Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1959/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2271/13

Recurso número: 1959/13

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. Rafael PUYA JIMÉNEZ

Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ

Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

Iltma. Sra. Dª. Rafaela HORCAS BALLESTEROS

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 5 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1959/13 , interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 18 de julio de 2013 en Autos número 157/12 sobre cantidad -pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad- , en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carlota contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN que contenía el siguiente suplico: 'Que teniendo por presentado este escrito con su copia y demás documentos que lo acompañan, lo admita, y tenga por interpuesta la demanda en tiempo y forma, convoque a las partes al juicio que se interesa y previo el recibimiento a prueba que desde ahora dejo interesado, dicte sentencia por la que se declare mi derecho a percibir los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad indicados en el hecho segundo, y condene a la demandada a su abono en su cuantía correspondiente a razón de 114,14 euros al mes hasta la fecha de la sentencia en su caso'.

2. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 157/12, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 18 de julio de 2013 que contenía el siguiente fallo: 'Que, rechazando la excepción de falta de agotamiento previo de la vía administrativa formulada y estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Carlota contra la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Junta de Andalucía, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mencionada demandada a abonar a la actora la suma de 3.089,07 euros'.

3. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La actora, Dª Carlota , mayor de edad y con DNI Nº NUM000 , viene prestando sus servicios como personal laboral fijo desde el 21/11/07, con la categoría de auxiliar de laboratorio, por cuenta y orden de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía, en el laboratorio de Sanidad y Producción Animal. Situado en la localidad de Santa Fe (Granada).

2º.- La actora realiza las labores propias de su categoría profesional que consisten en diagnóstico serológico para detección de brucelosis o perineumonía bovina, brucilla mellitensis y salmonella spp, preparación de reactivos, extracción y eliminación de muestras, limpieza y esterilización de instrumental y equipos, colaboración en registro de entra de nuestras.

3º.- En el centro de trabajo de la actora no se han realizado la evaluación de seguridad y salud, la planificación de la actividad preventiva, ni la formación e información en materia de seguridad y salud y se manipulan sustancias que conllevan riesgos biológicos y químicos sin que se hayan evaluado las condiciones y factores que influyen en la concreción de dichos riesgos, habiendo existido casos de contagio de brucelosis entre los trabajadores. Además en ese mismo centro de trabajo hay un compañero de la actora que viene percibiendo el plus que ésta reclama desde el año 2000.

4º.- Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de esta ciudad se dictó sentencia el pasado 27/04/11 por la que se condenaba a la Consejería demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.589,90 euros por el mismo concepto que ahora se reclama desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de dictado de esa sentencia.

5º.- La demandante solicita que se le reconozca el derecho al percibo del plus de peligrosidad desde el mes de marzo de 2011 hasta el de mayo del presente año.

6º Que, rechazando la excepción de falta de agotamiento previo de la vía administrativa formulada y estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Carlota contra la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Junta de Andalucía, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mencionada demandada a abonar a la actora la suma de 3.089,07 euros..- El demandante presentó reclamación previa frente a la demandada, la cual ha sido desestimada por silencio administrativo. La demanda se interpuso el 16/02/12.

6º.- El art. 58.14 del convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía establece un plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad para supuestos de exposición de sus trabajadores a diversos riesgos descritos en dicho precepto'.

4. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario.

5. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Que, en su día, dicte sentencia por la que con estimación del presente Recurso de Suplicación, revoque la Sentencia impugnada'.

6. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

1. Frente a la Sentencia que estimó la demanda de la actora que reclamaba la cantidad de 3.089,07 euros en concepto de plus de peligrosidad por los meses de marzo de 2011 a mayo de 2013, se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, e inaplicación de la Resolución de 2 de febrero de 1998 por la que se aprueba el acuerdo de la Comisión del Convenio sobre procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

2. Como consta en la Sentencia recurrida, hecho probado cuarto, ya existió entre las partes litigio anterior reclamando idéntico plus correspondiente al período entre en inicio de la relación laboral en 2007 a febrero de 2011. Recurrida en suplicación por la Consejería condenada aquélla resolución se dictó Sentencia por este mismo Tribunal el 03.11.2011 en el recurso de suplicación 1807/11 confirmando la Sentencia del Juzgado de lo Social, sentencia que devino firme el 02.12.2011 al no recurrirla la Consejería condenada.

