Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1695/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2029/2013

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de Noviembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1695/2013 , interpuesto por INSS y TGSS contra Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 07/06/13 en Autos núm. 946/2010, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Marisa en reclamación sobre OTROS DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/09/11 , por la que se estimó la acción formulada por la actora y se declaró que la misma se encontraba afectada por una situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, derivada de contingencia común, con derecho a percibir una pensión del 75% de la base reguladora de 2.697,50 ?. La Sentencia devino firme y la parte actora interesó su ejecución, concretamente respecto a la suma de 23.342,13 ? descontados por el INSS, que fue denegada por el Juzgado en auto de 07/02/12, recurrido en reposición por la ejecutante y confirmado en auto de 26/06/12. Planteado recurso de suplicación por la representación de Dª Marisa frente a tal auto, el T.S.J. de Andalucía con Sede en granada, estimó el meritado recurso y acordó que por el Juzgado se despachara procedimiento de ejecución.

Segundo.- Que en trámite de ejecución de Sentencia en fecha 30/04/13 se dictó auto en el que se acordaba requerir al INSS para que abonase a Dª Marisa la prestación que le fue reconocida por al Sentencia objeto de ejecución y consistente en pensión por importe del 75% de la base reguladora de 2.697,50 ?, con efectos desde 05/08/10 y también por el período comprendido entre el 05/08/10 y el 31/05/11 y cuantificada en 23.342,13 ?.

Tercero .- Que contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición, dictándose nuevo Auto de fecha 7 de Junio de dos mil trece , conformando la resolución recurrida.

Cuarto .- Notificado este último Auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La presente controversia, a fin de concretar sus inmediatos antecedentes, requiere efectuar una breve síntesis de lo acontecido: 1. Por Sentencia firme de esta Sala de fecha 12 de diciembre de 2012 (Rec. 2269/2012 ), se acordó, previa estimación del recurso de suplicación formulado por la parte ejecutante, la nulidad del auto dictado en la instancia, de fecha 7-02-2012, al tiempo que se acordaba que se dictase otro auto por el Magistrado de instancia, acordando despachar el procedimiento incidental ejecutivo, así solicitado por aquella parte.

2. Tras la notificación de aquella Sentencia, por escrito del INSS, de fecha registro 10 de enero de 2013, se efectuaron las alegaciones que tuvo por conveniente, conforme a la legítima defensa del interés público que tiene encomendado, y se concluía con el suplico de que se convocase a las partes a comparecencia.

3. En cumplimiento de lo acordado, el Magistrado de instancia, convoco a las partes a comparecencia incidental de fecha de celebración 12-03-2012, cuyo acto, quedo grabado en el oportuno soporte, dictando Auto de fecha 30 de abril de 2103, por el que se requería al INSS, para que abonase a la ejecutante la prestación reconocida en Sentencia firme, por importe del 75% de su base reguladora de 2.697'50?, con efectos desde el 05/08/2010 y también por el periodo comprendido entre el 05-08-2010 y el 31-05-2010, cuantificada en 23.342,13?.

4. Frente a dicho auto, el INSS, por escrito de fecha registro 18-05-2013, formulo recurso de reposición que fue impugnado de contrario, siendo desestimado por Auto de fecha 7 de junio de 2013 .

5. Formulando la Entidad Gestora recurso de suplicación, fue impugnado de contrario.



SEGUNDO .- El INSS articula su recurso en un solo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LPL , entiéndase del artículo 193 LJS, esgrimiendo como censura jurídica la infracción de las STS de 5 de diciembre del 2007 , 17 de septiembre de 1998 y 11 de julio de 1996 , argumentándose que dichos pronunciamientos judiciales dan respuesta a la controversia planteada, afirmándose que se permite al INSS, en ejecución de sentencia, detraer de la prestación adeudada el periodo en el que estuvo en activo el trabajador, después de presentada la demanda, momento en que queda fijada la litispendencia y se delimita el objeto de la litis. Sin embargo, no se podrán descontar cantidades por periodos trabajados con anterioridad a la presentación de la acción judicial, salvo que se introduzcan en el proceso esos hechos y la sentencia se pronunciara sobre los periodos trabajados con anterioridad a la demanda. Y por lo que considera y así suplica que la cantidad que el INSS debe abonar a la actora en ejecución de sentencia es la de 5.155'72?, y no la de 23.342'13?, y sin perjuicio de la reserva de acción para reclamar la cantidad de 5.155'72 ? por incompatibilidad.



