Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1966/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

FC.

Sent. núm. 2294/2013

Iltmo. Sr. D. José María Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Rafael Puya Jiménez

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Manuel Mazuelos Fernández Figueroa

Iltma. Sra. Dª. Rafaela Horcas Ballesteros

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1966/2013, interpuesto por el Ayuntamiento de Durcal, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Granada, de fecha 26 de junio de 2013 , en Autos núm. 194/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Oliet Palá.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Ascension , sobre Despido frente al Ayuntamiento de Durcal, siendo parte el Ministerio Fiscal y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 26 de junio de 2013 , por la que se estimaba la demanda interpuesta por la actora.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Por cuenta y para el Ayuntamiento de Durcal, domiciliado en Durcal (Granada), C/ Plaza de España 1, dedicada a la actividad de Administración Pública, vino prestando sus servicios con la categoría de Auxiliar Técnico de guardería según el hecho segundo de la demanda en los siguientes periodos: 28/05/1990 - 27/11/1990 01/12/1992 - 31/05/1993 03/04/1995 - 02/10/1995 29/06/1999 - 31/07/1999 01/08/1999 - 31/01/2000 01/02/2000 - 31/07/2000 21/03/2003 - 05/05/2003 06/05/2003 - 06/05/2003 13/05/2003 - 13/05/2003 22/05/2003 - 30/06/2003 01/07/2003 - 15/07/2003 16/07/2003 - 31/07/2003 01/08/2003 - 31/01/2004 01/02/2004 - 31/08/2004 16/03/2005 - 10/04/2005 10/05/2005 - 11/05/2005 16/06/2005 - 17/07/2005 18/07/2005 - 31/08/2006 15/01/2007 - 29/01/2007 21/02/2007 - 21/02/2007 27/02/2007 - 30/03/2007 01/04/2007 - 30/04/2007 06/06/2007 - 07/06/2007 30/07/2007 - 31/08/2007 01/09/2007 - 31/08/2008 04/02/2009 - 04/02/2009 05/05/2009 - 08/07/2009 09/07/2009 - 09/07/2009 16/07/2009 - 17/07/2009 20/07/2009 - 21/08/2009 01/09/2009 - 31/08/2010 02/11/2011 - 14/03/2012 15/03/2012 - 02/09/2012 03/09/2012 - 31/12/2012 II.- Con fecha 11.12.2012 el Ayuntamiento demandado participó a la actora: Ascension DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 18650 DURCAL GRANADA Durcal, 11 de Diciembre de 2012 Muy Sr. Mio: De acuerdo con lo establecido en el RDL 1/95 de 24 de Marzo, Artículo 49, Apartado C, Párrafo 3 , ponemos en su conocimiento que el próximo día 31.12.2012 finaliza el contrato de trabajo que tiene Vd. suscrito con esta empresa, cumpliéndose por tanto, dada la fecha de esta comunicación, el preaviso reglamentario.

Al mismo tiempo le notificamos que se encuentra a su disposición nuestra Propuesta de Finiquito de Liquidación.

Sin otro particular le saludamos atte.

III.- No consta el número de trabajadores con que cuenta la empresa demandada, ni si el actor ostenta en la misma cargo alguno sindical o de representación. En el hecho 1º de la demanda afirma no ser representante de los trabajadores.

IV.- Rige y es aplicable entre las partes la normativa del Convenio Colectivo de personal funcionario y laboral del Ayuntamiento demandado.

V.- Con fecha 28.1.2013 la actora planteó reclamación previa ante el Ayuntamiento demandado que no consta fuere contestada.

VI.- La demanda origen de los Autos se presentó a reparto en fecha 22.2.2013.

VII.- Con fecha 20.2.2012 la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, emitiéndose informe en 12.6.12.

VIII.- Aportó la parte demandada y obran en su ramo de prueba los documentos que a modo de indice se expresan al folio 79 dándose por reproducidos. La parte actora impugnó los número 2.10 y 12.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el Ayuntamiento de Durcal, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la representación de Dª. Expiración Montes Fajardo. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento demandado, recurre en suplicación, la Sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de Granada de 26 de junio de 2013 , que estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, declarando como despido improcedente dada la condición de fija discontinua de la actora, el cese en la prestación de sus servicios como Auxiliar Técnico de la Guardería Municipal que se produjo con efectos del 31 de diciembre de 2012 y comunicado por escrito el 11 de dicho mes, condenando al Ayuntamiento a que optara entre la readmisión en su puesto de trabajo, o en el abono de una indemnización fijada en 14.715,57 euros calculada sobre los días efectivos de trabajo desde el año 2003 y en el caso de que se optara por la readmisión al pago de los salarios de tramitación hasta la notificación de dicha sentencia o hasta la finalización del curso escolar 2012-2013 si ya se produjo con anterioridad. Y lo hace dedicando el primer motivo, a la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , proponiendo en primer lugar que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como noveno y para el que propone la siguiente redacción': La antigüedad en la prestación del servicio por la trabajadora por el Ayuntamiento de Durcal, es de 2 de noviembre de 2011', lo que funda en los documentos numero 20 a 22 aportados por el Ayuntamiento en su ramo de prueba, que se corresponden a los folios 105 a 108 de las actuaciones, figurando en los dos primeros el informe de vida laboral de la demandante con los periodos de alta y baja y en el 109 una hoja de salario del mes de febrero de 2012, documentación de la que se extrae que desde el 31 de agosto de 2010 hasta el 2 de noviembre de 2011 no existió relación laboral entre la actora y el Ayuntamiento y como quiera, sigue afirmando el recurrente, que la actora no formulo reclamación contra aquella extinción, al haber transcurrido mas de 14 meses sin prestación servicial, no es posible al rebasarse el plazo de caducidad del despido remontarse a una antigüedad mas allá de la de 2 de noviembre de 2011, plazo que antes de esta antigüedad fue igualmente rebasado a la vista de los periodos que como trabajados se recogen en el relato del hecho probado primero, tanto antes como después del 21 de marzo de 2003. Y en segundo lugar se solicita que se añada al hecho probado primero un nuevo párrafo en el que se contenga lo siguiente: 'El salario de la actora es de 48,09 euros diario por todos los conceptos, y los días efectivos trabajados por la actora para el Ayuntamiento desde 23 de marzo de 2003, son 1928 días y los días efectivamente trabajados desde 2 de noviembre de 2011, son 425 días', lo que funda en los folios 108 a 120 en que constan las hojas de salario y en el hecho de que son las antigüedades sostenidas por cada una de las partes.

