Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1683/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 2084/13

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1683/13 , interpuesto por H.M. GRANADA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA en fecha 17/6/13 en Autos núm. 183/13 , ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Severino en reclamación sobre DESPIDO contra H.M. GRANADA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/6/13 , por la que 1º.- Estimo la demanda de don Severino interpuesta en reclamación por despido, siendo demandada la empresa H. M. GRANADA S.L., declaro el despido objetivo improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración y condeno a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma. Y a que a su elección, que deberá ejercitarla ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente, opte entre la readmisión del trabajador en su anterior puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta que la readmisión se produzca, o en su caso, opte por la indemnización, con abono de la cantidad de 45.376,36 ? correspondiente a la indemnización que se fija. En caso de readmisión deberá devolver el demandante la cantidad percibida de 11.963,58 ?, y en caso de que resulte elegida la indemnización, deberá descontarse de la misma, la citada cantidad ya recibida por el demandante 2º.- Tengo a la parte actora por desistida de la pretensión de nulidad del despido frente a la empresa demandada por vulneración de derechos fundamentales, así como de la indemnización adicional de 25.000 euros como petición que se acompaña a la anterior declaración. Igualmente se le tiene por desistida del aparatado cuarto del suplico de su demanda en cuanto a la cuantía de diferencia de la indemnización, regularizada conforme a los anticipos.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero .- El actor don Severino , mayor de edad, vecino de Albolote (Granada), con DNI núm. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa H. M. GRANADA S.L.., CIF B18403196 y ccc 18/1023918/93, con domicilio Polígono Juncaril, C/Motril, parcela R-129 y R-134, Albolote (Granada), dedicada a la actividad de comercio -venta y alquiler de maquinaria de construcción-, desde el 8 de enero de 1997, a jornada completa, contrato indefinido, con la categoría profesional de Viajante- cobrador, Grupo cotización 4, con una salario de 64 ? diarios, con inclusión de pagas extraordinarias.

Segundo .- La empresa demandada ha comunicado el pasado día 2 de enero de 2013, carta de despido datada a 31-12- 2012, expresándose en la misma que los efectos serían a partir del día 18 de enero de 2013, exonerando al trabajador de acudir al puesto de trabajo durante este período. El despido objetivo, basado en causas económicas -descenso de facturación de la empresa, en la que se propone una indemnización de 11.963,58?.

La carta es del tenor literal siguiente: 'Estimado Sr: Mediante la presente le comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a la amortización de su puesto de trabajo por las causas económicas previstas en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores . Las causas económicas que ha llevado a esta situación son las siguientes: a partir del ejercicio 2009 la cifra neta de negocio no ha dejado de descender de tal forma que para el citado ejercicio la cifra de negocio fue 979.434,85?, en tanto que en el ejercicio 2010 se produjo un descenso de 180.743,72?, con un resultado de 798.691,13?, lo que supone una caída de las ventas del 18,45%. En el ejercicio 2011 la cifra neta fue de 639.159,39?, lo que supone un descenso de 150.531,74?, es decir una caída del 18,84%. Cerrado el ejercicio de ventas para 2012, los resultados han sido absolutamente desalentadores, con unas ventas de 531.537,57?, lo que supone que desde el ejercicio 2009 al ejercicio 2012 la disminución de las ventas ha sido de 447.897,28?, es decir un descenso acumulado del 45,73%. El comportamiento de los gastos de personal, a pesar de que la empresa ha intentado equilibrarlos, en relación con las ventas obtenidas, ha sido mucho más estable y a la fecha no ha sido posible. En este sentido, los términos comparativos son elocuentes: Ejercicio 2009 2010 2011 Importe neto cifra de negocio 979.434,85 798.691,13 693.159,39 Gastos de personal 312.028,14 256.836,26 287.117,65 % 31,85 32.15 41,42 Este cuadro comparativo nos indica una situación, a todas luces, insostenible, debiendo la empresa tomar las medidas necesarias que contribuyan al sostenimiento del empleo y, en definitiva, a garantizar la viabilidad futura de la empresa. La empresa considera fundamental la amortización de su puesto de trabajo, entendiendo que esta medida puede contribuir al sostenimiento de la propia actividad y por lo tanto de la propia empresa, ya que el mantenimiento de las ratios expuestas, a medios plazo, situa a la empresa en el peor escenario, el de cierre, más teniendo en cuenta que el ejercicio 2012 ha sido desastroso en ventas (531.537,57?), para unos gastos de personal de 201.893?, lo que supone un 37,98%, y que las previsiones para 2013 son del todo punto negativas.

La decisión extintiva, con el preaviso correspondiente, tendrá lugar a partir del día 18 de Enero de 2013. Igualmente, le informamos que ponemos a su disposición la indemnización de 20 días de salario por años de servicio, que, al tratarse de una empresa de menos de 25 trabajadores, se le ingresan en la cuenta donde se le abonaba la nómina la cantidad de 11.963,58?. Cantidad que corresponde a 12 días de salario por año, pudiendo usted reclamar al Fondo de Garantía Salarial el resto de 7.975,72 hasta completar la indemnización correspondiente. Se le informa que durante el periodo de preaviso tiene usted una licencia de 6 horas semanales remuneradas para buscar nuevo empleo. No obstante, sin perjuicio de su abono y su alta en seguridad social, queda usted relevado de asistir al puesto de trabajo.

Sin otro particular reciba un cordial saludo.

