Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1712/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1712/18 - L SENTENCIA Nº /19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1712/2018 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº /2019

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marisa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 652/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Marisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/3/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1.- Doña Marisa, nacida el NUM000 de 1951, contrajo matrimonio el 31 de mayo de 1975 con don Constantino, nacido el NUM001 de 1952.

2.- El marido de la actora solicitó el 1 de marzo de 2016 pensión de jubilación y falleció cuatro días después, el 5 de marzo de 2016.

3.- Por resolución de 2 de marzo de 2016 se reconoció al marido de la actora la pensión de jubilación con una base reguladora de 2.504,93 €, un porcentaje del 87,75 % y efectos del 1 de marzo de 2016.

La suma de las bases de cotización del periodo comprendido entre el 1 de enero de 214 y el 31 de diciembre de 2015 asciende a 82.040,55 € (resolución al f. 49) que dividida entre 28 arroja un resultado de 2.930,01 €.

4.- La resolución fue notificada a la actora el 14 de marzo de 2016 (f. 54)

5.- El día 8 de marzo de 2016 la actora solicitó pensión de viudedad que le fue reconocida por resolución de 17 de marzo de 2016 conforme a una base reguladora de 2.504,93 € y un porcentaje de pensión del 52%.

6.- La actora interpuso reclamación previa el 26 de abril de 2016 que fue desestimada por resolución de 30 de mayo de 2016 al f. 48, por reproducida'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre en suplicación la parte actora la sentencia que ratificó la resolución de la Entidad Gestora y mantuvo la base reguladora de la prestación por viudedad que la beneficiaria había impugnado.

El recurso se articula en dos motivos formulados con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado segundo 3). Parece que la recurrente debe referirse a ambos hechos 2º y 3º a pesar de su forma de designarlos.

Se interesa por la recurrente la siguiente adición para tales ordinales: ' A fecha 1-3-2016 D. Constantino presenta mediante formulario solicitud de jubilación con número de expediente NUM002 y que por resolución de 2-3-2016 se le reconoce una pensión de jubilación con una base reguladora de 2.504,93 €, un porcentaje de 87,75 % y efectos de 1-3-2016'.

Se desestima lo solicitado por cuanto que esos mismos extremos están ya recogidos en los hechos probados segundo y tercero.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 7 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio, precepto que, en la redacción vigente al tiempo del hecho causante, dispone:

' Base reguladora de determinadas pensiones.

1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente, derivadas de accidente no laboral, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión.

2. La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegidos por los beneficiarios dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión.

3. La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión. En estos casos, la cuantía de la pensión se incrementará mediante la aplicación de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven'.

En primer lugar debe señalarse que cuando la recurrente alega que debe ser de aplicación el número 1 del anteriormente citado precepto, se está refiriendo a la versión ya no vigente del mismo, y que fue modificada por el art. 2 del Real Decreto 1795/2003, de 26 de diciembre. Adaptamos sus alegatos a la redacción actualmente vigente.

Los hechos incontrovertidos que centran el núcleo del debate, son los que a continuación exponemos. El esposo de la demandante solicitó prestación de jubilación el 1-3-2016, siéndole reconocida por resolución de 2-3-2016 con efectos 1-3-2016, y falleciendo el 5-3-2016.

La esposa del fallecido solicitó prestación de viudedad, que le fue reconocida con una base reguladora calculada conforme a las previsiones del número 3 del Art. 7 del Real Decreto 1646/1972: ' La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión...'.

Se opone a tal cálculo por considerar que la resolución que reconoció la jubilación a su esposo no llegó a serle notificada por haber ya fallecido, lo que la priva de efectos.

La Sala no puede aceptar tal criterio, toda vez que la situación del fallecido como pensionista depende de la resolución que lo reconoce y no de la notificación de ésta, según tiene declarado la jurisprudencia. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 5-3-1999, con cita de sentencias previas, señaló: ' La censura jurídica se hace consistir en infracción del art. 7.1 y 2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio ( RCL 19721211 y NDL 27319), ya que debió ser aplicado el núm. 1 e inaplicado el núm. 2, que es el que funda el fallo desestimatorio de la pretensión, censura que merece éxito, porque, según se decidió por la STS de 18 de febrero de 1994 ( RJ 19942041), se recoge en la Sentencia citada como contradictoria, y se razona en la de esta Sala de 10 de abril de 1995 ( RJ 19953033), es claro que hasta que se produce la resolución administrativa, la viuda y familiares del trabajador han estado conviviendo no con un pensionista y sí con un trabajado, y, por ello, la base reguladora de su pensión debe ser calculada como la causada por quien está en sentido laboral en activo, y no en situación de pensionista, resultando, por tanto aplicable el núm. 1 y, por el contrario, que no debe aplicarse el núm. 2 del mencionado art. 7, precepto que ha resultado infringido en dicho doble sentido. Rompe, por tanto, la sentencia recurrida la unidad de doctrina y ha de ser casada y anulada, para resolver el recurso de suplicación con su estimación y revocar la sentencia de instancia, sustituyendo su pronunciamiento por el estimatorio de la demanda, en el sentido de que la base reguladora de las pensiones causadas por el esposo de la actora deben establecerse sobre la base reguladora propia de quien fallece en situación de trabajador en activo y no de pensionista'.

En consecuencia, habiendo fallecido el esposo de la actora dos días después del dictado de la resolución administrativa que le reconoce la prestación de jubilación, el cálculo de la base reguladora de la prestación de viudedad ha de seguirse por las previsiones del número 3 del Art. 7 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio ('La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión. En estos casos, la cuantía de la pensión se incrementará mediante la aplicación de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven').

La jurisprudencia expuesta lleva a esta Sala a asumir su criterio, y en razón al mismo el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada, al tener la resolución que reconoció la jubilación a su esposo fecha anterior al fallecimiento de éste, lo que le otorga plenos efectos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Marisa contra la sentencia de fecha 16-3-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla en autos 652/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.