Pues bien, como tiene señalado con reiteración esta Sala haciéndose eco de la doctrina de casación ordinaria, aplicable dado igualmente el carácter extraordinario del recurso que nos ocupa, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - Art. 97.2 L.P.L . actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia o a la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera extraordinario sino ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10; rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco. 38/08 -; y 26/01/10 -rco. 96/09 -.

A lo que hay añadir en cuanto a la revisión fáctica pretendida que debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, salvo que exista un error en su apreciación o valoración, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión, debiendo tener la revisión trascendencia, entendida en el sentido de que no es necesario que los hechos cuya introducción o modificación se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido de que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Y en aplicación de esta doctrina, no cabe acceder a ninguna de las modificaciones que se proponen. Y ello es así en cuanto a la antigüedad, por predeterminar el fallo y no poder basarse la revisión fáctica en la valoración jurídica conforme a una doctrina jurisprudencial, siendo que al estarse ante un dato controvertido, el Magistrado de instancia en los hechos probados ha reflejado los datos de hecho referentes a los periodos de prestación de servicios y las interrupciones desde que la actora inicio su relación con el Ayuntamiento, que le han permitido tras el necesario estudio efectuado en la fundamentación jurídica, concluir en que la antigüedad a efectos de despido es la de 21 de marzo de 2003, luego cualquier desacuerdo con la misma solo se puede hacer solicitando una revisión ex articulo 193 b) de la LRJS dirigida a revisar los hechos probados en los extremos fácticos necesarios, para en un motivo posterior formulado al amparo del articulo 193 c) de la LRJS denunciar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia que conduzcan al pronunciamiento jurídico que estime correcto tanto en torno a la antigüedad como a la existencia o no del despido.

Y en cuanto a lo que se pide en el resto del motivo por innecesario, al admitir el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho primero con valor de hecho probado que el Ayuntamiento recurrente esta conforme con el salario fijado por el actor en la suma de 48,09 euros diarios, siendo un mero problema de computo de días tomando como referencia los periodos trabajados la fijación de los días a los efectos de la determinación de la indemnización, no siendo cierto que exista conformidad en la cuantificación que se propone.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia en primer lugar, la infracción de doctrina legal en cuanto a las características y requisitos del contrato fijo de carácter discontinuo citándose las STS de 18 de septiembre de 2012 , 3 de abril del mismo año y 8 de marzo de 2007 . Y se aduce que no se ha tomado en cuenta la doctrina establecida por la primera Sentencia del TS, por cuanto la actora no ha sido contratada en periodos idénticos cada año, sino en función de las necesidades de trabajo, pues no se puede obviar que el trabajo es de guardería infantil y que el periodo es por cursos escolares lo que quiere decir que es de septiembre a julio del año siguiente, y la actora ha sido contratada por otros periodos distintos, e incluso por sustituciones de enfermedad, destacando en su argumentación el recurrente, que tras prestar servicios del 1 de septiembre de 2009 al 31 de agosto de 2010, no volvió a ser contratada hasta el 2 de noviembre de 2011, por lo que no se está ante una contratación de ciclos idénticos de periodos de trabajo, sino que se le contrata en función de las necesidades de la Escuela Infantil, razón por la que concluye que la antigüedad debe ser la de 2 de noviembre de 2011, por ser la fecha en la que se ha mantenido la relación laboral de forma ininterrumpida, habiéndose concertado los contratos sin solución de continuidad. Es más continua el Ayuntamiento recurrente, esta acreditado que la actora ha suscrito múltiples contratos e incluso en periodos en que no ha sido contratada por el Ayuntamiento ha prestado servicios para otras empresas como consta en la vida laboral en relación con la empresaria Doña Palmira con la inicio una relación laboral el 25 de enero de 2011 y no siempre ha sido contratada al principio del curso hasta la finalización del mismo, sino que lo ha sido para periodos distintos y por necesidades del Ayuntamiento que no pueden tener el carácter de fijo discontinuo al no ser cíclicos e idénticos además por existir periodos superiores a 20 días entre cada contrato y no formularse ninguna reclamación.