Tercero.- La empresa ha puesto a disposición del trabajador la cantidad de 11.963,58 ? correspondiente a la indemnización de 12 días de salario por año de servicio, emplazando al actor a solicitar el resto (8 días) al FOGASA. Dicha cantidad, es superior al doble del SMI, (43,02) que cubre dicho ente público.

Atendiendo a la antigüedad del demandante (16,03 años) y al salario (64 ?) la cantidad que resultaría es una indemnización de 20.518,40 ?, siendo los doce días, en todo caso 12.311,04. La indicada cantidad es reconocida por ambas partes comparecientes como un error excusable, que da al demandante el derecho a percibir la diferencia de 347,46?.

Cuarto. El actor ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal desde el 23-05-2011 hasta el 25-10-2012, tras haber sufrido un proceso de enfermedad común, consistente en Leucemia Mieloide crónica . El INSS emitió alta médica en resolución de octubre de 2012, procediendo el actor a incorporarse a su puesto de trabajo (folio 6).

Quinto. El actor afiliado al Sindicato de U.G.T. ha sido representante de los trabajadores desde el 27-05-2000 hasta el 12 de diciembre de 2012.

En las elecciones celebradas el 22-06-2010, se presentaron 2 candidatos por el Sindicato UGT: Severino y Aquilino , saliendo elegido el actor como representantes de los trabajadores por el Sindicado UGT, con 5 votos a favor (folio 242).

El actor ha sido revocado de su cargo de delegado de personal, en Asamblea celebrada por los trabajadores el pasado diciembre de 2012, con el voto favorable a la revocación de 5 trabajadores, 1 voto en contra, 2 en blanco, pasando a ostentar dicha condición el siguiente candidato por el mismo Sindicato don Aquilino .

Tres trabajadores de la empresa, entre ellos doña Eugenia y don Aquilino promovieron asamblea para revocar del cargo al actor, dado que habían permanecido sin representante durante más de un año, con circunstancias importantes para los trabajadores y para la empresa, dada la situación de crisis que se ha viviendo en esos años.

Declara doña Eugenia , que no lo habían iniciando antes, dado que no le parecía ético revocar a un compañero estando en situación de baja médica y con la enfermedad del actor, por lo que esperaron a su incorporación al trabajo y, tras ello, decidieron convocar asamblea para revocarlo del cargo.

La indicada convocatoria fue comunicada a la Consejería de Empleo el 27-12-2012, en el registro de entrada nº NUM002 , así como el acta de la Asamblea con el resultado obtenido por mayoría absoluta a favor de la revocación (folios 15 y 229).

Consta igualmente certificado de la empresa en el que se expresa que la plantilla de la empresa está constituida por ocho trabajadores, siguiendo nombre, apellido y DNI (folio 232).

Que en las alecciones celebrada el 22-06-2010 salio elegido el actor y en segundo puesto el Sr. Aquilino .

Sexto. Situación económica de la empresa.

Ejercicio 2009 2010 2011 Importe neto cifra de negocio 979.434,85 798.691,13 693.159,39 Gastos de personal 312.028,14 256.836,26 287.117,65 % 31,85 32.15 41,42 En 2008 consta como capital de la empresa 350.000 ?, resultado del ejercicio 1.751.455,46 ? Así en el ejercicio 2012 consta como capital social 350.000 ?, reserva legal 80.808,34 ?, reserva voluntaria 1.255.561,86 ? y resultado del ejercicio 141.266,66 ?. Ventas de mercaderías 534.736,79 ? y constando un saldo deudor de 3.839.205,54 ? y un saldo acreedor de 3.839.205,54 ? (folio 223 y 224).

Sexto . El actor se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo desde el 19/01/13.

Séptimo. Es de aplicación a la relación laboral mantenida entre las partes el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de Comercio de la provincia de Granada, publicado en el BOP núm. 29 de 12 de febrero de 2012.

Octavo . Existe informe de la inspectora actuante a efectos de informar en el expediente de regulación de empleo nº NUM003 comunicando la decisión de la empresa de reducir la jornada laboral de los 8 trabajadores que conforman la plantill de la empresa, y se gira visita el día 6/02/13 a fin de informar sobre el expediente de reducción de jornada de 2 de los trabajadores.

Noveno. El actor ha interpuesto papeleta de conciliación ante el CEMAC el 12-12-2012, celebrándose el acto el 08-01-2012, con el resultado de sin avenencia (folio 10).

Décimo. La actora solicita en su demanda, interpuesta el día 20 de febrero de 2013 y aclarada en el acto de juicio, al desistir de su pretensión de nulidad por vulneración de derecho fundamental, así como de la indemnización adicional como petición que se acompaña a la anterior pretensión, que se declare nulo como garantía de su condición de representante de los trabajadores o, subsidiariamente, improcedente el despido al no haberse observado las formalidades exigidas en la normativa legal para el despido objetivo, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por H.M. GRANADA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de referencia a se estima la demanda de Don Severino el en reclamación por despido, declarando el despido objetivo improcedente con la efectos inherentes a dicha declaración condenando la empresa a su elección al abono de la cantidad 45.376,36 ?. $En caso de readmisión deberá el demandante de devolver la cantidad percibida de 11963,58 euros. Asimismo se tiene a la parte actora por desistida de la pretensión de nulidad del despido frente a la empresa demandada por vulneración de derechos fundamentales así como la reclamación de indemnización adicional de 25.000 ?.



SEGUNDO.- La empresa demandada H. M. Granada SL al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista la prueba documental y pericial practicadas debiendo quedar modificado el hecho probado Sexto referente a la situación económica de la empresa con el siguiente tenor: 'Sexto. Situación económica de la empresa.

