empresas, como en párrafos anteriores hemos razonado, sucesión lícita desde luego, pero que no por ello deja de operar los efectos toda subrogación ( Art. 44 Estatuto de los Trabajadores). Partimos igualmente del carácter común de la relación laboral que une a las partes.

En segundo lugar, los términos de la cláusula del acuerdo controvertido que pasa a TELEVENT desde la primera de las empresas que la suscribió el 30-6-1994, reiterándose y reafirmándose expresamente con la absorción de la empresa ICX SISTEMAS para la que trabajaba el actor, en la comunicación de 3-9-2014, se refieren expresamente al mantenimiento de esta garantía. En concreto el apartado 6 que la recoge tiene el siguiente tenor: ' de acuerdo con las conversaciones que hemos mantenido durante estos meses con el fin de acordar sus nuevas condiciones contractuales, una vez que se ha producido la adquisición por parte de TELVENT, de la sociedad en la cual trabaja, me es grato adjuntarle las nuevas condiciones que regirán su relación laboral. Adicionalmente le comunicamos que estas nuevas condiciones se aplicarán retro activamente a partir del 1 de abril del presente año'.

Dichas condiciones constan a los folios 61 y siguientes de las actuaciones (se dan por reproducidas por la magistrada) y en el apartado sexto se expone: ' Condición particular. Le será de aplicación el acuerdo suscrito por el consejero delegado de ICX de 30 de junio de 1994 y que dice: En lo que respecta a una indemnización por cancelación de contrato por causas no imputables a ti, la compañía te garantiza a tu elección una indemnización equivalente a una anualidad de tu retribución salarial bruta o la cantidad resultante de tu liquidación más la indemnización que por despido improcedente legalmente se encontrara en vigor en dicho momento'.

En fecha de 30 de septiembre de 2005 se comunicó al actor que el día 1 de octubre de 2005 causaría alta en TELVENT, y baja simultánea en ICX , como consecuencia de la absorción producida, indicándosele: 'Sirva la presente para reconocerle en TELVENT todos cuantos derechos ha generado usted en ICX, y específicamente el mantenimiento del mismo nivel salarial y antigüedad de fecha de 1 de febrero de 1989'.

Entendemos que los términos de la comunicación transcrita son claros en cuanto al mantenimiento de la garantía. En primer lugar por la literalidad con que se describe su asunción. Y en segundo lugar por cuanto que aun cuando la última de las comunicaciones efectuadas -la que acabamos de transcribir en el párrafo anterior- se refiera expresamente al mantenimiento del mismo nivel salarial y antigüedad, éstos no se citan como derechos exclusivos, dado que previamente se refiere a ' todos cuantos derechos ha generado usted en ICX,y específicamente el mantenimiento del mismo nivel salarial y antigüedad'.

Si a esto se une que en ningún momento de este procedimiento se ha hecho referencia a que la relación del actor sea de carácter especial, en concreto la de alto cargo (la simple referencia a tener la categoría de Director obviamente no es suficiente), nos hallamos ante derechos puramente laborales comunes que deben entenderse incluidos en los trasvases del trabajador de una a otra empresa, característica además que separa este supuesto de las sentencias a las que la magistrada de instancia ha hecho referencia. Por último resulta así mismo relevante que el acuerdo lleva incorporado una obligación de permanencia en la empresa por dos años. En definitiva, se trata, al menos en parte, de un acuerdo sinalagmático en el que ambas partes ceden y reciben derechos.

Sentada la transmisión del Pacto en las sucesivas empresas, resta por analizar dos extremos de suma relevancia. El primero si tal pacto vincula a la última de las empresas subrogada de TELEVENT, y el segundo el alcance que haya de darse a la tan citada garantía en cuanto al tipo de extinción del contrato que se produce.

TERCERO: Respecto del primer extremo, concluimos que en efecto esa transmisión a la última de las empresas -la que despidió al trabajador- sí se ha de admitir, como así declaró esta Sala, aunque referido a otro derecho del trabajador del a misma demandada. Recordemos que en nuestra sentencia de 13-7-2017 señalamos (el sombreado es nuestro): ' con independencia de los distintos contratos suscritos -en los que figura en ocasiones como trabajadora de otras empresas e incluso con la categoría inferior de auxiliar administrativa- prestó siempre sus servicios para TELVENT realizando las mismas funciones hasta el 31/03/2014 en que se subrogó como empleadora la empresa GLOBAL ROSETTA, S.L.U, empresa constituida el 20/11/2013 y formada por segregación del negocio de consultoría informática, desarrollo de software, software clínico, e-administración y dirección de relevancia perteneciente a TELVENT GLOBAL SERVICES, S.A., que fue inicialmente socio único de la misma hasta el 31/03/2014 pasando a serlo después la empresa KIWI IT SERVICES HOLDING, S.L.

En tales circunstancias no ofrece duda que la nueva empleadora, GLOBAL ROSETTA, S.L.U., pudo tener perfecto conocimiento de cuál era la situación laboral de la trabajadora que asumía procedente de TELVENTGLOBAL SERVICES, S.A., al haber sido constituida dicha empresa por esta última como socio único inicial y asumido la parte de actividad en que había venido prestando sus servicios la actora, de modo que, no cabe apreciar la existencia de dificultad para fijar el importe de la indemnización legal por despido, más allá de la derivada de la existencia de los sucesivos contratos temporales fraudulentos que desde luego no puede beneficiar a la empleadora para basar en ello la pretendida excusabilidad del error padecido en la fijación del importe de la indemnización legal por despido, que es en todo caso inexcusable atendida la diferencia indemnizatoria que supone'.

