Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1788/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1788/2015 - JM SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1788/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 25 de mayo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1487/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Servicio Andaluz de Empleo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 1058/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Micaela contra el Servicio Andaluz de Empleo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/12/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- Dña. Micaela , con DNI NUM000 estuvo prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) desde el 1-04-11, con la categoría profesional de Titulado de grado medio (grupo II), desempeñando funciones de promotora de empleo, y percibiendo un salario a efectos de despido de 2.417,81€.

La actora desempeñaba sus funciones en la oficina de empleo de Los Palacios (Sevilla).

2º.-La relación laboral se instrumentó en los siguientes contratos temporales.

- Contrato de trabajo, de duración determinada, a tiempo completo, con la categoría profesional de titulado grado medio de fecha 1.04-11. El indicado contrato de trabajo se suscribió bajo la modalidad 'con cargo al Capítulo I, sin ocupación puesto en RPT', y al amparo del artículo 17 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre , fijándose una duración hasta el día 31-12-2011. Llegado el día 31-12-2011 el contrato fue prorrogado fijándose como fecha de finalización el día 31-12- 2012. El contrato quedó condicionado, según cláusula adicional, a la financiación regulada en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizaría con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal. (f. 13, 14 y 15).

- Contrato laboral de 20-08-12para prestar servicios en SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO como titulado grado medio, Nivel II, a tiempo parcial, para atender circunstancias coyunturales o acumulación de tareas, consistente en apoyo técnico a oficinas de empleo, con duración prevista hasta el 19.11.2012 y con una jornada semanal de 17 horas. El centro de trabajo era el Centro de Empleo Los Palacios (folios 45 y 46).

3º.- Durante la vigencia de la relación laboral la Micaela ha sido destinada a las tareas de su categoría profesional propias de las oficinas del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, como promotora de empleo, como son funciones relacionadas con demandas de empleo (inscripción de los demandantes de empleo, modificaciones de demandas de empleo, actualización de informes de demanda de empleo, emisión de informes, renovación de las demandas de empleo, información genérica a usuarios, firma de APE con las personas interesadas en el programa +45 ó Motiva, información de cursos de Formación Profesional para el empleo, gestión de servicios como solicitudes de ET/TE/CO, FPE, información, orientación servicios en cursos cono los IPIS de los solicitantes de +45 Motiva y Prepara y Servicios recibidos como entrevistas en profundidad y entrevistas ocupacionales, impartición de Sesiones Grupales Prepara); tareas relacionadas con la oficina virtual (información sobre aplicación y uso, registro, modificaciones y validaciones de usuarios, registro de la huella para la renovación de las demandas); tareas relacionadas con consultas de altas y bajas en la Seguridad Social de los usuarios; tareas relacionadas con las ofertas de empleo (información y apoyo a las ofertas de empleo, registro de usuarios a ofertas en difusión, consulta de ofertas en difusión, recepción de la carta de presentación a las empresas de los usuarios y registrar el resultado de la misma); tareas relacionadas con los programas de empleo PREPARA, MOTIVA y + 45; registro de los beneficiarios de los programas y derivación a la Red Orienta mediante el uso de la Intranet del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO; llamada a los usuarios citados y derivados al INEM, gestión de citas previas, tanto para el SEA como para el INEM.

Estas tareas eran las propias de los trabajadores de la oficina de empleo que prestaban servicios con la condición de funcionario o personal laboral fijo. Para llevar a cabo estas funciones la trabajadora contaba con acceso como usuaria del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO a ordenadores, programas internos (HERMES), y contaba con correo electrónico corporativo, teniendo acceso a las distintas bases de datos y a las bases de consulta de vida laboral, Cita Previa, STO y CRONO. Igualmente tenía acceso a la Web del Empleado Público.

4º.-El día 24-5-2012, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a través de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales acordó la finalización del programa para el cual habían sido contratados los promotores de empleo con fecha 30-6-2012.

5º.-El SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO comunicó a la actora por escrito de 29.6.2012 :

'Por la presente le comunicamos, de conformidad con el artículo 49.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo , pro el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 30/06/2012 al haberse producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato.

El artículo 15 del Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, aprobó la medida consistente en la contratación de personas PROMOTORAS DE EMPLEO que realizaran su actividad en las oficinas de empelo de los Servicios Públicos de Empleo. Esta medida se aplica en todo el territorio del Estado y su gestión se lleva a cabo por las Comunidades Autónomas con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal Así, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma se procedió al refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo con la contratación inicial de 413 promotores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de Oficinas del Servicio Andaluz de Empleo.

Como usted bien conoce, su contrato fue suscrito con fecha 1 de abril de 2011 y en él se especifica que se formaliza para la ejecución del servicio: las funciones de PROMOTORES DE EMPLEO determinadas en el artículo 15 y 17 del Título III de medidas laborales del Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre .

Pues bien, a pesar de que con fecha 30 de diciembre de 2011 se produjo la ampliación del contrato hasta el 31 de diciembre de 2012, justificado en el programa mantiene su vigencia, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social a través de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en LIII reunión celebrada el día 24 de mayo de 2012, acordó la finalización de dicho programa a fecha 30 de junio de 2012.