Ejercicio 2009 2010 2011 Importe neto cifra de negocio 979.434,85 798.691,13 693.159,39 Gastos de personal 312.028,14 256.836,26 287.117,65 % 31,85 32.15 41,42 En 2008, el importe de la cifra de negocio fue de 1.707.398, y el resultado del ejercicio fue de 4.432 ?.

En cuanto al ejercicio 2011, el resultado negativo del ejercicio fue de -141.266,66 ?.

Y el ejercicio 2012, provisional a día 26 de diciembre, las ventas de mercaderías fueron de 534.736,79 ? y los gastos de personal 201.893 ?.' Se incluye en dicha modificación pretendida corrección de fallos de transcripción que procede acceder así como modificación de los datos contables, pretendiendo introducir de modo excluyente aquellos datos que entiende le pueden ser beneficiosos a su interés, para la extinción objetiva de los puestos de trabajo, obviando el resto como podría ser aquellos datos que le son desfavorables y pretende evitar, como la partida de reservas voluntarias que la empresa tiene y que constituye el pilar sobre el que se asienta el razonamiento de la juzgadora, y ello sin perjuicio de lo que son meros fallos de trascripción subsanables y como tales errores pueden ser subsanados, sin que ello suponga el descrédito de la valoración de la prueba realizada, es decir introducir un resultado negativo en el ejercicio de 2011 (-141.266?66 ?) permaneciendo el resto invariable.

No discutiéndose por tanto la realidad de los datos introducidos en los hechos probados de la sentencia, salvando el anterior error de transcripción, no los impugna en sí mismo, limitándose en su motivo del recurso a interesar el cambio de unos datos por otros.

En todo caso carecería de trascendencia en el sentido del fallo de la sentencia, pues viene a discutir cuestiones atinentes a un ejercicio atrasado (2008) y en cuanto los datos del ejercicio 2012 habrá de estarse a los datos económicos insertados en la carta de despido, cuya transcripción obra en el hecho probado segundo y que la propia empresa fija a término, en los habido esa fecha 26/12/12.

Todo ello conduce a la estimación parcial del motivo mediante la corrección de los meros errores de transcripción observados.



TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 197. 1 de la LRJS sobre rectificación de hecho o causas de oposición subsidiaria, a formular por el recurrido en el recurso de suplicación se interesa la revisión, del hecho probado Octavo en el sentido de añadir un primer párrafo para evitar una incongruencia omisiva en la sentencia: ' Con fecha 12 de mayo de 2012 se redacta acuerdo de ERE entre la dirección de la empresa y la Comisión Negociadora de los trabajadores, que es comunicado a la Autoridad Laboral, en virtud del cual, a la vista de las razones económicas alegadas por la empresa, acuerdan reducir la jornada de dos trabajadores durante nueve meses, comprometiéndose la empresa una vez finalizado ese plazo, a mantener los contratos durante un plazo mínimo de un año.

Existe informe de la inspectora actuante a efectos de informar en el expediente de regulación de empleo nº NUM003 comunicando la decisión de la empresa de reducir la jornada laboral de los 8 trabajadores que conforman la plantilla de la empresa, y se gira visita el día 6/02/13 a fin de informar sobre el expediente de reducción de jornada de 2 de los trabajadores.' La adición de dicho primer párrafo viene sustentada por la documental folio 20 referente a la visita que la Inspección de Trabajo realizó al centro previa denuncia del sindicato que consideraba una situación fraudulenta respecto a la real jornada de trabajo de los empleados afectados por el ERE.

Ahora bien, a la vista de los recursos presentados se ha de significar lo siguiente: 1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia de la nulidad, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias revocación total o parcial de la sentencia.

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que mientras que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , no es posible ignorar que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 ).

Y aquí se ha de insistir en que el esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del mismo precepto. Pero, de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte ha de denunciarlas al amparo del art. 193 a), si bien en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de la sentencia dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales. Mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b), se ha de tener en cuenta que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo: 1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

3.- Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora pide en el primer motivo, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS que se efectúe la adición de un nuevo Hecho Probado en los términos que propone. Referente a la documentación obrante en la actuaciones y remitidas a un acuerdo de ERE de reducción de jornada de los trabajadores, que poco nada tiene que ver con el despido objeto del recurso y que sólo pone en evidencia el desacuerdo de los sindicatos con la modificaciones propuestas por la empresa, acudiendo a la inspección de trabajo hechos irrelevantes a los efectos de la resolución de fondo del despido.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional tiene declarado que corresponde al órgano judicial competente 'apreciar la pertinencia o no de la prueba que se propone dentro del margen que la Ley autoriza' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1989, de 23 de marzo ), en el bien entendido de que constituye doctrina reiterada del propio Tribunal Constitucional (Sentencias 223/1992, de 14 de diciembre , y 87/1992, de 8 de junio , entre otras), que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta para exigir la admisión de cualquier prueba que puedan las partes proponer sino para la solicitud y la práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario; sin que contra la admisión o inadmisión de la documental aportada con posterioridad a la celebración del juicio en la instancia quepa recurso, quedando la decisión al arbitrio del Tribunal, como así se señala expresamente en el art. 231 LPL , que rige para los documentos aportados con el escrito de recurso.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica por la demandada de la sentencia en aplicación del art. 52 c)en relación como el artículo 51.1 del ET por cuanto figuran en las actuaciones las cuentas de la empresa desde 2007 al hasta 2011 en los que se observa no ya la disminución de ventas del trimestre a trimestre sino la cifra de negocio que viene reduciéndose cada ejercicio desde 2007 precisando la evolución de las pérdidas que viene incrementándose hasta 2011, no requiriendo separar el despido en causa objetivas o económicas el que la pérdida se lleven a la empresa una situación de crisis total sino que se justifique que, con la medida extintiva se procura una situación de pervivencia de la empresa, impugnando los razonamientos de que no se ha hecho en un estudio de mercado, no se ha presentado una auditoria, así como que no se aporta el pago de impuestos y que como elemento de relevancia la reserva de la empresa han aumentado a lo que en su criterio de una apreciación errónea.