Pues bien, para solventar la cuestión planteada es preciso analizar previamente las características que configuran el trabajo fijo discontinuo en el plano normativo. Tal contrato de trabajo fijo discontinuo estuvo regulado durante más de una década en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de marzo (RCL 1980, 607 y ApNDL 3006) y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 2104/1984,de 21 de noviembre (RCL 1984, 2697 y ApNDL 3021) por el que se regulaban diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 entendía celebrado por tiempo indefinido el contrato de trabajo «aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo. En similares términos, el artículo 11, párrafo 1º del Real Decreto 2104/1984 , disponía que tendrían la consideración de trabajadores fijos discontinuos «quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general. La alternancia de períodos de actividad con etapas de interrupción del ciclo productivo, al ritmo marcado por la sucesión de las distintas campañas o temporadas, determina la suspensión, que no la extinción, del contrato a la finalización de la correspondiente campaña, reanudándose el mismo al comienzo de la siguiente. En ese sentido, el artículo 13 del Real Decreto 2104/1984 disponía que: «La ejecución del contrato se interrumpirá a la conclusión de cada período de actividad, sin perjuicio de su reanudación al inicio del siguiente. Esta circunstancia justificaba el deber empresarial, establecido en el párrafo 2° del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 14 del Real Decreto 2104/1984 , de llamar a los trabajadores, por orden de antigüedad, cada vez que se reanudara la actividad para la que fueron contratados.

Con posterioridad, el Real Decreto-ley 18/1993, de 3 de diciembre (RCL 1993, 3295), de Medidas Urgentes para el Fomento de la Ocupación -luego convertido en Ley 10/1994, de 19 de mayo (RCL 1994, 1421)-, derogó el artículo 15, apartado 6 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que el contrato de trabajo fijo discontinuo dejó de ser una modalidad contractual autónoma, para configurarse en adelante como una especie o variante del nuevo y muy cambiado contrato de trabajo a tiempo parcial, cuya regulación accedería al artículo 12 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997), y cuyo desarrollo reglamentario correría a cargo del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre (RCL 1993, 3611. Con todo, esta reforma no afectó al concepto mismo de trabajo fijo discontinuo, resultado de una larga y laboriosa elaboración legal y jurisprudencial, que así hubo de mantenerse sustancialmente inalterado, bien que el funcionamiento de la figura hubo de tropezar con mayores dificultades, al tener que desenvolverse en un marco normativo harto más sucinto e impreciso, plagado de incertidumbres y deficiencias técnicas, que se convirtió en fuente de numerosas disfuncionalidades.

La situación descrita no cambió sustancialmente tras la reforma laboral de 1997. Aunque en el ánimo de los sindicatos estaba la recuperación del contrato fijo discontinuo como figura contractual autónoma, desgajándola del contrato a tiempo parcial en el que fue subsumida por designio de la reforma de 1994, las negociaciones que culminaron en la formalización entre los agentes sociales del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo en la primavera de aquel año, no consiguieron rescatar la identidad y especificidad propias de esta modalidad de contratación, de modo que nuestro ordenamiento siguió tratando al trabajo temporero como una especie o variante del trabajo a tiempo parcial. De hecho, las modificaciones en este terreno fueron más testimoniales y de resistematización interna que materiales o sustantivas. Por un lado, el trabajo fijo discontinuo accedió al encabezamiento que anuncia el contenido del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , que así pasaría a decir: «Contrato a tiempo parcial, contrato fijo - discontinuo y contrato de relevo. De otro lado, se delimitaron con mayor claridad los supuestos en que la contratación a tiempo parcial se entiende hecha por tiempo indefinido, distinguiéndose en el nuevo artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores dos situaciones: a) trabajo fijo y periódico dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estable»-, en cuanto tal no precisado de llamamiento empresarial al inicio de cada campaña al venir reflejada en el propio contrato la distribución de los períodos de actividad e inactividad con indicación de las fechas de inicio y conclusión; y b) el contrato concertado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal d e actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estacional» o «inestable»-, en cuyo caso los trabajadores serán llamados -como hasta ese momento- por el orden y en la forma previstos en la negociación colectiva. La verdadera novedad estribaba, pues, en el reconocimiento legal explícito de la duración indefinida del contrato que acoge esta variante o modalidad de trabajo a tiempo parcial, de modo que cada temporada o campaña no reciba el tratamiento propio de un contrato temporal para obra o servicio determinado ni pueda ejecutarse al amparo de un contrato eventual.

El Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre (RCL 1998, 2781), volvió a modificar el régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial, conteniéndose su regulación básicamente en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , si bien los cambios introducidos no afectaron a la regulación del trabajo fijo discontinuo. Dicho artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores disponía lo siguiente: «El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada máxima legal»: No obstante, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, incorporó un nuevo párrafo al artículo 12.3, apartado b) del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo a los convenios colectivos de ámbito sectorial fijar, excepcionalmente y para los contratos de trabajos fijos - discontinuos que no repitan en fechas ciertas, un límite de jornada superior al 77% cuando la actividad estacional del sector así lo justifique.

Finalmente, el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo (RCL 2001, 568), y posteriormente la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674), opera una parcial vuelta a los orígenes del trabajo fijo y período discontinuo al trasladar la regulación de una parte del trabajo fijo discontinuo al apartado 8 de artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , concretamente la constituida por el trabajo fijo discontinuo que no se repite de forma cierta, por variar sus fechas de inicio o duración o la intensidad o volumen de la actividad que vuelve a recuperar el status de modalidad contractual autónoma que perdió con la Reforma Laboral de 1993-1994. Es decir, el trabajo fijo discontinuo inestable, dependiente de factores estacionales, se trata ahora como un contrato específico, sustraído al régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, dejando de ser una modalidad de éste. En cambio, si la contratación se realiza para atender actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsible con fechas ciertas de inicio y duración, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, se estará ante un contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Así lo prevé el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores modificado y lo confirmó el artículo 15.8 del mismo al establecer que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas «les será de aplicación la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

En este plano del análisis también debe señalarse que, tras esta última reforma el sistema de llamamiento sigue deslegalizado, confiándose su regulación a la negociación colectiva Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, enfrentada al problema de trazar la línea de demarcación entre el contrato de trabajo fijo discontinuo y las modalidades de contratación temporal, ha declarado en sus Sentencias de 23 de octubre de 1995 , 26 de mayo de 1997 y 5 de julio de 1999 entre otras que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado. Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Y la de 25 de febrero de 1998 (RJ 1998, 2210) ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual.

