Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2285/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2285/15- LC Sent. Núm.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº /2016
En el recurso de suplicación interpuesto por PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A.
(ALENTIS), contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla, Autos nº 927/2013; ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional
Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mauricio contra las entidades LAS NIEVES SERVICIOS GENERALES DE LIMPIEZA, S.L., GARNICA FACILITY SERVICES, S.L. y PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA (ALENTIS), sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24-09-2014 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El actor venía prestando sus servicios retribuidos por orden y cuenta de la demandada LAS NIEVES SERVICIOS GENERALES DE LIMPIEZA SL, con antigüedad desde el 5.11.01 y categoría profesional de operario de limpieza, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 42,84 €, en virtud de un contrato de trabajo de la citada fecha de duración determinada y a jornada parcial, que fue seguido sin solución de continuidad por un contrato indefinido a tiempo completo de 1.10.2002, radicando su centro de trabajo en las oficinas de la entidad bancaria Cajasur BBK de la provincia de Sevilla y Cádiz, y resultando de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Sevilla (BOP 24.11.11) y el Convenio Marco del Sector de Limpieza, publicado en el BOE de 23.05.13.

2º) En fecha de 30.06.13 se modificó el contrato de servicio de limpieza entre la empresa Las Nieves y Cajasur BBK, reduciéndose el número de oficinas objeto del mismo, adjudicándose la limpieza de las restantes a las empresas GARNICA FACILITY SERVICES SL y PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA SA (ALENTIS).

3º) En fecha de 1.07.13 la empresa Las Nieves procedió a la modificación de la jornada de trabajo del actor, reduciéndola a 23 horas semanales (60, 5 % de la ordinaria, folio 49 de las actuaciones), y tras comunicar los datos del trabajador a las empresas codemandadas, GARNICA procedió a subrogar al actor conforme al documento obrante al folio 232 de las actuaciones y que damos por reproducido, en cuanto a una jornada de 6 horas semanales (15,78 % de la ordinaria) y respecto a las oficinas de la entidad Cajasur que se relacionan.

4º) En fecha de 27.06.13 la empresa ALENTIS remitió al actor la comunicación obrante al folio 231 de las actuaciones, por la que denegaba la subrogación a dicho trabajador por no cumplir 'los requisitos establecidos en el artículo 12.e) del Convenio Colectivo de aplicación'.

5º) Interpuesta por el actor demandada de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla por la que se desestimó la misma por carencia de objeto.

6º) El actor no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

7º) El actor instó conciliación el día 26/07/2013, intentada sin efecto y sin avenencia el día 19/08/13, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 21/08/2013'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Proyectos Integrales de Limpieza. S.A. (Alentis), que fue impugnado por el demandante D. Mauricio .

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en Suplicación PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A. (ALENTIS)., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9, de Sevilla, de 24 de septiembre 2014 , con dos motivos, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denunciando la infracción de los arts. 56.1 y 84.1 del Estatuto de los Trabajadores , y el art. 12.e) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Sevilla, 2011 -2012. (BOP de 24 de noviembre de 2011), jurisprudencia y sentencias que cita, con los argumentos que explicita, entendiendo que cuando concurren dos convenios colectivos vigentes, tiene preferencia aplicativa aquel que aparece primero en el tiempo y en el de Sevilla, del que se denuncia la infracción, se establece que se producirá la adscripción, sin ser necesaria la jornada completa, siempre que el trabajador haya estado desde su contratación adscrito de forma única a dicho centro cualquiera que sea su jornada laboral. En caso alguno, ningún trabajador podrá prestar servicios en dos empresas diferentes, salvo acuerdo entre las partes y en su caso, en la indemnización existe un error, dado que si su salario era de 10,16 euros y su antigüedad de 11 de febrero 2012, le corresponden 4.770,12 euros y no la indemnización fijada en la sentencia.

Según aparece, del relato y lo acaecido, el actor trabajaba en una contrata de limpiezas a tiempo completo, LAS NIEVES SERVICIOS GENERALES DE LIMPIEZA, S.L., en diversas oficinas de Cajasur BBK, hasta que se reduce a la empresa la contrata de las oficinas y como consecuencia modifican la jornada del actor, reduciéndole a 23 horas semanales, adjudicando las oficinas de las que ya no se hace cargo a GARNICA FACILITY SERVICES, S.L. y PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A. (ALENTIS), subrogándose la primera en 6 horas semanales, sin que quisiera hacerlo la segunda, reclamando por despido que la sentencia estima.

Como declara esta Sala, Sentencia núm. 1537, de 14 de abril 2009, rec. 365/2008 y núm. 164, de 23 de enero 2013, rec. 3222/2012 , por todas, 'la relación entre convenios tiene otro régimen desde la reforma de 1994. Así se desprende de la lógica interpretación que de los artículos 83 y 84 ET llevó a cabo la STS., Sala 4ª, de 22 de septiembre 1998, rec. 263/1997 y reiteró la de 3 de noviembre 2000, rec. 1554/2000, así como la de 17 de octubre 2001, rec. 4637/2000 y 27 marzo 2003, rec. 89/2002, pues conforme establece el art. 84 ET , dedicado a la concurrencia de convenios, un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente, recordando tal criterio hermenéutico, destacando las siguientes precisiones: «a) La extensión y vigencia aplicativa del art. 83.2 del ET ha quedado sensiblemente reducida 'por mor' de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 84 ET , pues ya no alcanza a aquellos convenios y acuerdos colectivos que, siendo de ámbito inferior a los pactos a que alude este art.