TERCERO .- 1. La ejecutante, en su escrito de oposición, y como primer motivo, al amparo del artículo 197.1 LJS, se interesa la rectificación del hecho contenido en el fundamento de derecho segundo del Auto de fecha 30 de abril de 2013, último párrafo, cuando afirma que: 'Tampoco refiere la ejecutante haber desempeñado después del 05/08/2010 funciones distintas a las que venía ejerciendo y que eran de Directora de sucursal (sic)'.

Y argumenta, que pese a la remisión que aquel precepto efectúa al artículo 196 LJS, no se trata de revisar un hecho probado, indicando la redacción alternativa, y ello por cuanto la sentencia que se trata de ejecutar, y que culmina con el auto objeto de recurso, no reflejo en sus hechos probados, lo que ahora se dice, sino que en relación al periodo 05/08/2010 y el 31/05/2011, dio por cierto en su fundamento de derecho tercero, lo siguiente: ' a la vista del resultado de la prueba practicada, apreciada en su conjunto, documental del expediente administrativo, especialmente el IMS y demás informe obrantes en el mismo, cuyo contenido no ha sido desvirtuado, así como la aportada por la demandante, y pericial y testifical llevada a cabo a su instancia en el acto de la vista, y no obstante la gravedad del cuadro clínico y de limitaciones que presenta la solicitante, pero siendo así que a tenor del informe pericial, las mismas no le afectarían para el desempeño de actividades laborales sedentarias, que podría desarrollar sin dificultad, en tanto que mediante la testifical se puso de manifiesto su aptitud para ejecutar otras tareas, siempre que le sea indicada la metodología a seguir, de todo ello ha de concluirse que si bien sufre limitaciones que le impiden el desempeño, con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento, de su profesión habitual, que le exige de la adopción de decisiones de trascendencia económica, de ello el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de total, no así en el de absoluta, por entender que conserva capacidad laboral residual para el desempeño de otras actividades.' Y concluye afirmando que de lo transcrito, sin conjeturas ni valoraciones, se desprende que la actora, en el periodo que continuo de alta por cuenta de su empleadora, tras ser evaluada por el EVI, no llevó a cabo las tareas propias de su profesión habitual al estar incapacitada para ello, realizando otras tareas, siempre y cuando se le indicase la metodología a seguir. Y se indica, que dicho extremo ya fue expuesto al tiempo de recurrir en suplicación el primer auto dictado en esta ejecutoria, de fecha 26 de junio de 2012 2. En relación al fondo de la controversia, reitera la STS de 11-07-2006 , al no poderse introducir en fase de ejecución de sentencia, aquellos datos nuevos, cuya sede natural y apropiada para ser debatidos, lo eran en el acto del Juicio Oral, sin que las partes, ni la Sentencia se hayan pronunciado sobre dicho particular. Por lo que concluye dicho motivo, interesando que se desestime el motivo de fondo, a salvo el derecho de la Entidad Gestora de reclamar en proceso declarativo aparte las diferencias que considere indebidamente percibidas por la actora.

3. Por último, por la parte impugnante del recurso, se aduce que de entrar a conocer sobre la legalidad y procedencia del descuento practicado por el INSS, es especialmente relevante lo alegado en el motivo primero de la presente impugnación por el cauce del artículo 197.1 LJS, en el sentido de que la actora, no llevó a cabo las tareas propias de su profesión habitual (directora de sucursal bancaria), en el periodo que permaneció dada de alta por cuenta ajena en el periodo 05/08/2010 al 31/05/2011, y de dicha circunstancia la Entidad Gestora, 'presume' que estuvo ejerciendo como directora, presunción que al no ser de naturaleza legal, exige probar lo que se alega.