En definitiva la sentencia estima que no se acreditado que la medida adoptada ayude a superar la falta de rentabilidad o eficiencia de la explotación, ni es suficiente por sí sola para solventar la problemática, ni contribuya a superar la situación de manera razonable lo que hay que analizar en la conexión entre la situación económica negativa y la medida extintiva en orden a la finalidad que ha de perseguir esta, lo que se ha dicho en definitiva es si probada la existencia una situación económica negativa de cierta entidad, una medida reducción de personal se justifica, si supone una corrección o no precisa esta situación que antes acredite que con ella se vaya a superar la crisis.

Ya el Tribunal Supremo desde su sentencia de 29 de septiembre de 2008 recurso 1659/2007 estableció que: 'la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido 'la situación negativa de la empresa', la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y 'la conexión de funcionalidad o instrumentalidad' entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna'.

En el presente caso no se discute la existencia de una situación económica negativa, que se pone de manifiesto través de perdidas sostenida y significativa en los términos a los que ya se ha hecho referencia. Lo que se niega por la sentencia recurrida para rechazar la procedencia de la medida extintiva es que ésta sea suficiente por sí sola para solventar la problemática y también se afirma que no consta que contribuya 'a superar la situación de manera razonable'. Estas afirmaciones se basan en un análisis de la situación que se limita a la cita de otras sentencias y reitera el análisis más completo de la sentencia de instancia en los términos que ya se han expuesto. En definitiva puede concluirse que la declaración de la improcedencia del despido se funda, por una parte, en una concepción de la finalidad de la medida extintiva, que debe permitir por sí sola superar la situación negativa, y, de otra, en considerar que no se acredita la conexión funcional entre la medida extintiva y la finalidad que ésta debe perseguir según la ley.' ... No se trata de que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis, sino que basta que pueda contribuir ella en el sentido de que a continuación se precisará la expresión superar, que según el diccionario de la lengua significa 'vencer obstáculos o dificultades', no puede entenderse en el sentido, literal sino que hay que admitir que de lo que se trata es de adoptar las medidas de ajuste, terminación de la actividad reducción de la plantilla, que se corresponda con las necesidades económicas de la empresa.' En el caso, el juez a quo atribuye especial relevancia al incremento de la partida de reservas sociales, que se contrapone con la situación de crisis denunciada que sólo ha sido acreditada mediante documentación efectuada por la demandada, sin contraste contable, que aunque no es exigible legalmente, (liquidación de impuestos, información económica pericial, o justificación de abundantes reservas) son elementos de convicción, siendo por ello por lo que no procede acoger los motivos esgrimidos del recurso.



QUINTO.- Sí lo anteriormente expuesto bastaba para la desestimación del recurso de suplicación la parte actora basándose en lo establecido en el artículo 17.5 y 197.1 de la LRJS acerca de la causa de oposición subsidiaria formulada por la parte recurrida en el recurso de suplicación, argumenta la infracción de la sentencia de la preceptos artículo 122.3 y 53.1 b) de la LRJS por incurrir en la sentencia en incongruencia, al no recibir respuesta a una alegación planteada oportunamente por las partes, ya que en la demanda se introdujeron como motivo de infracción la vulneración de las formalidades exigidas por el Estatuto de los Trabajadores y en particular, la dispuesto en el art. 53. 1. b) del ET que ordena la puesta a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita de la indemnización de 20 días por año de servicio.

En el caso, aparte de que la indemnización anunciada en la carta de despido no fue entregada hasta el día 18 de enero y no con la entrega de la carta de despido el día 2 de enero, como sostiene dicho precepto, en aquella, se observó la falta de una cantidad considerable en su obligación de pago. La empresa utilizó el mecanismo de disponer tan solo el pago de 12 días de los 20 que le correspondían, desviando al trabajador hacía el FOGASA para cobrar el resto a pesar de tener constancia y certeza de que esté, tan sólo cubre un máximo diario en concepto de indemnización que es el duplo del SMI, conforme al artículo 32.2 del ET y atendiendo al salario diario no impugnado de 64,00 ?, y que el FOGASA sólo abonaba 43,02 ?/día, la empresa no ha puesto a disposición del trabajador la totalidad de la indemnización a que venía obligada, dando lugar a un error inexcusable en el pago de 2690,49 ?, ya que debió percibir de la empresa 15.001?53 ? cuando sólo percibió 11.963,58 ? el 21% menos de lo que debiera percibir, lo cual conduce asimismo el incumplimiento de requisito formal de poner a disposición del trabajador la totalidad de la indemnización a que hubiere lugar, error inexcusable según doctrina reciente del Tribunal Supremo Sª 16 de Abril de 2013 , Recurso 1437/12 , lo que asimismo constituye un refuerzo jurídico para considerar la improcedencia de la extinción del contrato por defectos formales en su ejecución.

Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación de la parte actora con la confirmación íntegra sentencia recurrida.