3. Siendo idéntica la situación que de nuevo se nos trae y habiendo dejado firme la Sentencia, carece de sentido el proceder de la Consejería demandada y de nuevo condenada, quien en pertinaz actuación imputa a la Sentencia del Juzgado de lo Social censuras que ya fueron rechazadas en nuestra Sentencia ya citada de 03.11.2011 , cuanto más cuando de nuevo en la Sentencia que ahora se impugna se hace constar, como ya se hizo en la Sentencia del año 2011, que las circunstancias son idénticas a las antes enjuiciadas y que en el centro de trabajo de la actora sigue sin realizarse la evaluación de seguridad y salud, como se recoge en el hecho probado tercero. Ralla por tanto la actuación de la recurrente en las previsiones del 204.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que permite a la Sala imponer las sanciones por temeridad a que se refiere el artículo 97.3 en relación con el artículo 75.4, ambos de la LRJS .

4. Al igual que en el año 2011, se aplica de nuevo debidamente por el Magistrado de lo Social las normas cuya infracción se denuncia, en las que se regula el llamado plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad y su procedimiento de reclamación. El debate que podría existir ya sobre los preceptos denunciados ya ha sido resuelto por esta Sala y por el Tribunal Supremo.

5. Efectivamente, en la Sala, en lo que concierne al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad previsto en el Art. 58 del VI Convenio Colectivo , de igual redacción al Art. 50 del anterior Convenio Colectivo de aplicación al personal laboral de la Junta de Andalucía y en lo que concierne al personal de Laboratorios, se había mantenido posiciones distintas y diferentes soluciones, según los casos y forma en que se le haya presentado la cuestión, haciéndose preciso recordar de nuevo, aún cuando se refiera a Auxiliares o Técnicos de Laboratorios y no a personal administrativo, el devenir de la cuestión.

6. En un principio, se reconoció el referido complemento de peligrosidad y toxicidad al personal de Laboratorios del SAS que realizan funciones propias de tal actividad científica y en contacto con muestras, análisis y materias de alto riesgo contaminante lo que, en un segundo momento, se les niega dada la contingencia y excepcionalidad del mismo que responde, en consecuencia, a circunstancias y medios de cada periodo concreto.

7. Se dijo por esta Sala, razonando ésta segunda posición, que su percepción no deviene de la constatación del posible riesgo potencial que puedan implicar cada una de las tareas que el trabajador realiza, lo que constituye siempre, en mayor o menor medida, una característica inherente a toda actividad laboral, por segura que parezca, sino del peligro concreto que, en consonancia con las circunstancias en que se desarrolla, comporta su trabajo, lo que supone que en cada caso y en referencia exclusiva al período reclamado, han de examinarse dichas circunstancias para decidir sobre el derecho al complemento.

8. Esa discrepancia en las soluciones de esta propia Sala, motivó que nuestro Tribunal Supremo, en sentencia Unificadora 2000/11185, de 11- 04-2000, analizara el referido Art. 50.1 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, con igual redacción en el V y en el VI (al que ahora concierne el proceso), doctrina luego reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009, a la que en detalle hicimos referencia en la Sentencia de esta Sala de 21.11.2013 dictada en el recurso de suplicación 1770/2013. Existe por tanto ya una consolidada doctrina jurisprudencial que resuelve el debate sobre la aplicación del artículo 50 del V Convenio, hoy artículo 58 del VI Convenio.

9. Regula el artículo 58, en el número 5, el denominado 'complemento de puesto de trabajo' destinado a retribuir 'las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses'; y señala que es un complemento que 'dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que éste complemento no tiene carácter consolidable'.

10. Por su parte el número 14 del artículo 58 bajo el epígrafe 'plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad', aparece redactado en similares términos al los del art. 50 del Convenio anterior, estableciendo que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos pro parte del personal', manteniendo el importe del plus en el 20% del salario base.

11. El Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece respecto al plus en cuestión criterios de aplicación interna en el seno de la propia Comisión, que recordemos no vinculan a los tribunales (cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 2008 RJ 200924). En concreto establece el Acuerdo, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'.