Alegándose, en último lugar, que el artículo 141.1 LGSS admite la compatibilidad de la prestación reconocida por incapacidad permanente total para la profesión habitual, con la realización de actividad laboral por el incapacitado para la misma o distinta empresa, realizando servicios distintos a los propios de la profesión habitual.

Y en su caso, de entender la Entidad Gestora que desarrollo actividades propias de su indicada profesión, debieran acreditarlo a fin de que una vez concretadas y detalladas dichas actividades en la oportuna Sentencia o Auto, declarase el órgano judicial la oportuna convalidación del descuento practicado por la alegada incompatibilidad alegada en fase de ejecución. Carga de la prueba, que así lo especifica la Sentencia de esta Sala de fecha 07/06/2006 (Rec. 292/2006 ).



CUARTO .- En respuesta a la pretensión esgrimida por el ejecutante por conducto del artículo 197.1 LJS, sobre la supresión de la frase que se contiene en el fundamento de derecho segundo, último párrafo, del Auto objeto de impugnación, consistente en: ' Tampoco refiere la ejecutante haber desempeñado después del 05/08/2010 funciones distintas a las que venía ejerciendo que eran de Directora de sucursal (sic)'. Dicha pretensión no puede ser estimada, por dos motivos.

Uno, por cuanto el periodo objeto de descuento por el INSS, no fue objeto de pronunciamiento alguno en la Sentencia dictada en la instancia, de la que deriva el presente pronunciamiento. Y en segundo lugar, por cuanto, la valoración jurídica que efectúa el Magistrado de instancia, es el resultado de las pruebas y alegaciones efectuadas por las partes, en la comparecencia llevada a cabo en el presente incidente de ejecución.



QUINTO .- 1. Como se desprende de diversas Sentencias del Tribunal Supremo, la cuestión litigiosa se centra en determinar si en ejecución de sentencia se pueden detraer de las cantidades debidas por el INSS, en concepto de atrasos de una prestación, las cantidades que el trabajador haya percibido como consecuencia del trabajo por cuenta ajena realizado en parte antes de la prestación de la demanda en solicitud de dicha prestación y en parte después de esta.

2. El fondo de la presente controversia, exige precisar que previa presentación de la oportuna demanda, con fecha registro 21-10- 2010, habiendo agotado la vía administrativa previa, donde el EVI con fecha 5-08-2010 emitió su dictamen, por Sentencia dictada en la instancia de fecha 7-09-2011 , se declaro a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de directora de entidad bancaria por la contingencia de enfermedad común, sin fijar fecha de efectos económicos. Dicha sentencia, al no haber sido impugnada por ninguna de las partes, devino firme.

3. Con anterioridad a dicha Sentencia, se debe señalar que la indicada demandante, tras ser dada de alta, de un previo proceso de incapacidad temporal, se reincorporo a su empresa, manteniendo el alta en el grupo de cotización y la percepción del salario como directora de entidad bancaria, hasta el 31-05-2011, en que se extinguió su contrato por haberse acogido la ejecutante, a la medida de prejubilación, como medida de reorganización de plantillas derivada de la incorporación de Cajasol al grupo Banca Cívica SA, como así se expone en el párrafo primero del fundamento segundo, del Auto impugnado.

4. El INSS, en la fase de liquidación de atrasos de la prestación reconocida por la indicada Sentencia, al entender que es incompatible la percepción de la prestación reconocida con el salario derivado del trabajo por el que fue declarada incapaz, descuenta el importe de 23.342'13?, por el periodo que discurre entre la fecha del hecho causante 05-08-2010 (dictamen del EVI), y el 31-05-2011, fecha en que se extinguió del contrato. El descuento de aquella cantidad provoca el incidente de ejecución, siendo reclamada por la ejecutante.