CUARTO: Sentada la vinculación de la garantía también para GLOBAL ROSETTA, S.L., resta por determinar el alcance del pacto controvertido en relación con el tipo de despido producido. Para ello hemos de recordar nuevamente los términos literales del mismo: ' Condición particular. Le será de aplicación el acuerdo suscrito por el consejero delegado de ICX de 30 de junio de 1994 y que dice: En lo que respecta a una indemnización por cancelación de contrato por causas no imputables a ti, la compañía te garantiza a tu elección una indemnización equivalente a una anualidad de tu retribución salarial bruta o la cantidad resultante de tu liquidación más la indemnización que por despido improcedente legalmente se encontrara en vigor en dicho momento'.

Ciertamente la referencia a una causa de cancelación del contrato por ' causa no imputable' al actor abre las posibilidades de extinciones, acogiendo tanto las objetivas (o al menos alguna de ellas, como las económicas, técnicas, organizativas o de producción) como las improcedentes. Ello no obstante, la referencia expresa a la elección entre la indemnización mejorada y 'la indemnización que por despido improcedentelegalmente se encontrara en vigor en dicho momento' , parece llevar a entender que la elección se está reduciendo exclusivamente a los casos de despidos improcedentes.

Al respecto de la interpretación de cláusulas que mejoran las indemnizaciones por despido, el Tribunal Supremo en sentencia de 17-4-1996 declaró: ' El actor suscribió una cláusula adicional a su contrato de trabajo, en virtud de la cual en el supuesto de que se procediese a la rescisión unilateral por parte de la empresa sería indemnizado con el importe de dos anualidades brutas de la totalidad de los emolumentos percibidos. El actor, que cesó como consecuencia de expediente de regulación de empleo(...)

la doctrina correcta es la que contiene la sentencia de esta Sala. Lo que la cláusula indemnizatoria contempla, como supuesto de hecho determinante del derecho a la indemnización, es la extinción que opera por la voluntad unilateral de la empresa. La sentencia recurrida confunde la extinción por voluntad del empresario (caso del desistimiento del empresario en aquellas relaciones especiales que lo admiten o de la opción por la no readmisión en el despido calificado como improcedente) con la extinción debida a una causa independiente de la voluntad del empresario (causa económica, técnicas y organizativas, fuerza mayor, incompetencia contractual del trabajador...), pero que opera mediante una denuncia extintiva de aquél, y en este último supuesto es evidente que la voluntad empresarial no es la causa de la extinción, sino únicamente una declaración que constata o invoca la concurrencia de la causa, para que la extinción despliegue los efectos que le son propios. Esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el contrato no se extingue por la voluntad unilateral de la empresa ('rescisión unilateral' en los términos de la cláusula, en la que la expresión rescisión se usa en su significado común de 'dejar sin efecto un contrato'), sino por una causa económica constatada por la autoridad administrativa, con independencia de que la empresa haya iniciado el procedimiento en que se ha realizado esa constatación'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 15-6-1999 reiteró esta misma doctrina en un supuesto en el que El actor suscribió con la empresa un contrato de trabajo especial de alta dirección, una de cuyas cláusulas establecía que 'En caso de extinción del contrato por voluntad de la empresa, el señor T. N. tendrá derecho a una indemnización expresamente pactada de cuarenta días de salario en metálico por año de servicio prestados en la empresa, teniendo siempre en cuenta los quince años de servicio de antigüedad reconocidos en la cláusula anterior'.

Centrándonos en el caso de autos, a pesar de la amplitud de la expresión ' por causa no imputableal trabajador', ésta no puede ser desconectada de la referencia expresa a la elección entre la indemnización mejorada y 'la indemnización que por despido improcedentelegalmente se encontrara en vigor en dicho momento', y ello llevaría a entender que la elección se está reduciendo exclusivamente a los casos de despidos improcedentes, interpretación que tiene su lógica si pensamos en situaciones tales como la presente, en la que el cese se produce como consecuencia de un despido por causas organizativas y productivas, siendo excesivamente forzado pensar que cuando se suscribió la cláusula examinada también se estuviera aceptando que en casos de despidos como los económicos, se pudiera elegir no ya la indemnización mejorada, sino así mismo como término de elección, la del despido improcedente en lugar de la prevista legalmente para el despido objetivo, tal y como figura en los términos literales del pacto, máxime si como la jurisprudencia que acabamos de transcribir, considera dicho tipo de causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) como no imputables tampoco a la empresa. Y siguiendo este hilo argumental, resulta más razonable pensar que cuando la cláusula se refiere a causas no imputables al trabajador está trasladando la opción a los supuestos en que la causa es imputable a la empresa, y como indicamos, entre éstas no debe interpretarse que se encuentre incluida las relativas a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Sentado lo anterior, hallándose el motivo del despido del actor incluido en una de tales causas, cuyo ajuste a derecho ha sido declarado por la juzgadora a quo - no siendo impugnado en sede de recurso- ha de concluirse que el demandante no tiene derecho a la opción prevista en el pacto objeto de examen.

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Olegario contra la sentencia de fecha 20-12-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Sevilla, en autos 1187/2016, seguidos a instancia del recurrente contra GLOBAL ROSETTA SA, CONNECTIS ICT SERVICES SA, CONNECTIC FINANCIAL AND SHARED SERVICES SA, CONNECTIC ICT SERVICES SPANISH HOLDING SLU, SCHNEIDER ELECTRIC ESPAÑA SLU , ITCONIC SA , y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.