12. Mas adelante añade este Acuerdo que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Enumera por su parte el punto 1.1 determinados riesgos que conllevaría el derecho a la percepción de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, en lista abierta, puesto que expresamente se dice 'sin perjuicio de la inclusión ... de cuantos otros se constaten y pudieran afectar al personal laboral al servicio de la Junta e Andalucía'. Entre los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de peligrosidad, se cita, además de otros que no son ahora de interés, los 'riesgos por exposición a agentes biológicos'.

13. Sobre la citada base normativa, la Sentencia del Tribunal Supremo a la que se ha hecho referencia reconoce, como lo hizo en un primer momento ésta Sala, el referido complemento a una Auxiliar de Laboratorio argumentando que 'La lectura del precepto no permite extender esa interpretación, que es la misma que hace la sentencia recurrida, a otros supuestos distintos de los que acabamos de señalar, es decir, a los puestos de trabajo cuya retribución no ha sido fijada específicamente en atención a su toxicidad, penosidad o peligrosidad. Respecto de estos cabe afirmar, que cuando el Art. 50 señala que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no esta vedando su abono, como se afirma en la sentencia, en los casos en que siendo la penosidad, toxicidad o peligrosidad o el manejo de sustancias peligrosas o tóxicas habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, su retribución no ha sido fijada en atención a tales circunstancias'.

14. Es decir, que el Alto Tribunal reconoce el citado derecho pero lo hace respecto de los trabajadores que están en contacto con las muestras o materias que comporten el riesgo que se compensa, más allá de las normales retribuciones, en la medida de lo posible y en tanto en cuanto no se procure su eliminación.

15. Dicho lo anterior ha de entenderse que la Sentencia Unificadora marca los límites objetivos, y con ello las personas, a las que se les reconoce dicho complemento con el límite temporal de su desaparición, previsto en la propia norma, relativos al riesgo que se remuneran. Es decir, solo tiene derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, esté en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia y no esté dotados de los medios o elementos previstos para evitar las posibles consecuencias de dicho contacto.

16. Esta doctrina del T. Supremo que reitera en la Sentencia ya citada de 17 de septiembre de 2009 y así recogimos como hemos dicho en la Sentencia de esta Sala de 21.11.2013 -recurso de suplicación 1770/2013 -, viene precisando que los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus.

17. De este modo, concluye el Tribunal Supremo, cuando la penosidad, toxicidad o peligrosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

18. Por el contrario, continúa diciendo el Tribunal Supremo, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

19. Por ello afirma el Tribunal Supremo que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad, toxicidad o peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario.

20. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender, como establece el Tribunal Supremo, que cuando el precepto habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales' está simplemente indicando que son ya pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos.

21. Sin embargo, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. Por ello el Tribunal Supremo concluye que los preceptos que comentamos, aunque se refieren al objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida.

22. Que ello es así, lo confirma, como nos dice el Tribunal Supremo, el propio art. 50 en su número 2, ahora artículo 58, al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos.

23. Pues bien, lo antes dicho justifica de nuevo el rechazo del reproche que se imputa en el presente recurso de suplicación a la Sentencia del Juzgado de lo Social impugnada, siendo, como hemos dicho, las circunstancias del caso idénticas a las enjuiciadas por esta Sala en su Sentencia de 03.11.2011 , como evidencia el inatacado relato de hechos probados, siendo el idéntico contenido y las mismas concretas circunstancias del caso concreto las que determinan el derecho al percibo del plus reclamado.

24. El Magistrado tiene por probado, que, al igual que en anterior reclamación, la actora realiza las labores propias como auxiliar de laboratorio que consisten en diagnóstico serológico para detección de brucelosis o perineumonía bovina, brucilla mellitensis y salmonella spp, preparación de reactivos, extracción y eliminación de muestras, limpieza y esterilización de instrumental y equipos, colaboración en registro de entra de nuestras.

25. Consta probado, también exactamente igual que en el supuesto del caso enjuiciado en el año 2011, que en el centro de trabajo de la actora no se han realizado aún la evaluación de seguridad y salud, la planificación de la actividad preventiva, ni la formación e información en materia de seguridad y salud, así como que se siguen manipulando sustancias que conllevan riesgos biológicos y químicos, sin que se hayan evaluado todavía las condiciones y factores que influyen en la concreción de dichos riesgos, habiendo existido casos de contagio de brucelosis entre los trabajadores.