Fallo

EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación núm. 1683/13 , interpuesto por H.M. GRANADA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA en fecha 17/6/13 en Autos núm. 183/13 , ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Severino en reclamación sobre DESPIDO contra H.M. GRANADA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/6/13 , por la que 1º.- Estimo la demanda de don Severino interpuesta en reclamación por despido, siendo demandada la empresa H. M. GRANADA S.L., declaro el despido objetivo improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración y condeno a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma. Y a que a su elección, que deberá ejercitarla ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente, opte entre la readmisión del trabajador en su anterior puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta que la readmisión se produzca, o en su caso, opte por la indemnización, con abono de la cantidad de 45.376,36 ? correspondiente a la indemnización que se fija. En caso de readmisión deberá devolver el demandante la cantidad percibida de 11.963,58 ?, y en caso de que resulte elegida la indemnización, deberá descontarse de la misma, la citada cantidad ya recibida por el demandante 2º.- Tengo a la parte actora por desistida de la pretensión de nulidad del despido frente a la empresa demandada por vulneración de derechos fundamentales, así como de la indemnización adicional de 25.000 euros como petición que se acompaña a la anterior declaración. Igualmente se le tiene por desistida del aparatado cuarto del suplico de su demanda en cuanto a la cuantía de diferencia de la indemnización, regularizada conforme a los anticipos.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero .- El actor don Severino , mayor de edad, vecino de Albolote (Granada), con DNI núm. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa H. M. GRANADA S.L.., CIF B18403196 y ccc 18/1023918/93, con domicilio Polígono Juncaril, C/Motril, parcela R-129 y R-134, Albolote (Granada), dedicada a la actividad de comercio -venta y alquiler de maquinaria de construcción-, desde el 8 de enero de 1997, a jornada completa, contrato indefinido, con la categoría profesional de Viajante- cobrador, Grupo cotización 4, con una salario de 64 ? diarios, con inclusión de pagas extraordinarias.

Segundo .- La empresa demandada ha comunicado el pasado día 2 de enero de 2013, carta de despido datada a 31-12- 2012, expresándose en la misma que los efectos serían a partir del día 18 de enero de 2013, exonerando al trabajador de acudir al puesto de trabajo durante este período. El despido objetivo, basado en causas económicas -descenso de facturación de la empresa, en la que se propone una indemnización de 11.963,58?.

La carta es del tenor literal siguiente: 'Estimado Sr: Mediante la presente le comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a la amortización de su puesto de trabajo por las causas económicas previstas en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores . Las causas económicas que ha llevado a esta situación son las siguientes: a partir del ejercicio 2009 la cifra neta de negocio no ha dejado de descender de tal forma que para el citado ejercicio la cifra de negocio fue 979.434,85?, en tanto que en el ejercicio 2010 se produjo un descenso de 180.743,72?, con un resultado de 798.691,13?, lo que supone una caída de las ventas del 18,45%. En el ejercicio 2011 la cifra neta fue de 639.159,39?, lo que supone un descenso de 150.531,74?, es decir una caída del 18,84%. Cerrado el ejercicio de ventas para 2012, los resultados han sido absolutamente desalentadores, con unas ventas de 531.537,57?, lo que supone que desde el ejercicio 2009 al ejercicio 2012 la disminución de las ventas ha sido de 447.897,28?, es decir un descenso acumulado del 45,73%. El comportamiento de los gastos de personal, a pesar de que la empresa ha intentado equilibrarlos, en relación con las ventas obtenidas, ha sido mucho más estable y a la fecha no ha sido posible. En este sentido, los términos comparativos son elocuentes: Ejercicio 2009 2010 2011 Importe neto cifra de negocio 979.434,85 798.691,13 693.159,39 Gastos de personal 312.028,14 256.836,26 287.117,65 % 31,85 32.15 41,42 Este cuadro comparativo nos indica una situación, a todas luces, insostenible, debiendo la empresa tomar las medidas necesarias que contribuyan al sostenimiento del empleo y, en definitiva, a garantizar la viabilidad futura de la empresa. La empresa considera fundamental la amortización de su puesto de trabajo, entendiendo que esta medida puede contribuir al sostenimiento de la propia actividad y por lo tanto de la propia empresa, ya que el mantenimiento de las ratios expuestas, a medios plazo, situa a la empresa en el peor escenario, el de cierre, más teniendo en cuenta que el ejercicio 2012 ha sido desastroso en ventas (531.537,57?), para unos gastos de personal de 201.893?, lo que supone un 37,98%, y que las previsiones para 2013 son del todo punto negativas.

La decisión extintiva, con el preaviso correspondiente, tendrá lugar a partir del día 18 de Enero de 2013. Igualmente, le informamos que ponemos a su disposición la indemnización de 20 días de salario por años de servicio, que, al tratarse de una empresa de menos de 25 trabajadores, se le ingresan en la cuenta donde se le abonaba la nómina la cantidad de 11.963,58?. Cantidad que corresponde a 12 días de salario por año, pudiendo usted reclamar al Fondo de Garantía Salarial el resto de 7.975,72 hasta completar la indemnización correspondiente. Se le informa que durante el periodo de preaviso tiene usted una licencia de 6 horas semanales remuneradas para buscar nuevo empleo. No obstante, sin perjuicio de su abono y su alta en seguridad social, queda usted relevado de asistir al puesto de trabajo.

Sin otro particular reciba un cordial saludo.

Tercero.- La empresa ha puesto a disposición del trabajador la cantidad de 11.963,58 ? correspondiente a la indemnización de 12 días de salario por año de servicio, emplazando al actor a solicitar el resto (8 días) al FOGASA. Dicha cantidad, es superior al doble del SMI, (43,02) que cubre dicho ente público.