Dicha cantidad es aminorada, en fase de recurso contra el auto del que trae causa la presente suplicación, como consecuencia de que el INSS entiende, que no se pueden aminorar cantidades por periodos trabajados con anterioridad a la presentación de la acción judicial, a través de la demanda, es decir, por el periodo 5-08-2010 hasta el 21-10-2010, y sí cabe detraer de la liquidación por el periodo trabajado después de presentada la demanda, es decir, desde el 22-10-2010 hasta el 31-05-2011, es por lo que entiende que la cantidad que dicha Entidad Gestora, debe abonar como atrasos, alcanza el importe de 5.155'72?, y sin perjuicio, de reservarse la oportuna acción para reclamar la indicada cantidad por incompatibilidad.

5. La STS 18-09-2013 Rec. 3101/2012 , estima la pretensión del INSS, indicando que la extemporánea alegación del INSS, no puede impedir su pretensión, conforme a la doctrina jurisprudencia que en la misma se cita, y no constando que se haya producido ninguna decisión judicial o administrativa previa sobre compatibilidad o incompatibilidad, que se proceda a la ejecución de la sentencia. Sentencia que estima la pretensión aún cuando en el acto del Juicio Oral, nada se adujo sobre la fecha de efectos, ni respecto a si la demandante se hallaba o no en activo.

Trasladado a la presente controversia, los anteriores argumentos, es necesario resaltar, que no fue fijado en ninguno de los hechos probados de la Sentencia de fecha 7-09-2011 , la actividad laboral desarrollada por la ejecutante, en el periodo que discurrió entre el 5-08-2010 hasta el 31-05-2011, en que estuvo dada de alta en el mismo grupo de cotización y percibió el mismo salario de directora, aplicando la doctrina invocada por aquella STS, cabe estimar el recurso del INSS, por importe de 5.155'72?.

6. La pensión de incapacidad permanente total tiene una función sustitutiva de las rentas de trabajo de la profesión habitual, y no es compatible con el salario derivado del ejercicio de dicha profesión habitual después de la declaración de tal situación [¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. rec. 2479/2001)]. Salvo que se este en presencia de una segunda actividad.

Por STS , con invocación de otras sentencias previas (26-11-2004 Rec. 4266/03 ; 19-04-2005. Rec. 841/04 ; 10-10-2005 Rec. 3111/04 ), se sienta la siguiente doctrina: '1º.- La incapacidad permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825). 2º.- La compatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene establecida en el artículo 141.1 de la misma Ley , si bien con sujeción a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia acerca de la concreta cuestión litigiosa, es claro que no puede dar lugar a la negación del derecho legal del beneficiario. 3º.- La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal sigue siendo el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 (RCL 1969, 869, 1548), cuya vigencia no ha sido afectada por el Real Decreto de 21 de julio de 1995 (RCL 1995, 2544), que precisamente autoriza en los supuestos de que se trata a reducir de mutuo acuerdo el salario hasta un máximo del 50% del importe de la pensión si se produjera una reducción de la capacidad laboral en el nuevo puesto de trabajo asignado. 4º.- No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados.

Términos que son los recogidos en el artículo 24 punto 3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 (RCL 1969, 869, 1548) - precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de julio de 1995 (RCL 1995, 2544) -, inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa. Más aún este último precepto, en orden a fomentar la ocupación de estos trabajadores, autoriza a las empresas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no más del 50% de la cuantía de la pensión), si bien sólo en los casos en los que la reducción de su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden emplearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de 'profesiones distintas' a aquélla para la que ha sido declarado incapaz.

Por lo tanto, al no existir reducción salarial alguna por parte de la empresa, en el periodo de tiempo controvertido por el INSS, así admitido, en los casos en los que la reducción de la capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que aquella trabajadora, no estuvo empleada en trabajo distinto por el que fue declarada incapaz.

Fallo

EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación núm. 1695/2013 , interpuesto por INSS y TGSS contra Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 07/06/13 en Autos núm. 946/2010, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ .

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Marisa en reclamación sobre OTROS DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/09/11 , por la que se estimó la acción formulada por la actora y se declaró que la misma se encontraba afectada por una situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, derivada de contingencia común, con derecho a percibir una pensión del 75% de la base reguladora de 2.697,50 ?. La Sentencia devino firme y la parte actora interesó su ejecución, concretamente respecto a la suma de 23.342,13 ? descontados por el INSS, que fue denegada por el Juzgado en auto de 07/02/12, recurrido en reposición por la ejecutante y confirmado en auto de 26/06/12. Planteado recurso de suplicación por la representación de Dª Marisa frente a tal auto, el T.S.J. de Andalucía con Sede en granada, estimó el meritado recurso y acordó que por el Juzgado se despachara procedimiento de ejecución.

Segundo.- Que en trámite de ejecución de Sentencia en fecha 30/04/13 se dictó auto en el que se acordaba requerir al INSS para que abonase a Dª Marisa la prestación que le fue reconocida por al Sentencia objeto de ejecución y consistente en pensión por importe del 75% de la base reguladora de 2.697,50 ?, con efectos desde 05/08/10 y también por el período comprendido entre el 05/08/10 y el 31/05/11 y cuantificada en 23.342,13 ?.

Tercero .- Que contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición, dictándose nuevo Auto de fecha 7 de Junio de dos mil trece , conformando la resolución recurrida.

Cuarto .- Notificado este último Auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- La presente controversia, a fin de concretar sus inmediatos antecedentes, requiere efectuar una breve síntesis de lo acontecido: 1. Por Sentencia firme de esta Sala de fecha 12 de diciembre de 2012 (Rec. 2269/2012 ), se acordó, previa estimación del recurso de suplicación formulado por la parte ejecutante, la nulidad del auto dictado en la instancia, de fecha 7-02-2012, al tiempo que se acordaba que se dictase otro auto por el Magistrado de instancia, acordando despachar el procedimiento incidental ejecutivo, así solicitado por aquella parte.

2. Tras la notificación de aquella Sentencia, por escrito del INSS, de fecha registro 10 de enero de 2013, se efectuaron las alegaciones que tuvo por conveniente, conforme a la legítima defensa del interés público que tiene encomendado, y se concluía con el suplico de que se convocase a las partes a comparecencia.

3. En cumplimiento de lo acordado, el Magistrado de instancia, convoco a las partes a comparecencia incidental de fecha de celebración 12-03-2012, cuyo acto, quedo grabado en el oportuno soporte, dictando Auto de fecha 30 de abril de 2103, por el que se requería al INSS, para que abonase a la ejecutante la prestación reconocida en Sentencia firme, por importe del 75% de su base reguladora de 2.697'50?, con efectos desde el 05/08/2010 y también por el periodo comprendido entre el 05-08-2010 y el 31-05-2010, cuantificada en 23.342,13?.

4. Frente a dicho auto, el INSS, por escrito de fecha registro 18-05-2013, formulo recurso de reposición que fue impugnado de contrario, siendo desestimado por Auto de fecha 7 de junio de 2013 .

5. Formulando la Entidad Gestora recurso de suplicación, fue impugnado de contrario.



SEGUNDO .- El INSS articula su recurso en un solo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LPL , entiéndase del artículo 193 LJS, esgrimiendo como censura jurídica la infracción de las STS de 5 de diciembre del 2007 , 17 de septiembre de 1998 y 11 de julio de 1996 , argumentándose que dichos pronunciamientos judiciales dan respuesta a la controversia planteada, afirmándose que se permite al INSS, en ejecución de sentencia, detraer de la prestación adeudada el periodo en el que estuvo en activo el trabajador, después de presentada la demanda, momento en que queda fijada la litispendencia y se delimita el objeto de la litis. Sin embargo, no se podrán descontar cantidades por periodos trabajados con anterioridad a la presentación de la acción judicial, salvo que se introduzcan en el proceso esos hechos y la sentencia se pronunciara sobre los periodos trabajados con anterioridad a la demanda. Y por lo que considera y así suplica que la cantidad que el INSS debe abonar a la actora en ejecución de sentencia es la de 5.155'72?, y no la de 23.342'13?, y sin perjuicio de la reserva de acción para reclamar la cantidad de 5.155'72 ? por incompatibilidad.