Por ultimo en este plano jurisprudencial cabe señalar como expuso el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de julio de 1991 , que el que se puedan suceder varias campañas ininterrumpidamente por acumulación de frutos, realizando siempre tareas propias de la campaña, se trabaje o no todo el año, no afecta a la mencionada calificación contractual.

«Los contratos de trabajo fijos y periódicos pero de carácter discontinuo tienen como finalidad cubrir necesidades que se presentan a la empresa en determinados días o épocas del año de manera constante, en que por circunstancias normales de producción inicia su actividad o se incrementa de forma que sólo durante dicho tiempo haya que utilizar a los trabajadores contratados para tales servicios, trabajadores que por responder a necesidades permanentes, aunque no continuas, tienen derecho a que se les llame con preferencia a otros cuando se inicia la campaña o temporada, siendo lo cierto que lo que caracteriza al trabajador fijo de carácter discontinuo es el desempeño por el mismo de tareas de ejecución 'intermitente o cíclica' 'fijas o discontinuas o periódicas', lo que supone trabajos cuya necesidad se presenta siempre, obedeciendo a determinadas circunstancias constantes, que se repiten de modo regular o irregular.

Y en aplicación de esta doctrina, en el supuesto enjuiciado, los trabajos desarrollados por la demandante en la guardería municipal tienen el carácter de trabajos fijos discontinuos, pues como consta en el hecho probado primero y en los datos que con tal valor se recogen en el fundamento jurídico primero y segundo, la prestación de servicios de la demandante se encontraba vinculada a cada uno de los cursos escolares, si bien al existir mas demandantes en las listas o bolsas de contratación que se utilizaban para el llamamiento, que puestos de trabajo, trabajó en cursos alternos, como ocurrió en los cursos 2003 /04, 2005/06,2007/2008, haciéndolo también en el curso 2009/10, y últimamente desde 2 el noviembre de 2011 hasta que fue cesada, sin que el hecho de que se hubiese ampliado la prestación de servicios mas allá de estas fechas y en otros días en los demás años desde el 21 de marzo de 2003, implica la perdida de dicha condición, como tampoco la conversión de la relación laboral en la naturaleza de fija indefinida por llevar trabajando todo el año 2012, pues no ha quedado acreditada en la realidad por el Ayuntamiento la causa de temporalidad de los contratos, ora de obra o servicio o en la modalidad de eventual que lo justificase. Por ello es ajustada la sentencia de instancia, pues con independencia del mayor o menor numero de días que ha venido trabajando la actora cuando estaba en año que según la bolsa no le correspondía ser llamada, lo cierto es que ha quedado demostrado, que los días en que ha sido contratada la actora, han respondido a un trabajo de temporada, que por mas que se contraiga a actividad permanente de la empresa, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua, al estar se insiste las funciones desempeñadas por la demandante vinculadas a dichas actividad de carácter intermitente, es decir que la situación es encuadrable en la de fija discontinua inestable, hoy del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores tras la redacción del Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, por lo que al no haberse producido la infracción del artículo 15.8 del ET , es lo visto que este extremo del recurso no puede prosperar.

Y en segundo lugar se denuncia la existencia de error en el calculo indemnizatorio, para lo que aduce que partiendo de una antigüedad de 2 de noviembre de 2011, resultan 425 días hasta el 31 de diciembre de 2012 por lo que teniendo en cuenta el salario diario de 48,09 euros, que los días hasta el 11 de febrero de 2012 se computan a razón de 45 días por año de servicio y a partir del 12 de febrero a 33 días, resultaría una indemnización de 3847,20 euros. O que si se ratifica la antigüedad de 21 de marzo de 2003, al ser 1928 días efectivamente trabajados hasta el día del despido, teniendo en cuenta los demás datos resultaría una indemnización de 11.060,26 euros. Y partiendo de que aunque no se cite norma infringida, se evidencia una llamada al articulo 56.1 del ET antes y después de la reforma de febrero de 2012, esta parte del motivo, debe ser estimada parcialmente, pues partiendo del salario diario indiscutido de 48,09 euros y que los periodos que figuran en el hecho probado primero desde el 21 de marzo de 2003 arrojan un total de 2345 días efectivamente trabajados seuo, teniendo en cuenta ex articulo 56.1 del ET hasta el 11 de febrero de 2012 el modulo de 45 días y a partir del 12 de febrero de 2012 en que entro en vigor la redacción del mismo conforme a la reforma de febrero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2012 el de 33 días, prorrateándose los periodos inferiores por meses y que en aplicación de las SSTS de 31 de octubre de 2007 y 12 de noviembre de 2007 en relación con el computo de los días sueltos a los efectos del calculo de la indemnización por despido ha declarado, que se tienen en cuenta como mes completo, la indemnización debe rebajarse hasta la suma de 13537 euros seuo, aspecto en el que se estima en parte el recurso.

Fallo

EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación núm. 1966/2013, interpuesto por el Ayuntamiento de Durcal, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Granada, de fecha 26 de junio de 2013 , en Autos núm. 194/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Oliet Palá.