Atendiendo a la antigüedad del demandante (16,03 años) y al salario (64 ?) la cantidad que resultaría es una indemnización de 20.518,40 ?, siendo los doce días, en todo caso 12.311,04. La indicada cantidad es reconocida por ambas partes comparecientes como un error excusable, que da al demandante el derecho a percibir la diferencia de 347,46?.

Cuarto. El actor ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal desde el 23-05-2011 hasta el 25-10-2012, tras haber sufrido un proceso de enfermedad común, consistente en Leucemia Mieloide crónica . El INSS emitió alta médica en resolución de octubre de 2012, procediendo el actor a incorporarse a su puesto de trabajo (folio 6).

Quinto. El actor afiliado al Sindicato de U.G.T. ha sido representante de los trabajadores desde el 27-05-2000 hasta el 12 de diciembre de 2012.

En las elecciones celebradas el 22-06-2010, se presentaron 2 candidatos por el Sindicato UGT: Severino y Aquilino , saliendo elegido el actor como representantes de los trabajadores por el Sindicado UGT, con 5 votos a favor (folio 242).

El actor ha sido revocado de su cargo de delegado de personal, en Asamblea celebrada por los trabajadores el pasado diciembre de 2012, con el voto favorable a la revocación de 5 trabajadores, 1 voto en contra, 2 en blanco, pasando a ostentar dicha condición el siguiente candidato por el mismo Sindicato don Aquilino .

Tres trabajadores de la empresa, entre ellos doña Eugenia y don Aquilino promovieron asamblea para revocar del cargo al actor, dado que habían permanecido sin representante durante más de un año, con circunstancias importantes para los trabajadores y para la empresa, dada la situación de crisis que se ha viviendo en esos años.

Declara doña Eugenia , que no lo habían iniciando antes, dado que no le parecía ético revocar a un compañero estando en situación de baja médica y con la enfermedad del actor, por lo que esperaron a su incorporación al trabajo y, tras ello, decidieron convocar asamblea para revocarlo del cargo.

La indicada convocatoria fue comunicada a la Consejería de Empleo el 27-12-2012, en el registro de entrada nº NUM002 , así como el acta de la Asamblea con el resultado obtenido por mayoría absoluta a favor de la revocación (folios 15 y 229).

Consta igualmente certificado de la empresa en el que se expresa que la plantilla de la empresa está constituida por ocho trabajadores, siguiendo nombre, apellido y DNI (folio 232).

Que en las alecciones celebrada el 22-06-2010 salio elegido el actor y en segundo puesto el Sr. Aquilino .

Sexto. Situación económica de la empresa.

Ejercicio 2009 2010 2011 Importe neto cifra de negocio 979.434,85 798.691,13 693.159,39 Gastos de personal 312.028,14 256.836,26 287.117,65 % 31,85 32.15 41,42 En 2008 consta como capital de la empresa 350.000 ?, resultado del ejercicio 1.751.455,46 ? Así en el ejercicio 2012 consta como capital social 350.000 ?, reserva legal 80.808,34 ?, reserva voluntaria 1.255.561,86 ? y resultado del ejercicio 141.266,66 ?. Ventas de mercaderías 534.736,79 ? y constando un saldo deudor de 3.839.205,54 ? y un saldo acreedor de 3.839.205,54 ? (folio 223 y 224).

Sexto . El actor se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo desde el 19/01/13.

Séptimo. Es de aplicación a la relación laboral mantenida entre las partes el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de Comercio de la provincia de Granada, publicado en el BOP núm. 29 de 12 de febrero de 2012.

Octavo . Existe informe de la inspectora actuante a efectos de informar en el expediente de regulación de empleo nº NUM003 comunicando la decisión de la empresa de reducir la jornada laboral de los 8 trabajadores que conforman la plantill de la empresa, y se gira visita el día 6/02/13 a fin de informar sobre el expediente de reducción de jornada de 2 de los trabajadores.

Noveno. El actor ha interpuesto papeleta de conciliación ante el CEMAC el 12-12-2012, celebrándose el acto el 08-01-2012, con el resultado de sin avenencia (folio 10).

Décimo. La actora solicita en su demanda, interpuesta el día 20 de febrero de 2013 y aclarada en el acto de juicio, al desistir de su pretensión de nulidad por vulneración de derecho fundamental, así como de la indemnización adicional como petición que se acompaña a la anterior pretensión, que se declare nulo como garantía de su condición de representante de los trabajadores o, subsidiariamente, improcedente el despido al no haberse observado las formalidades exigidas en la normativa legal para el despido objetivo, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por H.M. GRANADA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En la sentencia de referencia a se estima la demanda de Don Severino el en reclamación por despido, declarando el despido objetivo improcedente con la efectos inherentes a dicha declaración condenando la empresa a su elección al abono de la cantidad 45.376,36 ?. $En caso de readmisión deberá el demandante de devolver la cantidad percibida de 11963,58 euros. Asimismo se tiene a la parte actora por desistida de la pretensión de nulidad del despido frente a la empresa demandada por vulneración de derechos fundamentales así como la reclamación de indemnización adicional de 25.000 ?.



SEGUNDO.- La empresa demandada H. M. Granada SL al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista la prueba documental y pericial practicadas debiendo quedar modificado el hecho probado Sexto referente a la situación económica de la empresa con el siguiente tenor: 'Sexto. Situación económica de la empresa.

Ejercicio 2009 2010 2011 Importe neto cifra de negocio 979.434,85 798.691,13 693.159,39 Gastos de personal 312.028,14 256.836,26 287.117,65 % 31,85 32.15 41,42 En 2008, el importe de la cifra de negocio fue de 1.707.398, y el resultado del ejercicio fue de 4.432 ?.