TERCERO .- 1. La ejecutante, en su escrito de oposición, y como primer motivo, al amparo del artículo 197.1 LJS, se interesa la rectificación del hecho contenido en el fundamento de derecho segundo del Auto de fecha 30 de abril de 2013, último párrafo, cuando afirma que: 'Tampoco refiere la ejecutante haber desempeñado después del 05/08/2010 funciones distintas a las que venía ejerciendo y que eran de Directora de sucursal (sic)'.

Y argumenta, que pese a la remisión que aquel precepto efectúa al artículo 196 LJS, no se trata de revisar un hecho probado, indicando la redacción alternativa, y ello por cuanto la sentencia que se trata de ejecutar, y que culmina con el auto objeto de recurso, no reflejo en sus hechos probados, lo que ahora se dice, sino que en relación al periodo 05/08/2010 y el 31/05/2011, dio por cierto en su fundamento de derecho tercero, lo siguiente: ' a la vista del resultado de la prueba practicada, apreciada en su conjunto, documental del expediente administrativo, especialmente el IMS y demás informe obrantes en el mismo, cuyo contenido no ha sido desvirtuado, así como la aportada por la demandante, y pericial y testifical llevada a cabo a su instancia en el acto de la vista, y no obstante la gravedad del cuadro clínico y de limitaciones que presenta la solicitante, pero siendo así que a tenor del informe pericial, las mismas no le afectarían para el desempeño de actividades laborales sedentarias, que podría desarrollar sin dificultad, en tanto que mediante la testifical se puso de manifiesto su aptitud para ejecutar otras tareas, siempre que le sea indicada la metodología a seguir, de todo ello ha de concluirse que si bien sufre limitaciones que le impiden el desempeño, con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento, de su profesión habitual, que le exige de la adopción de decisiones de trascendencia económica, de ello el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de total, no así en el de absoluta, por entender que conserva capacidad laboral residual para el desempeño de otras actividades.' Y concluye afirmando que de lo transcrito, sin conjeturas ni valoraciones, se desprende que la actora, en el periodo que continuo de alta por cuenta de su empleadora, tras ser evaluada por el EVI, no llevó a cabo las tareas propias de su profesión habitual al estar incapacitada para ello, realizando otras tareas, siempre y cuando se le indicase la metodología a seguir. Y se indica, que dicho extremo ya fue expuesto al tiempo de recurrir en suplicación el primer auto dictado en esta ejecutoria, de fecha 26 de junio de 2012 2. En relación al fondo de la controversia, reitera la STS de 11-07-2006 , al no poderse introducir en fase de ejecución de sentencia, aquellos datos nuevos, cuya sede natural y apropiada para ser debatidos, lo eran en el acto del Juicio Oral, sin que las partes, ni la Sentencia se hayan pronunciado sobre dicho particular. Por lo que concluye dicho motivo, interesando que se desestime el motivo de fondo, a salvo el derecho de la Entidad Gestora de reclamar en proceso declarativo aparte las diferencias que considere indebidamente percibidas por la actora.

3. Por último, por la parte impugnante del recurso, se aduce que de entrar a conocer sobre la legalidad y procedencia del descuento practicado por el INSS, es especialmente relevante lo alegado en el motivo primero de la presente impugnación por el cauce del artículo 197.1 LJS, en el sentido de que la actora, no llevó a cabo las tareas propias de su profesión habitual (directora de sucursal bancaria), en el periodo que permaneció dada de alta por cuenta ajena en el periodo 05/08/2010 al 31/05/2011, y de dicha circunstancia la Entidad Gestora, 'presume' que estuvo ejerciendo como directora, presunción que al no ser de naturaleza legal, exige probar lo que se alega.