26. Nada se ha hecho por tanto a fin de suprimir las peligrosas, tóxicas o dificultosas circunstancias que determinaron esa especial penosidad, toxicidad o peligrosidad y el derecho al percibo del correspondiente plus en el año 2011, no existiendo por tanto ni la más mínima modificación de la situación que motivó en el litigo anterior el derecho al percibo del plus, sin que tampoco aparezca acreditado que la retribución se haya fijado o cambiado en atención a esa especial penosidad, toxicidad o peligrosidad, tratándose en definitiva de un recurso de suplicación que carece totalmente de debate alguno, por cuanto la cuestión ya fue resuelta por la Sala en al año 2011 en Sentencia que la propia Consejería condenada dejó firme al no recurrirla, asumiendo por tanto lo ya decidido, y que rallando el abusivo y temerario ejercicio del derecho al acceso a los tribunales, vuelve a plantearnos.

27. Como ya dijimos, el artículo 204.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social habla de posibilidad de imponer las multas y sanciones a que se refieren los artículos 75.4 y 97.5, si se apreciare temeridad o mala fe, mala fe que se entiende existe si se colige que la parte es plenamente consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su postura, ya estribe ésta en un pretender, ya en un oponerse a la justa pretensión del adversario, mientras que la temeridad concurre en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta, por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental, carácter infundado del actuar del litigante que se habría de revelarse de manera patente y obvia, situaciones que bien puede deducirse, por ejemplo, de que quien no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, o en supuestos ya firmemente enjuiciados entre las mismas partes en los que se debate exactamente lo mismo que ya fue sometido a los tribunales, dándose así absoluta homogeneidad de hechos, circunstancias, pretensiones y calificación jurídica.

28. Resulta más que evidente por todo cuanto queda expuesto que debe desestimarse el recurso de suplicación, estando la decisión del Magistrado de Instancia perfectamente acomodada al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y la doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado, debiéndose confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación número 1959/13 , interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 18 de julio de 2013 en Autos número 157/12 sobre cantidad -pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad- , en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

ANTECEDENTES DE HECHO 1. En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carlota contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN que contenía el siguiente suplico: 'Que teniendo por presentado este escrito con su copia y demás documentos que lo acompañan, lo admita, y tenga por interpuesta la demanda en tiempo y forma, convoque a las partes al juicio que se interesa y previo el recibimiento a prueba que desde ahora dejo interesado, dicte sentencia por la que se declare mi derecho a percibir los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad indicados en el hecho segundo, y condene a la demandada a su abono en su cuantía correspondiente a razón de 114,14 euros al mes hasta la fecha de la sentencia en su caso'.

2. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 157/12, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 18 de julio de 2013 que contenía el siguiente fallo: 'Que, rechazando la excepción de falta de agotamiento previo de la vía administrativa formulada y estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Carlota contra la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Junta de Andalucía, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mencionada demandada a abonar a la actora la suma de 3.089,07 euros'.

3. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La actora, Dª Carlota , mayor de edad y con DNI Nº NUM000 , viene prestando sus servicios como personal laboral fijo desde el 21/11/07, con la categoría de auxiliar de laboratorio, por cuenta y orden de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía, en el laboratorio de Sanidad y Producción Animal. Situado en la localidad de Santa Fe (Granada).

2º.- La actora realiza las labores propias de su categoría profesional que consisten en diagnóstico serológico para detección de brucelosis o perineumonía bovina, brucilla mellitensis y salmonella spp, preparación de reactivos, extracción y eliminación de muestras, limpieza y esterilización de instrumental y equipos, colaboración en registro de entra de nuestras.

3º.- En el centro de trabajo de la actora no se han realizado la evaluación de seguridad y salud, la planificación de la actividad preventiva, ni la formación e información en materia de seguridad y salud y se manipulan sustancias que conllevan riesgos biológicos y químicos sin que se hayan evaluado las condiciones y factores que influyen en la concreción de dichos riesgos, habiendo existido casos de contagio de brucelosis entre los trabajadores. Además en ese mismo centro de trabajo hay un compañero de la actora que viene percibiendo el plus que ésta reclama desde el año 2000.