Como consecuencia de lo anterior, el Servicio Andaluz de Empleo se ve en la obligación de proceder a la finalización de su contrato por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo.

Por ello en cumplimiento de las previsiones legales recogidas en el precitado artículo 49.1.c) y en la Disposición Transitoria decimotercera del Estatuto de los Trabajadores , se le notifica lo siguiente:

-la finalización de su contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 30 de junio de 2012.

-se pone en este acto a su disposición la indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a ocho días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 791,86así como los días de vacaciones dejados de disfrutar y los días de indemnización correspondientes por falta del preaviso legalmente establecido.'

6º.- La Consejería puso fin en la misma fechaal resto de contratos de promotores de empleo contratados mediante la misma modalidad contractual y al amparo del Real Decreto Ley 13/2010 en un total de 412, si bien posteriormente se produjeron nuevas contrataciones eventuales de promotores, por acumulación de tareas, para atender el exceso de trabajo generado por la finalización anticipada de los referidos promotores.

7º.- La demandada comunicó a la parte actora por escrito de fecha 8.11.2012:

'Por la presente le comunicamos que, estando próxima la expiración del tiempo convenido en su contrato eventual por circunstancias de la producción, el Servicio Andaluz se ve en la obligación de proceder a la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 19/11/2012, y ello de conformidad con el artículo 49.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Se pone a su disposición la indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a nueve días de salario por año de servicio y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 76,75euros.' (folio 30 y 31 del expediente administrativo en formato CD)

8º.- El RD 2/2008, de 18 de abril autorizó al Gobierno para llevar a cabo un plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral, siendo de aplicación en todo el territorio del Estado. Dicho RD estableció que las acciones de orientación destinadas a estos desempleados se desarrollarían a través de grupos específicos de búsqueda de empleo, como parte de su itinerario personalizado de inserción, tutorizadas a través de orientadores profesionales. El plan iba destinado de forma prioritaria, a trabajadores con graves problemas de empleabilidad, con el objetivo de obtener su reinserción en el mercado de trabajo. Este Plan Extraordinario fue prorrogado mediante RD Ley 2/2009 de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y protección de personas desempleadas, cuya disposición final primera autorizaba a la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo.

Mediante RD Ley 13/2010 de actuaciones para fomentar la inversión y creación de empleo, se estableció como medida para reforzar la atención a la demanda y oferta de empleo en el Sistema Nacional de Empleo la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo para desarrollar su labor desde el 1-2-2011 al 31-12-2012, prorrogándose el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado en 2008 hasta el día 31-12- 2012 para la atención directa y personalizada a las personas desempleadas, información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno y seguimiento de las actuaciones realizadas. En concreto, se preveía la contratación de personal para llevar a cabo tareas de atención directa y personalizada a las personas desempleadas, información a empresas y prospección del mercado laboral en su entorno y seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas todo ello dirigido, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo.

9º.-No consta que Micaela haya ostentado en el año anterior al cese la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

10º.- El día 12-07-12 se presentó escrito de reclamación previa ante el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO. La demanda se interpuso el día 24-08-12.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El Servicio Andaluz de Empleo recurre en suplicación la sentencia que ha declarado la nulidad del despido de la actora, contratada como promotora de empleo, solicitando que la condena se limite a la declaración de improcedencia de la extinción.

Articula su recurso en un único formulado al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción de los arts. 15 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 8 de julio de 2012 .

SEGUNDO: Respecto a la calificación que haya de darse a la relación mantenida por la actora con la entidad ahora recurrente hay que estar a la ya reiterada doctrina jurisprudencial unificada por el T.S. mantenida entre otras, en sentencias de 29 y 30 de abril de 2014 , 1 de julio de 2014 y de 16 de septiembre de ese año, así como otras posteriores que reiteran sus criterios, todas dictadas en demandas declarativas del derecho a ser considerado indefinido, presentadas por otros trabajadores contratados por el Servicio Andaluz de Empleo a finales de 2008, criterio reiterado posteriormente en otras sentencias del Alto Tribunal como las de 19-12-2014 , 15-7-2015 y 14-1-2016 , en relación con trabajadores contratados y despedidos en la misma época de la actora (principios de 2011 y finales de 2012 respectivamente), con base en las mismas normas, y con idéntica cobertura contractual que la del ahora demandante.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15-7-2015 , declaró respecto de este tipo de contrataciones lo siguiente: '1.- La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones ha sido resuelta por esta Sala en múltiples ocasiones desde la STS 29/04/14 ( RJ 2014, 4207 ) [rcud 1996/13 ], de manera que al objeto de justificar nuestra reiteración en el criterio ya expuesto, de que el cese del demandante -como el de los restantes Promotores y Orientadores contratados y cesados en similares circunstancias-, baste con el resumen que hicimos en la STS -Pleno- 21/04/15 [1235/14 ] y seguidas por otras muchas, para justificar la improcedencia del despido:

«a) el Plan Extraordinario aprobado por el Consejo de Ministros en 18/Abril/08 [para los Orientadores de Empleo] y el diseñado por el RD-ley 13/2010 [para los Promotores de Empleo] eran en principio justificación suficiente para específicas contrataciones laborales -por encima de la plantilla habitual- dirigidas al desarrollo de la actividad -también extraordinaria- que el Plan y el RD-ley contemplaban, pero que su normal desarrollo requería no sólo que en su cumplimiento se utilizase el contrato para obra o servicio determinado y que éste cumpliese los requisitos que le impone la normativa aplicable [ art. 15.1 a) ET ( RCL 1995 , 997 ) y art. 2 del RD 2720/1998 ( RCL 1999, 45 ) ], sino que tal contrato y su posterior ejecución se limitasen a la concreta actividad que el indicado Plan Extraordinario contemplaba; b) pero esa teórica cobertura fue inexistente en la práctica, tanto porque en su plasmación contractual no se identifica de forma adecuada el servicio a realizar, cuanto porque en su ejecución se desdibujaron los cometidos legalmente previstos, hasta el punto de producirse una absoluta indiferenciación funcional entre quienes fueron contratados al amparo de la normativa extraordinaria y los trabajadores habituales de cualquier oficina de empleo; y c) es precisamente por ello por lo que, pese a la legal habilitación legal para tan específica contratación limitada en el tiempo, hemos considerado que la relación laboral de tales contratados tuvo ab initio o llegó a adquirir cualidad de indefinida -no fija- y que la finalización de tales contratos habían de tener el tratamiento propio del despido improcedente, por afectar a relaciones laborales indefinidas y no temporales».

2.- La respuesta no sería completa, habida cuenta de la pretensión recurrente, si igualmente no hiciésemos exclusión de la nulidad pretendida. Para ello resumimos la precitada STS -Pleno- 21/04/15 [rcud 1235/14 ] también en los tres siguientes apartados:

a).- El punto de partida es la inaplicabilidad de la Directiva 98/59/CE ( LCEur 1998, 2531 ) al sector público, conforme a la clara prescripción de su art. 1.2 , por lo que tal «disposición comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera interpretativo-, y que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas».

b).- «Si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el PDC debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a « iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador », a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado».

c).- De esta forma, «los ceses de los Asesores/Promotores de Empleo -constitutivos de despido improcedente, porque la relación era ya indefinida no fija-» no se han «producido por « iniciativa del empresario » SAE, sino que lo fueron por imposición de la Ley», y esta circunstancia que les excluye del art. 51ET y de su umbral numérico, con el consiguiente rechazo a la pretendida nulidad del cese por no haberse seguido el correspondiente PDC.'

A la vista de esa declaración, y en atención a que las circunstancias y características de la relación laboral de la ahora actora es idéntica a la del trabajador que accionó en los autos resueltos definitivamente en el sentido indicado, no cabe sino deducir que la que mantenía la demandante con el S.A.E. era también indefinida, por lo que la extinción de su relación laboral comunicada el 31-12-2012 no puede ser calificada como válida. Pero a diferencia de lo resuelto en la instancia, no es posible declarar nula la extinción por las razones expuestas por la jurisprudencia transcrita, debiendo pues estimarse el recurso del SAE que limitó su impugnación a la aceptación de la improcedencia pero no a la nulidad del despido.

No podemos, en consecuencia sino declarar, conforme a esa doctrina unificada, que el despido de la actora ha de ser calificado como improcedente.

SEGUNDO: Declarada la improcedencia del despido, pasamos a continuación a determinar la indemnización correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Partimos como módulos de cálculo, según se refleja en el relato fáctico, de una antigüedad de 1-4-2011, de una fecha de despido de 30-6-2012 y de un salario mensual a efectos de despido de 2.417,81 €.

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece:

'Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. (...)'.

Por su parte, la Disposición Final Décimo-sexta del referido Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero , dispone que 'El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado'.

Esta Norma fue publicada en el BOE de 11-2-2012.

Así, desde el 1-4-2011 (antigüedad de la actora), hasta el 11-2-2012 (día anterior a la entrada en vigor de la indicada norma), a la demandante se le computan 10 meses y 10 días. A razón de 45 días de salario por año de servicio, resultaría una indemnización de 3.121,47 €.

Desde el 12-2-2012 (día de entrada en vigor del RD Ley 3/12) hasta el 30-6-2012 (fecha del despido) la actora tendría trabajados 4 meses y 18 días, que computarían éstos a su vez como un mes completo, resultando 5 meses en total. A razón de 33 días de salario por año de servicio, correspondería una indemnización de 1.108,11, €.

La suma de las dos cantidades indicadas totalizaría una indemnización de 4.229,58 €.

Por último, ha de señalarse que la legislación aplicable a la fecha del despido no impone -a diferencia de la regulación anterior- en los casos de improcedencia de aquél, el pago de salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO contra la sentencia de fecha 22-12-2014, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla , en autos 1058/2012 seguidos a instancia de Micaela contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO , y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido de la actora efectuado el 30-6-2012, y condenamos a la entidad demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 4.229,58 €, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará a la demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 25/5/16.