Alegándose, en último lugar, que el artículo 141.1 LGSS admite la compatibilidad de la prestación reconocida por incapacidad permanente total para la profesión habitual, con la realización de actividad laboral por el incapacitado para la misma o distinta empresa, realizando servicios distintos a los propios de la profesión habitual.

Y en su caso, de entender la Entidad Gestora que desarrollo actividades propias de su indicada profesión, debieran acreditarlo a fin de que una vez concretadas y detalladas dichas actividades en la oportuna Sentencia o Auto, declarase el órgano judicial la oportuna convalidación del descuento practicado por la alegada incompatibilidad alegada en fase de ejecución. Carga de la prueba, que así lo especifica la Sentencia de esta Sala de fecha 07/06/2006 (Rec. 292/2006 ).



CUARTO .- En respuesta a la pretensión esgrimida por el ejecutante por conducto del artículo 197.1 LJS, sobre la supresión de la frase que se contiene en el fundamento de derecho segundo, último párrafo, del Auto objeto de impugnación, consistente en: ' Tampoco refiere la ejecutante haber desempeñado después del 05/08/2010 funciones distintas a las que venía ejerciendo que eran de Directora de sucursal (sic)'. Dicha pretensión no puede ser estimada, por dos motivos.

Uno, por cuanto el periodo objeto de descuento por el INSS, no fue objeto de pronunciamiento alguno en la Sentencia dictada en la instancia, de la que deriva el presente pronunciamiento. Y en segundo lugar, por cuanto, la valoración jurídica que efectúa el Magistrado de instancia, es el resultado de las pruebas y alegaciones efectuadas por las partes, en la comparecencia llevada a cabo en el presente incidente de ejecución.



QUINTO .- 1. Como se desprende de diversas Sentencias del Tribunal Supremo, la cuestión litigiosa se centra en determinar si en ejecución de sentencia se pueden detraer de las cantidades debidas por el INSS, en concepto de atrasos de una prestación, las cantidades que el trabajador haya percibido como consecuencia del trabajo por cuenta ajena realizado en parte antes de la prestación de la demanda en solicitud de dicha prestación y en parte después de esta.

2. El fondo de la presente controversia, exige precisar que previa presentación de la oportuna demanda, con fecha registro 21-10- 2010, habiendo agotado la vía administrativa previa, donde el EVI con fecha 5-08-2010 emitió su dictamen, por Sentencia dictada en la instancia de fecha 7-09-2011 , se declaro a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de directora de entidad bancaria por la contingencia de enfermedad común, sin fijar fecha de efectos económicos. Dicha sentencia, al no haber sido impugnada por ninguna de las partes, devino firme.

3. Con anterioridad a dicha Sentencia, se debe señalar que la indicada demandante, tras ser dada de alta, de un previo proceso de incapacidad temporal, se reincorporo a su empresa, manteniendo el alta en el grupo de cotización y la percepción del salario como directora de entidad bancaria, hasta el 31-05-2011, en que se extinguió su contrato por haberse acogido la ejecutante, a la medida de prejubilación, como medida de reorganización de plantillas derivada de la incorporación de Cajasol al grupo Banca Cívica SA, como así se expone en el párrafo primero del fundamento segundo, del Auto impugnado.

4. El INSS, en la fase de liquidación de atrasos de la prestación reconocida por la indicada Sentencia, al entender que es incompatible la percepción de la prestación reconocida con el salario derivado del trabajo por el que fue declarada incapaz, descuenta el importe de 23.342'13?, por el periodo que discurre entre la fecha del hecho causante 05-08-2010 (dictamen del EVI), y el 31-05-2011, fecha en que se extinguió del contrato. El descuento de aquella cantidad provoca el incidente de ejecución, siendo reclamada por la ejecutante.