4º.- Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de esta ciudad se dictó sentencia el pasado 27/04/11 por la que se condenaba a la Consejería demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.589,90 euros por el mismo concepto que ahora se reclama desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de dictado de esa sentencia.

5º.- La demandante solicita que se le reconozca el derecho al percibo del plus de peligrosidad desde el mes de marzo de 2011 hasta el de mayo del presente año.

6º Que, rechazando la excepción de falta de agotamiento previo de la vía administrativa formulada y estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Carlota contra la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Junta de Andalucía, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mencionada demandada a abonar a la actora la suma de 3.089,07 euros..- El demandante presentó reclamación previa frente a la demandada, la cual ha sido desestimada por silencio administrativo. La demanda se interpuso el 16/02/12.

6º.- El art. 58.14 del convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía establece un plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad para supuestos de exposición de sus trabajadores a diversos riesgos descritos en dicho precepto'.

4. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario.

5. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Que, en su día, dicte sentencia por la que con estimación del presente Recurso de Suplicación, revoque la Sentencia impugnada'.

6. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. Frente a la Sentencia que estimó la demanda de la actora que reclamaba la cantidad de 3.089,07 euros en concepto de plus de peligrosidad por los meses de marzo de 2011 a mayo de 2013, se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, e inaplicación de la Resolución de 2 de febrero de 1998 por la que se aprueba el acuerdo de la Comisión del Convenio sobre procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

2. Como consta en la Sentencia recurrida, hecho probado cuarto, ya existió entre las partes litigio anterior reclamando idéntico plus correspondiente al período entre en inicio de la relación laboral en 2007 a febrero de 2011. Recurrida en suplicación por la Consejería condenada aquélla resolución se dictó Sentencia por este mismo Tribunal el 03.11.2011 en el recurso de suplicación 1807/11 confirmando la Sentencia del Juzgado de lo Social, sentencia que devino firme el 02.12.2011 al no recurrirla la Consejería condenada.

3. Siendo idéntica la situación que de nuevo se nos trae y habiendo dejado firme la Sentencia, carece de sentido el proceder de la Consejería demandada y de nuevo condenada, quien en pertinaz actuación imputa a la Sentencia del Juzgado de lo Social censuras que ya fueron rechazadas en nuestra Sentencia ya citada de 03.11.2011 , cuanto más cuando de nuevo en la Sentencia que ahora se impugna se hace constar, como ya se hizo en la Sentencia del año 2011, que las circunstancias son idénticas a las antes enjuiciadas y que en el centro de trabajo de la actora sigue sin realizarse la evaluación de seguridad y salud, como se recoge en el hecho probado tercero. Ralla por tanto la actuación de la recurrente en las previsiones del 204.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que permite a la Sala imponer las sanciones por temeridad a que se refiere el artículo 97.3 en relación con el artículo 75.4, ambos de la LRJS .

4. Al igual que en el año 2011, se aplica de nuevo debidamente por el Magistrado de lo Social las normas cuya infracción se denuncia, en las que se regula el llamado plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad y su procedimiento de reclamación. El debate que podría existir ya sobre los preceptos denunciados ya ha sido resuelto por esta Sala y por el Tribunal Supremo.

5. Efectivamente, en la Sala, en lo que concierne al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad previsto en el Art. 58 del VI Convenio Colectivo , de igual redacción al Art. 50 del anterior Convenio Colectivo de aplicación al personal laboral de la Junta de Andalucía y en lo que concierne al personal de Laboratorios, se había mantenido posiciones distintas y diferentes soluciones, según los casos y forma en que se le haya presentado la cuestión, haciéndose preciso recordar de nuevo, aún cuando se refiera a Auxiliares o Técnicos de Laboratorios y no a personal administrativo, el devenir de la cuestión.

6. En un principio, se reconoció el referido complemento de peligrosidad y toxicidad al personal de Laboratorios del SAS que realizan funciones propias de tal actividad científica y en contacto con muestras, análisis y materias de alto riesgo contaminante lo que, en un segundo momento, se les niega dada la contingencia y excepcionalidad del mismo que responde, en consecuencia, a circunstancias y medios de cada periodo concreto.