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Ascension , sobre Despido frente al Ayuntamiento de Durcal, siendo parte el Ministerio Fiscal y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 26 de junio de 2013 , por la que se estimaba la demanda interpuesta por la actora.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Por cuenta y para el Ayuntamiento de Durcal, domiciliado en Durcal (Granada), C/ Plaza de España 1, dedicada a la actividad de Administración Pública, vino prestando sus servicios con la categoría de Auxiliar Técnico de guardería según el hecho segundo de la demanda en los siguientes periodos: 28/05/1990 - 27/11/1990 01/12/1992 - 31/05/1993 03/04/1995 - 02/10/1995 29/06/1999 - 31/07/1999 01/08/1999 - 31/01/2000 01/02/2000 - 31/07/2000 21/03/2003 - 05/05/2003 06/05/2003 - 06/05/2003 13/05/2003 - 13/05/2003 22/05/2003 - 30/06/2003 01/07/2003 - 15/07/2003 16/07/2003 - 31/07/2003 01/08/2003 - 31/01/2004 01/02/2004 - 31/08/2004 16/03/2005 - 10/04/2005 10/05/2005 - 11/05/2005 16/06/2005 - 17/07/2005 18/07/2005 - 31/08/2006 15/01/2007 - 29/01/2007 21/02/2007 - 21/02/2007 27/02/2007 - 30/03/2007 01/04/2007 - 30/04/2007 06/06/2007 - 07/06/2007 30/07/2007 - 31/08/2007 01/09/2007 - 31/08/2008 04/02/2009 - 04/02/2009 05/05/2009 - 08/07/2009 09/07/2009 - 09/07/2009 16/07/2009 - 17/07/2009 20/07/2009 - 21/08/2009 01/09/2009 - 31/08/2010 02/11/2011 - 14/03/2012 15/03/2012 - 02/09/2012 03/09/2012 - 31/12/2012 II.- Con fecha 11.12.2012 el Ayuntamiento demandado participó a la actora: Ascension DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 18650 DURCAL GRANADA Durcal, 11 de Diciembre de 2012 Muy Sr. Mio: De acuerdo con lo establecido en el RDL 1/95 de 24 de Marzo, Artículo 49, Apartado C, Párrafo 3 , ponemos en su conocimiento que el próximo día 31.12.2012 finaliza el contrato de trabajo que tiene Vd. suscrito con esta empresa, cumpliéndose por tanto, dada la fecha de esta comunicación, el preaviso reglamentario.

Al mismo tiempo le notificamos que se encuentra a su disposición nuestra Propuesta de Finiquito de Liquidación.

Sin otro particular le saludamos atte.

III.- No consta el número de trabajadores con que cuenta la empresa demandada, ni si el actor ostenta en la misma cargo alguno sindical o de representación. En el hecho 1º de la demanda afirma no ser representante de los trabajadores.

IV.- Rige y es aplicable entre las partes la normativa del Convenio Colectivo de personal funcionario y laboral del Ayuntamiento demandado.

V.- Con fecha 28.1.2013 la actora planteó reclamación previa ante el Ayuntamiento demandado que no consta fuere contestada.

VI.- La demanda origen de los Autos se presentó a reparto en fecha 22.2.2013.

VII.- Con fecha 20.2.2012 la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, emitiéndose informe en 12.6.12.

VIII.- Aportó la parte demandada y obran en su ramo de prueba los documentos que a modo de indice se expresan al folio 79 dándose por reproducidos. La parte actora impugnó los número 2.10 y 12.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el Ayuntamiento de Durcal, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la representación de Dª. Expiración Montes Fajardo. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El Ayuntamiento demandado, recurre en suplicación, la Sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de Granada de 26 de junio de 2013 , que estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, declarando como despido improcedente dada la condición de fija discontinua de la actora, el cese en la prestación de sus servicios como Auxiliar Técnico de la Guardería Municipal que se produjo con efectos del 31 de diciembre de 2012 y comunicado por escrito el 11 de dicho mes, condenando al Ayuntamiento a que optara entre la readmisión en su puesto de trabajo, o en el abono de una indemnización fijada en 14.715,57 euros calculada sobre los días efectivos de trabajo desde el año 2003 y en el caso de que se optara por la readmisión al pago de los salarios de tramitación hasta la notificación de dicha sentencia o hasta la finalización del curso escolar 2012-2013 si ya se produjo con anterioridad. Y lo hace dedicando el primer motivo, a la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , proponiendo en primer lugar que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como noveno y para el que propone la siguiente redacción': La antigüedad en la prestación del servicio por la trabajadora por el Ayuntamiento de Durcal, es de 2 de noviembre de 2011', lo que funda en los documentos numero 20 a 22 aportados por el Ayuntamiento en su ramo de prueba, que se corresponden a los folios 105 a 108 de las actuaciones, figurando en los dos primeros el informe de vida laboral de la demandante con los periodos de alta y baja y en el 109 una hoja de salario del mes de febrero de 2012, documentación de la que se extrae que desde el 31 de agosto de 2010 hasta el 2 de noviembre de 2011 no existió relación laboral entre la actora y el Ayuntamiento y como quiera, sigue afirmando el recurrente, que la actora no formulo reclamación contra aquella extinción, al haber transcurrido mas de 14 meses sin prestación servicial, no es posible al rebasarse el plazo de caducidad del despido remontarse a una antigüedad mas allá de la de 2 de noviembre de 2011, plazo que antes de esta antigüedad fue igualmente rebasado a la vista de los periodos que como trabajados se recogen en el relato del hecho probado primero, tanto antes como después del 21 de marzo de 2003. Y en segundo lugar se solicita que se añada al hecho probado primero un nuevo párrafo en el que se contenga lo siguiente: 'El salario de la actora es de 48,09 euros diario por todos los conceptos, y los días efectivos trabajados por la actora para el Ayuntamiento desde 23 de marzo de 2003, son 1928 días y los días efectivamente trabajados desde 2 de noviembre de 2011, son 425 días', lo que funda en los folios 108 a 120 en que constan las hojas de salario y en el hecho de que son las antigüedades sostenidas por cada una de las partes.