Dicha cantidad es aminorada, en fase de recurso contra el auto del que trae causa la presente suplicación, como consecuencia de que el INSS entiende, que no se pueden aminorar cantidades por periodos trabajados con anterioridad a la presentación de la acción judicial, a través de la demanda, es decir, por el periodo 5-08-2010 hasta el 21-10-2010, y sí cabe detraer de la liquidación por el periodo trabajado después de presentada la demanda, es decir, desde el 22-10-2010 hasta el 31-05-2011, es por lo que entiende que la cantidad que dicha Entidad Gestora, debe abonar como atrasos, alcanza el importe de 5.155'72?, y sin perjuicio, de reservarse la oportuna acción para reclamar la indicada cantidad por incompatibilidad.

5. La STS 18-09-2013 Rec. 3101/2012 , estima la pretensión del INSS, indicando que la extemporánea alegación del INSS, no puede impedir su pretensión, conforme a la doctrina jurisprudencia que en la misma se cita, y no constando que se haya producido ninguna decisión judicial o administrativa previa sobre compatibilidad o incompatibilidad, que se proceda a la ejecución de la sentencia. Sentencia que estima la pretensión aún cuando en el acto del Juicio Oral, nada se adujo sobre la fecha de efectos, ni respecto a si la demandante se hallaba o no en activo.

Trasladado a la presente controversia, los anteriores argumentos, es necesario resaltar, que no fue fijado en ninguno de los hechos probados de la Sentencia de fecha 7-09-2011 , la actividad laboral desarrollada por la ejecutante, en el periodo que discurrió entre el 5-08-2010 hasta el 31-05-2011, en que estuvo dada de alta en el mismo grupo de cotización y percibió el mismo salario de directora, aplicando la doctrina invocada por aquella STS, cabe estimar el recurso del INSS, por importe de 5.155'72?.

6. La pensión de incapacidad permanente total tiene una función sustitutiva de las rentas de trabajo de la profesión habitual, y no es compatible con el salario derivado del ejercicio de dicha profesión habitual después de la declaración de tal situación [¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. rec. 2479/2001)]. Salvo que se este en presencia de una segunda actividad.

Por STS , con invocación de otras sentencias previas (26-11-2004 Rec. 4266/03 ; 19-04-2005. Rec. 841/04 ; 10-10-2005 Rec. 3111/04 ), se sienta la siguiente doctrina: '1º.- La incapacidad permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825). 2º.- La compatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene establecida en el artículo 141.1 de la misma Ley , si bien con sujeción a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia acerca de la concreta cuestión litigiosa, es claro que no puede dar lugar a la negación del derecho legal del beneficiario. 3º.- La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal sigue siendo el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 (RCL 1969, 869, 1548), cuya vigencia no ha sido afectada por el Real Decreto de 21 de julio de 1995 (RCL 1995, 2544), que precisamente autoriza en los supuestos de que se trata a reducir de mutuo acuerdo el salario hasta un máximo del 50% del importe de la pensión si se produjera una reducción de la capacidad laboral en el nuevo puesto de trabajo asignado. 4º.- No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados.

Términos que son los recogidos en el artículo 24 punto 3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 (RCL 1969, 869, 1548) - precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de julio de 1995 (RCL 1995, 2544) -, inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa. Más aún este último precepto, en orden a fomentar la ocupación de estos trabajadores, autoriza a las empresas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no más del 50% de la cuantía de la pensión), si bien sólo en los casos en los que la reducción de su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden emplearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de 'profesiones distintas' a aquélla para la que ha sido declarado incapaz.

Por lo tanto, al no existir reducción salarial alguna por parte de la empresa, en el periodo de tiempo controvertido por el INSS, así admitido, en los casos en los que la reducción de la capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que aquella trabajadora, no estuvo empleada en trabajo distinto por el que fue declarada incapaz.

F A L L A M O S Se estima el recurso del INSS contra el auto de fecha 07/06/13 dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada , en Autos num. 946/2010, seguidos a instancia de Dª Marisa contra INSS y TGSS, requiriendo a dicha Entidad Gestora para que abone a Dª Marisa , la cantidad de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.155'72?), y sin perjuicio de la reserva de acción por incompatibilidad.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.