7. Se dijo por esta Sala, razonando ésta segunda posición, que su percepción no deviene de la constatación del posible riesgo potencial que puedan implicar cada una de las tareas que el trabajador realiza, lo que constituye siempre, en mayor o menor medida, una característica inherente a toda actividad laboral, por segura que parezca, sino del peligro concreto que, en consonancia con las circunstancias en que se desarrolla, comporta su trabajo, lo que supone que en cada caso y en referencia exclusiva al período reclamado, han de examinarse dichas circunstancias para decidir sobre el derecho al complemento.

8. Esa discrepancia en las soluciones de esta propia Sala, motivó que nuestro Tribunal Supremo, en sentencia Unificadora 2000/11185, de 11- 04-2000, analizara el referido Art. 50.1 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, con igual redacción en el V y en el VI (al que ahora concierne el proceso), doctrina luego reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009, a la que en detalle hicimos referencia en la Sentencia de esta Sala de 21.11.2013 dictada en el recurso de suplicación 1770/2013. Existe por tanto ya una consolidada doctrina jurisprudencial que resuelve el debate sobre la aplicación del artículo 50 del V Convenio, hoy artículo 58 del VI Convenio.

9. Regula el artículo 58, en el número 5, el denominado 'complemento de puesto de trabajo' destinado a retribuir 'las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses'; y señala que es un complemento que 'dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que éste complemento no tiene carácter consolidable'.

10. Por su parte el número 14 del artículo 58 bajo el epígrafe 'plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad', aparece redactado en similares términos al los del art. 50 del Convenio anterior, estableciendo que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos pro parte del personal', manteniendo el importe del plus en el 20% del salario base.

11. El Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece respecto al plus en cuestión criterios de aplicación interna en el seno de la propia Comisión, que recordemos no vinculan a los tribunales (cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 2008 RJ 200924). En concreto establece el Acuerdo, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'.

12. Mas adelante añade este Acuerdo que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Enumera por su parte el punto 1.1 determinados riesgos que conllevaría el derecho a la percepción de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, en lista abierta, puesto que expresamente se dice 'sin perjuicio de la inclusión ... de cuantos otros se constaten y pudieran afectar al personal laboral al servicio de la Junta e Andalucía'. Entre los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de peligrosidad, se cita, además de otros que no son ahora de interés, los 'riesgos por exposición a agentes biológicos'.

13. Sobre la citada base normativa, la Sentencia del Tribunal Supremo a la que se ha hecho referencia reconoce, como lo hizo en un primer momento ésta Sala, el referido complemento a una Auxiliar de Laboratorio argumentando que 'La lectura del precepto no permite extender esa interpretación, que es la misma que hace la sentencia recurrida, a otros supuestos distintos de los que acabamos de señalar, es decir, a los puestos de trabajo cuya retribución no ha sido fijada específicamente en atención a su toxicidad, penosidad o peligrosidad. Respecto de estos cabe afirmar, que cuando el Art. 50 señala que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no esta vedando su abono, como se afirma en la sentencia, en los casos en que siendo la penosidad, toxicidad o peligrosidad o el manejo de sustancias peligrosas o tóxicas habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, su retribución no ha sido fijada en atención a tales circunstancias'.

14. Es decir, que el Alto Tribunal reconoce el citado derecho pero lo hace respecto de los trabajadores que están en contacto con las muestras o materias que comporten el riesgo que se compensa, más allá de las normales retribuciones, en la medida de lo posible y en tanto en cuanto no se procure su eliminación.

15. Dicho lo anterior ha de entenderse que la Sentencia Unificadora marca los límites objetivos, y con ello las personas, a las que se les reconoce dicho complemento con el límite temporal de su desaparición, previsto en la propia norma, relativos al riesgo que se remuneran. Es decir, solo tiene derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, esté en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia y no esté dotados de los medios o elementos previstos para evitar las posibles consecuencias de dicho contacto.

16. Esta doctrina del T. Supremo que reitera en la Sentencia ya citada de 17 de septiembre de 2009 y así recogimos como hemos dicho en la Sentencia de esta Sala de 21.11.2013 -recurso de suplicación 1770/2013 -, viene precisando que los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus.