Pues bien, como tiene señalado con reiteración esta Sala haciéndose eco de la doctrina de casación ordinaria, aplicable dado igualmente el carácter extraordinario del recurso que nos ocupa, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - Art. 97.2 L.P.L . actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia o a la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera extraordinario sino ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10; rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco. 38/08 -; y 26/01/10 -rco. 96/09 -.

A lo que hay añadir en cuanto a la revisión fáctica pretendida que debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, salvo que exista un error en su apreciación o valoración, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión, debiendo tener la revisión trascendencia, entendida en el sentido de que no es necesario que los hechos cuya introducción o modificación se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido de que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Y en aplicación de esta doctrina, no cabe acceder a ninguna de las modificaciones que se proponen. Y ello es así en cuanto a la antigüedad, por predeterminar el fallo y no poder basarse la revisión fáctica en la valoración jurídica conforme a una doctrina jurisprudencial, siendo que al estarse ante un dato controvertido, el Magistrado de instancia en los hechos probados ha reflejado los datos de hecho referentes a los periodos de prestación de servicios y las interrupciones desde que la actora inicio su relación con el Ayuntamiento, que le han permitido tras el necesario estudio efectuado en la fundamentación jurídica, concluir en que la antigüedad a efectos de despido es la de 21 de marzo de 2003, luego cualquier desacuerdo con la misma solo se puede hacer solicitando una revisión ex articulo 193 b) de la LRJS dirigida a revisar los hechos probados en los extremos fácticos necesarios, para en un motivo posterior formulado al amparo del articulo 193 c) de la LRJS denunciar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia que conduzcan al pronunciamiento jurídico que estime correcto tanto en torno a la antigüedad como a la existencia o no del despido.

Y en cuanto a lo que se pide en el resto del motivo por innecesario, al admitir el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho primero con valor de hecho probado que el Ayuntamiento recurrente esta conforme con el salario fijado por el actor en la suma de 48,09 euros diarios, siendo un mero problema de computo de días tomando como referencia los periodos trabajados la fijación de los días a los efectos de la determinación de la indemnización, no siendo cierto que exista conformidad en la cuantificación que se propone.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia en primer lugar, la infracción de doctrina legal en cuanto a las características y requisitos del contrato fijo de carácter discontinuo citándose las STS de 18 de septiembre de 2012 , 3 de abril del mismo año y 8 de marzo de 2007 . Y se aduce que no se ha tomado en cuenta la doctrina establecida por la primera Sentencia del TS, por cuanto la actora no ha sido contratada en periodos idénticos cada año, sino en función de las necesidades de trabajo, pues no se puede obviar que el trabajo es de guardería infantil y que el periodo es por cursos escolares lo que quiere decir que es de septiembre a julio del año siguiente, y la actora ha sido contratada por otros periodos distintos, e incluso por sustituciones de enfermedad, destacando en su argumentación el recurrente, que tras prestar servicios del 1 de septiembre de 2009 al 31 de agosto de 2010, no volvió a ser contratada hasta el 2 de noviembre de 2011, por lo que no se está ante una contratación de ciclos idénticos de periodos de trabajo, sino que se le contrata en función de las necesidades de la Escuela Infantil, razón por la que concluye que la antigüedad debe ser la de 2 de noviembre de 2011, por ser la fecha en la que se ha mantenido la relación laboral de forma ininterrumpida, habiéndose concertado los contratos sin solución de continuidad. Es más continua el Ayuntamiento recurrente, esta acreditado que la actora ha suscrito múltiples contratos e incluso en periodos en que no ha sido contratada por el Ayuntamiento ha prestado servicios para otras empresas como consta en la vida laboral en relación con la empresaria Doña Palmira con la inicio una relación laboral el 25 de enero de 2011 y no siempre ha sido contratada al principio del curso hasta la finalización del mismo, sino que lo ha sido para periodos distintos y por necesidades del Ayuntamiento que no pueden tener el carácter de fijo discontinuo al no ser cíclicos e idénticos además por existir periodos superiores a 20 días entre cada contrato y no formularse ninguna reclamación.

Pues bien, para solventar la cuestión planteada es preciso analizar previamente las características que configuran el trabajo fijo discontinuo en el plano normativo. Tal contrato de trabajo fijo discontinuo estuvo regulado durante más de una década en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de marzo (RCL 1980, 607 y ApNDL 3006) y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 2104/1984,de 21 de noviembre (RCL 1984, 2697 y ApNDL 3021) por el que se regulaban diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 entendía celebrado por tiempo indefinido el contrato de trabajo «aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo. En similares términos, el artículo 11, párrafo 1º del Real Decreto 2104/1984 , disponía que tendrían la consideración de trabajadores fijos discontinuos «quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general. La alternancia de períodos de actividad con etapas de interrupción del ciclo productivo, al ritmo marcado por la sucesión de las distintas campañas o temporadas, determina la suspensión, que no la extinción, del contrato a la finalización de la correspondiente campaña, reanudándose el mismo al comienzo de la siguiente. En ese sentido, el artículo 13 del Real Decreto 2104/1984 disponía que: «La ejecución del contrato se interrumpirá a la conclusión de cada período de actividad, sin perjuicio de su reanudación al inicio del siguiente. Esta circunstancia justificaba el deber empresarial, establecido en el párrafo 2° del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 14 del Real Decreto 2104/1984 , de llamar a los trabajadores, por orden de antigüedad, cada vez que se reanudara la actividad para la que fueron contratados.