En cuanto al ejercicio 2011, el resultado negativo del ejercicio fue de -141.266,66 ?.

Y el ejercicio 2012, provisional a día 26 de diciembre, las ventas de mercaderías fueron de 534.736,79 ? y los gastos de personal 201.893 ?.' Se incluye en dicha modificación pretendida corrección de fallos de transcripción que procede acceder así como modificación de los datos contables, pretendiendo introducir de modo excluyente aquellos datos que entiende le pueden ser beneficiosos a su interés, para la extinción objetiva de los puestos de trabajo, obviando el resto como podría ser aquellos datos que le son desfavorables y pretende evitar, como la partida de reservas voluntarias que la empresa tiene y que constituye el pilar sobre el que se asienta el razonamiento de la juzgadora, y ello sin perjuicio de lo que son meros fallos de trascripción subsanables y como tales errores pueden ser subsanados, sin que ello suponga el descrédito de la valoración de la prueba realizada, es decir introducir un resultado negativo en el ejercicio de 2011 (-141.266?66 ?) permaneciendo el resto invariable.

No discutiéndose por tanto la realidad de los datos introducidos en los hechos probados de la sentencia, salvando el anterior error de transcripción, no los impugna en sí mismo, limitándose en su motivo del recurso a interesar el cambio de unos datos por otros.

En todo caso carecería de trascendencia en el sentido del fallo de la sentencia, pues viene a discutir cuestiones atinentes a un ejercicio atrasado (2008) y en cuanto los datos del ejercicio 2012 habrá de estarse a los datos económicos insertados en la carta de despido, cuya transcripción obra en el hecho probado segundo y que la propia empresa fija a término, en los habido esa fecha 26/12/12.

Todo ello conduce a la estimación parcial del motivo mediante la corrección de los meros errores de transcripción observados.



TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 197. 1 de la LRJS sobre rectificación de hecho o causas de oposición subsidiaria, a formular por el recurrido en el recurso de suplicación se interesa la revisión, del hecho probado Octavo en el sentido de añadir un primer párrafo para evitar una incongruencia omisiva en la sentencia: ' Con fecha 12 de mayo de 2012 se redacta acuerdo de ERE entre la dirección de la empresa y la Comisión Negociadora de los trabajadores, que es comunicado a la Autoridad Laboral, en virtud del cual, a la vista de las razones económicas alegadas por la empresa, acuerdan reducir la jornada de dos trabajadores durante nueve meses, comprometiéndose la empresa una vez finalizado ese plazo, a mantener los contratos durante un plazo mínimo de un año.

Existe informe de la inspectora actuante a efectos de informar en el expediente de regulación de empleo nº NUM003 comunicando la decisión de la empresa de reducir la jornada laboral de los 8 trabajadores que conforman la plantilla de la empresa, y se gira visita el día 6/02/13 a fin de informar sobre el expediente de reducción de jornada de 2 de los trabajadores.' La adición de dicho primer párrafo viene sustentada por la documental folio 20 referente a la visita que la Inspección de Trabajo realizó al centro previa denuncia del sindicato que consideraba una situación fraudulenta respecto a la real jornada de trabajo de los empleados afectados por el ERE.

Ahora bien, a la vista de los recursos presentados se ha de significar lo siguiente: 1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia de la nulidad, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias revocación total o parcial de la sentencia.

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que mientras que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , no es posible ignorar que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 ).

Y aquí se ha de insistir en que el esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del mismo precepto. Pero, de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte ha de denunciarlas al amparo del art. 193 a), si bien en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de la sentencia dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales. Mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b), se ha de tener en cuenta que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo: 1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

3.- Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora pide en el primer motivo, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS que se efectúe la adición de un nuevo Hecho Probado en los términos que propone. Referente a la documentación obrante en la actuaciones y remitidas a un acuerdo de ERE de reducción de jornada de los trabajadores, que poco nada tiene que ver con el despido objeto del recurso y que sólo pone en evidencia el desacuerdo de los sindicatos con la modificaciones propuestas por la empresa, acudiendo a la inspección de trabajo hechos irrelevantes a los efectos de la resolución de fondo del despido.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional tiene declarado que corresponde al órgano judicial competente 'apreciar la pertinencia o no de la prueba que se propone dentro del margen que la Ley autoriza' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1989, de 23 de marzo ), en el bien entendido de que constituye doctrina reiterada del propio Tribunal Constitucional (Sentencias 223/1992, de 14 de diciembre , y 87/1992, de 8 de junio , entre otras), que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta para exigir la admisión de cualquier prueba que puedan las partes proponer sino para la solicitud y la práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario; sin que contra la admisión o inadmisión de la documental aportada con posterioridad a la celebración del juicio en la instancia quepa recurso, quedando la decisión al arbitrio del Tribunal, como así se señala expresamente en el art. 231 LPL , que rige para los documentos aportados con el escrito de recurso.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica por la demandada de la sentencia en aplicación del art. 52 c)en relación como el artículo 51.1 del ET por cuanto figuran en las actuaciones las cuentas de la empresa desde 2007 al hasta 2011 en los que se observa no ya la disminución de ventas del trimestre a trimestre sino la cifra de negocio que viene reduciéndose cada ejercicio desde 2007 precisando la evolución de las pérdidas que viene incrementándose hasta 2011, no requiriendo separar el despido en causa objetivas o económicas el que la pérdida se lleven a la empresa una situación de crisis total sino que se justifique que, con la medida extintiva se procura una situación de pervivencia de la empresa, impugnando los razonamientos de que no se ha hecho en un estudio de mercado, no se ha presentado una auditoria, así como que no se aporta el pago de impuestos y que como elemento de relevancia la reserva de la empresa han aumentado a lo que en su criterio de una apreciación errónea.