17. De este modo, concluye el Tribunal Supremo, cuando la penosidad, toxicidad o peligrosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

18. Por el contrario, continúa diciendo el Tribunal Supremo, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

19. Por ello afirma el Tribunal Supremo que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad, toxicidad o peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario.

20. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender, como establece el Tribunal Supremo, que cuando el precepto habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales' está simplemente indicando que son ya pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos.

21. Sin embargo, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. Por ello el Tribunal Supremo concluye que los preceptos que comentamos, aunque se refieren al objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida.

22. Que ello es así, lo confirma, como nos dice el Tribunal Supremo, el propio art. 50 en su número 2, ahora artículo 58, al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos.

23. Pues bien, lo antes dicho justifica de nuevo el rechazo del reproche que se imputa en el presente recurso de suplicación a la Sentencia del Juzgado de lo Social impugnada, siendo, como hemos dicho, las circunstancias del caso idénticas a las enjuiciadas por esta Sala en su Sentencia de 03.11.2011 , como evidencia el inatacado relato de hechos probados, siendo el idéntico contenido y las mismas concretas circunstancias del caso concreto las que determinan el derecho al percibo del plus reclamado.

24. El Magistrado tiene por probado, que, al igual que en anterior reclamación, la actora realiza las labores propias como auxiliar de laboratorio que consisten en diagnóstico serológico para detección de brucelosis o perineumonía bovina, brucilla mellitensis y salmonella spp, preparación de reactivos, extracción y eliminación de muestras, limpieza y esterilización de instrumental y equipos, colaboración en registro de entra de nuestras.

25. Consta probado, también exactamente igual que en el supuesto del caso enjuiciado en el año 2011, que en el centro de trabajo de la actora no se han realizado aún la evaluación de seguridad y salud, la planificación de la actividad preventiva, ni la formación e información en materia de seguridad y salud, así como que se siguen manipulando sustancias que conllevan riesgos biológicos y químicos, sin que se hayan evaluado todavía las condiciones y factores que influyen en la concreción de dichos riesgos, habiendo existido casos de contagio de brucelosis entre los trabajadores.

26. Nada se ha hecho por tanto a fin de suprimir las peligrosas, tóxicas o dificultosas circunstancias que determinaron esa especial penosidad, toxicidad o peligrosidad y el derecho al percibo del correspondiente plus en el año 2011, no existiendo por tanto ni la más mínima modificación de la situación que motivó en el litigo anterior el derecho al percibo del plus, sin que tampoco aparezca acreditado que la retribución se haya fijado o cambiado en atención a esa especial penosidad, toxicidad o peligrosidad, tratándose en definitiva de un recurso de suplicación que carece totalmente de debate alguno, por cuanto la cuestión ya fue resuelta por la Sala en al año 2011 en Sentencia que la propia Consejería condenada dejó firme al no recurrirla, asumiendo por tanto lo ya decidido, y que rallando el abusivo y temerario ejercicio del derecho al acceso a los tribunales, vuelve a plantearnos.

27. Como ya dijimos, el artículo 204.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social habla de posibilidad de imponer las multas y sanciones a que se refieren los artículos 75.4 y 97.5, si se apreciare temeridad o mala fe, mala fe que se entiende existe si se colige que la parte es plenamente consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su postura, ya estribe ésta en un pretender, ya en un oponerse a la justa pretensión del adversario, mientras que la temeridad concurre en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta, por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental, carácter infundado del actuar del litigante que se habría de revelarse de manera patente y obvia, situaciones que bien puede deducirse, por ejemplo, de que quien no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, o en supuestos ya firmemente enjuiciados entre las mismas partes en los que se debate exactamente lo mismo que ya fue sometido a los tribunales, dándose así absoluta homogeneidad de hechos, circunstancias, pretensiones y calificación jurídica.

28. Resulta más que evidente por todo cuanto queda expuesto que debe desestimarse el recurso de suplicación, estando la decisión del Magistrado de Instancia perfectamente acomodada al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y la doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado, debiéndose confirmar la Sentencia recurrida.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN, contra Sentencia dictada el día 18 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada , en los Autos seguidos a instancia de DOÑA Carlota contra CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN, en reclamación sobre cantidad -pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad-, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.