Con posterioridad, el Real Decreto-ley 18/1993, de 3 de diciembre (RCL 1993, 3295), de Medidas Urgentes para el Fomento de la Ocupación -luego convertido en Ley 10/1994, de 19 de mayo (RCL 1994, 1421)-, derogó el artículo 15, apartado 6 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que el contrato de trabajo fijo discontinuo dejó de ser una modalidad contractual autónoma, para configurarse en adelante como una especie o variante del nuevo y muy cambiado contrato de trabajo a tiempo parcial, cuya regulación accedería al artículo 12 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997), y cuyo desarrollo reglamentario correría a cargo del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre (RCL 1993, 3611. Con todo, esta reforma no afectó al concepto mismo de trabajo fijo discontinuo, resultado de una larga y laboriosa elaboración legal y jurisprudencial, que así hubo de mantenerse sustancialmente inalterado, bien que el funcionamiento de la figura hubo de tropezar con mayores dificultades, al tener que desenvolverse en un marco normativo harto más sucinto e impreciso, plagado de incertidumbres y deficiencias técnicas, que se convirtió en fuente de numerosas disfuncionalidades.

La situación descrita no cambió sustancialmente tras la reforma laboral de 1997. Aunque en el ánimo de los sindicatos estaba la recuperación del contrato fijo discontinuo como figura contractual autónoma, desgajándola del contrato a tiempo parcial en el que fue subsumida por designio de la reforma de 1994, las negociaciones que culminaron en la formalización entre los agentes sociales del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo en la primavera de aquel año, no consiguieron rescatar la identidad y especificidad propias de esta modalidad de contratación, de modo que nuestro ordenamiento siguió tratando al trabajo temporero como una especie o variante del trabajo a tiempo parcial. De hecho, las modificaciones en este terreno fueron más testimoniales y de resistematización interna que materiales o sustantivas. Por un lado, el trabajo fijo discontinuo accedió al encabezamiento que anuncia el contenido del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , que así pasaría a decir: «Contrato a tiempo parcial, contrato fijo - discontinuo y contrato de relevo. De otro lado, se delimitaron con mayor claridad los supuestos en que la contratación a tiempo parcial se entiende hecha por tiempo indefinido, distinguiéndose en el nuevo artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores dos situaciones: a) trabajo fijo y periódico dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estable»-, en cuanto tal no precisado de llamamiento empresarial al inicio de cada campaña al venir reflejada en el propio contrato la distribución de los períodos de actividad e inactividad con indicación de las fechas de inicio y conclusión; y b) el contrato concertado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal d e actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estacional» o «inestable»-, en cuyo caso los trabajadores serán llamados -como hasta ese momento- por el orden y en la forma previstos en la negociación colectiva. La verdadera novedad estribaba, pues, en el reconocimiento legal explícito de la duración indefinida del contrato que acoge esta variante o modalidad de trabajo a tiempo parcial, de modo que cada temporada o campaña no reciba el tratamiento propio de un contrato temporal para obra o servicio determinado ni pueda ejecutarse al amparo de un contrato eventual.

El Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre (RCL 1998, 2781), volvió a modificar el régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial, conteniéndose su regulación básicamente en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , si bien los cambios introducidos no afectaron a la regulación del trabajo fijo discontinuo. Dicho artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores disponía lo siguiente: «El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada máxima legal»: No obstante, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, incorporó un nuevo párrafo al artículo 12.3, apartado b) del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo a los convenios colectivos de ámbito sectorial fijar, excepcionalmente y para los contratos de trabajos fijos - discontinuos que no repitan en fechas ciertas, un límite de jornada superior al 77% cuando la actividad estacional del sector así lo justifique.

Finalmente, el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo (RCL 2001, 568), y posteriormente la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674), opera una parcial vuelta a los orígenes del trabajo fijo y período discontinuo al trasladar la regulación de una parte del trabajo fijo discontinuo al apartado 8 de artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , concretamente la constituida por el trabajo fijo discontinuo que no se repite de forma cierta, por variar sus fechas de inicio o duración o la intensidad o volumen de la actividad que vuelve a recuperar el status de modalidad contractual autónoma que perdió con la Reforma Laboral de 1993-1994. Es decir, el trabajo fijo discontinuo inestable, dependiente de factores estacionales, se trata ahora como un contrato específico, sustraído al régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, dejando de ser una modalidad de éste. En cambio, si la contratación se realiza para atender actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsible con fechas ciertas de inicio y duración, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, se estará ante un contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Así lo prevé el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores modificado y lo confirmó el artículo 15.8 del mismo al establecer que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas «les será de aplicación la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

En este plano del análisis también debe señalarse que, tras esta última reforma el sistema de llamamiento sigue deslegalizado, confiándose su regulación a la negociación colectiva Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, enfrentada al problema de trazar la línea de demarcación entre el contrato de trabajo fijo discontinuo y las modalidades de contratación temporal, ha declarado en sus Sentencias de 23 de octubre de 1995 , 26 de mayo de 1997 y 5 de julio de 1999 entre otras que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado. Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Y la de 25 de febrero de 1998 (RJ 1998, 2210) ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual.