En definitiva la sentencia estima que no se acreditado que la medida adoptada ayude a superar la falta de rentabilidad o eficiencia de la explotación, ni es suficiente por sí sola para solventar la problemática, ni contribuya a superar la situación de manera razonable lo que hay que analizar en la conexión entre la situación económica negativa y la medida extintiva en orden a la finalidad que ha de perseguir esta, lo que se ha dicho en definitiva es si probada la existencia una situación económica negativa de cierta entidad, una medida reducción de personal se justifica, si supone una corrección o no precisa esta situación que antes acredite que con ella se vaya a superar la crisis.

Ya el Tribunal Supremo desde su sentencia de 29 de septiembre de 2008 recurso 1659/2007 estableció que: 'la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido 'la situación negativa de la empresa', la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y 'la conexión de funcionalidad o instrumentalidad' entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna'.

En el presente caso no se discute la existencia de una situación económica negativa, que se pone de manifiesto través de perdidas sostenida y significativa en los términos a los que ya se ha hecho referencia. Lo que se niega por la sentencia recurrida para rechazar la procedencia de la medida extintiva es que ésta sea suficiente por sí sola para solventar la problemática y también se afirma que no consta que contribuya 'a superar la situación de manera razonable'. Estas afirmaciones se basan en un análisis de la situación que se limita a la cita de otras sentencias y reitera el análisis más completo de la sentencia de instancia en los términos que ya se han expuesto. En definitiva puede concluirse que la declaración de la improcedencia del despido se funda, por una parte, en una concepción de la finalidad de la medida extintiva, que debe permitir por sí sola superar la situación negativa, y, de otra, en considerar que no se acredita la conexión funcional entre la medida extintiva y la finalidad que ésta debe perseguir según la ley.' ... No se trata de que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis, sino que basta que pueda contribuir ella en el sentido de que a continuación se precisará la expresión superar, que según el diccionario de la lengua significa 'vencer obstáculos o dificultades', no puede entenderse en el sentido, literal sino que hay que admitir que de lo que se trata es de adoptar las medidas de ajuste, terminación de la actividad reducción de la plantilla, que se corresponda con las necesidades económicas de la empresa.' En el caso, el juez a quo atribuye especial relevancia al incremento de la partida de reservas sociales, que se contrapone con la situación de crisis denunciada que sólo ha sido acreditada mediante documentación efectuada por la demandada, sin contraste contable, que aunque no es exigible legalmente, (liquidación de impuestos, información económica pericial, o justificación de abundantes reservas) son elementos de convicción, siendo por ello por lo que no procede acoger los motivos esgrimidos del recurso.



QUINTO.- Sí lo anteriormente expuesto bastaba para la desestimación del recurso de suplicación la parte actora basándose en lo establecido en el artículo 17.5 y 197.1 de la LRJS acerca de la causa de oposición subsidiaria formulada por la parte recurrida en el recurso de suplicación, argumenta la infracción de la sentencia de la preceptos artículo 122.3 y 53.1 b) de la LRJS por incurrir en la sentencia en incongruencia, al no recibir respuesta a una alegación planteada oportunamente por las partes, ya que en la demanda se introdujeron como motivo de infracción la vulneración de las formalidades exigidas por el Estatuto de los Trabajadores y en particular, la dispuesto en el art. 53. 1. b) del ET que ordena la puesta a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita de la indemnización de 20 días por año de servicio.

En el caso, aparte de que la indemnización anunciada en la carta de despido no fue entregada hasta el día 18 de enero y no con la entrega de la carta de despido el día 2 de enero, como sostiene dicho precepto, en aquella, se observó la falta de una cantidad considerable en su obligación de pago. La empresa utilizó el mecanismo de disponer tan solo el pago de 12 días de los 20 que le correspondían, desviando al trabajador hacía el FOGASA para cobrar el resto a pesar de tener constancia y certeza de que esté, tan sólo cubre un máximo diario en concepto de indemnización que es el duplo del SMI, conforme al artículo 32.2 del ET y atendiendo al salario diario no impugnado de 64,00 ?, y que el FOGASA sólo abonaba 43,02 ?/día, la empresa no ha puesto a disposición del trabajador la totalidad de la indemnización a que venía obligada, dando lugar a un error inexcusable en el pago de 2690,49 ?, ya que debió percibir de la empresa 15.001?53 ? cuando sólo percibió 11.963,58 ? el 21% menos de lo que debiera percibir, lo cual conduce asimismo el incumplimiento de requisito formal de poner a disposición del trabajador la totalidad de la indemnización a que hubiere lugar, error inexcusable según doctrina reciente del Tribunal Supremo Sª 16 de Abril de 2013 , Recurso 1437/12 , lo que asimismo constituye un refuerzo jurídico para considerar la improcedencia de la extinción del contrato por defectos formales en su ejecución.

Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación de la parte actora con la confirmación íntegra sentencia recurrida.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por H.M. GRANADA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA en fecha 17/6/13 , en Autos seguidos a instancia de Severino en reclamación sobre DESPIDO contra H.M. GRANADA S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida del depósito consignado por la entidad recurrente para interponer el presente Recurso de Suplicación, al que se dará el destino legal, condenándose al abono de 250 ? en concepto de honorarios al letrado impugnante de recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 ?, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1683/13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.