Por ultimo en este plano jurisprudencial cabe señalar como expuso el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de julio de 1991 , que el que se puedan suceder varias campañas ininterrumpidamente por acumulación de frutos, realizando siempre tareas propias de la campaña, se trabaje o no todo el año, no afecta a la mencionada calificación contractual.

«Los contratos de trabajo fijos y periódicos pero de carácter discontinuo tienen como finalidad cubrir necesidades que se presentan a la empresa en determinados días o épocas del año de manera constante, en que por circunstancias normales de producción inicia su actividad o se incrementa de forma que sólo durante dicho tiempo haya que utilizar a los trabajadores contratados para tales servicios, trabajadores que por responder a necesidades permanentes, aunque no continuas, tienen derecho a que se les llame con preferencia a otros cuando se inicia la campaña o temporada, siendo lo cierto que lo que caracteriza al trabajador fijo de carácter discontinuo es el desempeño por el mismo de tareas de ejecución 'intermitente o cíclica' 'fijas o discontinuas o periódicas', lo que supone trabajos cuya necesidad se presenta siempre, obedeciendo a determinadas circunstancias constantes, que se repiten de modo regular o irregular.

Y en aplicación de esta doctrina, en el supuesto enjuiciado, los trabajos desarrollados por la demandante en la guardería municipal tienen el carácter de trabajos fijos discontinuos, pues como consta en el hecho probado primero y en los datos que con tal valor se recogen en el fundamento jurídico primero y segundo, la prestación de servicios de la demandante se encontraba vinculada a cada uno de los cursos escolares, si bien al existir mas demandantes en las listas o bolsas de contratación que se utilizaban para el llamamiento, que puestos de trabajo, trabajó en cursos alternos, como ocurrió en los cursos 2003 /04, 2005/06,2007/2008, haciéndolo también en el curso 2009/10, y últimamente desde 2 el noviembre de 2011 hasta que fue cesada, sin que el hecho de que se hubiese ampliado la prestación de servicios mas allá de estas fechas y en otros días en los demás años desde el 21 de marzo de 2003, implica la perdida de dicha condición, como tampoco la conversión de la relación laboral en la naturaleza de fija indefinida por llevar trabajando todo el año 2012, pues no ha quedado acreditada en la realidad por el Ayuntamiento la causa de temporalidad de los contratos, ora de obra o servicio o en la modalidad de eventual que lo justificase. Por ello es ajustada la sentencia de instancia, pues con independencia del mayor o menor numero de días que ha venido trabajando la actora cuando estaba en año que según la bolsa no le correspondía ser llamada, lo cierto es que ha quedado demostrado, que los días en que ha sido contratada la actora, han respondido a un trabajo de temporada, que por mas que se contraiga a actividad permanente de la empresa, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua, al estar se insiste las funciones desempeñadas por la demandante vinculadas a dichas actividad de carácter intermitente, es decir que la situación es encuadrable en la de fija discontinua inestable, hoy del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores tras la redacción del Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, por lo que al no haberse producido la infracción del artículo 15.8 del ET , es lo visto que este extremo del recurso no puede prosperar.

Y en segundo lugar se denuncia la existencia de error en el calculo indemnizatorio, para lo que aduce que partiendo de una antigüedad de 2 de noviembre de 2011, resultan 425 días hasta el 31 de diciembre de 2012 por lo que teniendo en cuenta el salario diario de 48,09 euros, que los días hasta el 11 de febrero de 2012 se computan a razón de 45 días por año de servicio y a partir del 12 de febrero a 33 días, resultaría una indemnización de 3847,20 euros. O que si se ratifica la antigüedad de 21 de marzo de 2003, al ser 1928 días efectivamente trabajados hasta el día del despido, teniendo en cuenta los demás datos resultaría una indemnización de 11.060,26 euros. Y partiendo de que aunque no se cite norma infringida, se evidencia una llamada al articulo 56.1 del ET antes y después de la reforma de febrero de 2012, esta parte del motivo, debe ser estimada parcialmente, pues partiendo del salario diario indiscutido de 48,09 euros y que los periodos que figuran en el hecho probado primero desde el 21 de marzo de 2003 arrojan un total de 2345 días efectivamente trabajados seuo, teniendo en cuenta ex articulo 56.1 del ET hasta el 11 de febrero de 2012 el modulo de 45 días y a partir del 12 de febrero de 2012 en que entro en vigor la redacción del mismo conforme a la reforma de febrero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2012 el de 33 días, prorrateándose los periodos inferiores por meses y que en aplicación de las SSTS de 31 de octubre de 2007 y 12 de noviembre de 2007 en relación con el computo de los días sueltos a los efectos del calculo de la indemnización por despido ha declarado, que se tienen en cuenta como mes completo, la indemnización debe rebajarse hasta la suma de 13537 euros seuo, aspecto en el que se estima en parte el recurso.

F A L L A M O S Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Durcal contra la Sentencia dictada el día 26 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada , en Autos 194/13, seguidos a instancia de Dª. Ascension , contra el Ayuntamiento recurrente en reclamación sobre despido, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en el único extremo de rebajar hasta la suma de 13.537 euros lo que debe pagar el Ayuntamiento en concepto de la indemnización correspondiente a la calificación de improcedencia del despido que aquí se mantiene. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.