83.2 ET , tienen un radio de acción superior a la empresa. b) Ahora bien, las reglas que se contienen en estos preceptos son de una marcada complejidad, lo que significa que no todos los convenios de ámbito superior a la empresa e inferior al de los contemplados en el art. 83.2 ET quedan fuera del alcance de este último artículo; puesto que para que tal exclusión se produzca es necesario además que el convenio cumpla los requisitos que determina el comentado párrafo segundo del art. 84 ET , y también que la regulación contenida en el mismo no se refiera a ninguna de las materias que se reseñan en el párrafo tercero de dicho art. 84. Ello supone que las reglas sobre estructura de la negociación colectiva y las que tienen por objeto la solución de los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, establecidas en los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos a que alude el art. 83.2 ET , tienen plena fuerza vinculante en relación con los siguientes convenios colectivos comprendidos dentro del ámbito de aquéllos: Los convenios de empresa o de ámbito inferior a la empresa; los de ámbito superior a la empresa que no reúnan los requisitos que exige el párrafo segundo del art. 84 ET ; los de ámbito superior a la empresa, aunque cumplan las exigencias de dicho párrafo segundo del art. 84, en cuanto traten de la regulación de las materias a que se refiere el párrafo tercero de tal precepto. d) En consecuencia, y por el contrario, las reglas sobre estructura de la negociación colectiva y las de solución de conflictos de concurrencia entre convenios estatuidas en los acuerdos interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2 ET , carecen de virtualidad y fuerza de obligar en lo que concierne a aquellos otros convenios colectivos que, encontrándose en el radio de acción de los anteriores, son de ámbito superior a la empresa y cumplen los demás requisitos que impone el párrafo segundo del art. 84 ET , siempre que sus normas no traten sobre las materias mencionadas en el párrafo tercero de este precepto', reiterando tal doctrina el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 1 de junio 2005, Recurso de Casación núm. 15/2004 y de 1 de marzo 2011, rec. 74/2010 .

Esas eran las normas de concurrencia que regían según la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo, normas de concurrencia que no tienen en este momento la misma regulación, siendo la actual aplicable, la contenida en el art. 83.2 del ET , al disponer que 'las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito', en el apartado 1, del art. 84, que 'un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83' y en su apartado 3 que 'salvo pacto en contrario negociado según el artículo 83.2, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán, en el ámbito de una Comunidad Autónoma, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación', omitiendo la referencia al ámbito determinado que sea superior al de empresa y dando preferencia aplicativa a los de ésta, en las materias que refiere su apartado 2. Pues bien, en el I Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, BOE núm. 123, de 23 de mayo de 2013, se establece en sus art. 10, dedicado a la estructura de la negociación colectiva del sector y distribución de materias, lo siguiente.

1. En virtud del presente Convenio Sectorial y de conformidad con el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores , la estructura de la negociación colectiva en el sector de limpieza de edificios y locales se articula en los siguientes niveles sustantivos de convenio: A. Convenio Sectorial.

B. Convenios Colectivos Provinciales o alternativamente de Comunidad Autónoma.

C. Convenios de empresa.

D. Convenios, pactos o acuerdos de centro.

2. A. Convenio Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales: su contenido regula las condiciones generales de trabajo a aplicar en todo el ámbito sectorial y con la vigencia que en el propio Convenio Sectorial se establece. Son materias exclusivas de este ámbito estatal las siguientes: Estructura y concurrencia de Convenios Colectivos.

Subrogación del personal.

Régimen disciplinario.

Clasificación profesional.

Formación para el empleo.

Modalidades de contratación.

Periodo de prueba.

Igualdad de trato y oportunidades/planes de igualdad.

Prevención de Riesgos Laborales.

Cualquier otra materia que las partes regulen en sucesivas negociaciones.

Las materias reservadas a la negociación colectiva en el ámbito estatal no podrán ser objeto de negociación en ámbitos distintos.

B. Convenios Colectivos Provinciales o alternativamente de Comunidad Autónoma: estos convenios que no pueden coexistir al mismo tiempo en el mismo ámbito geográfico serán de renovación periódica y tienen por objeto desarrollar las materias propias de su ámbito de negociación, así como aplicar en cada provincia o comunidad autónoma los contenidos del presente Convenio Sectorial y, en su caso, de los acuerdos de ámbito Sectorial Nacional que se puedan producir durante la vigencia del Convenio sectorial. Serán materias negociables en este ámbito provincial o de comunidad autónoma las siguientes: Acuerdos de soluciones extrajudiciales.

Cuantía del Salario base y determinación y cuantía de los complementos salariales.

Abono y compensación de horas extraordinarias.

Estructura Salarial.

Los conceptos retributivos extrasalariales.

Medidas de conciliación de la vida personal, familiar y profesional.

Jornada.

Descansos.

Vacaciones.

Sistemas de trabajo a turnos.

Ascensos.

Movilidad funcional y geográfica.

Licencias y permisos.

Excedencias.

Ceses voluntarios.

Mejoras sociales.

Derechos de representación colectiva.

C. Convenios de empresa: Son aquellos que cumplen los requisitos establecidos en el título III del E.T., en cuanto a su negociación, registro, depósito y publicación.

D. Pactos o Acuerdos de centros: se contemplan en este apartado los acuerdos subscritos en cualquier centro de trabajo.

3. Con la reseñada estructura reflejada en el apartado anterior, las partes signatarias consideran suficientemente cubierta la negociación colectiva en el Sector de Limpieza de Edificios y Locales.

En su art. 11, sobre la concurrencia de Convenios, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.1 del Estatuto de los Trabajadores , los supuestos de concurrencia entre los Convenios de distinto ámbito se resolverán aplicando las siguientes normas: a) Principio de jerarquía: será la unidad preferente de negociación la de ámbito estatal, por lo que toda concurrencia conflictiva entre ésta y la de ámbitos inferiores se resolverá con sujeción al contenido material acordado en el presente Convenio Sectorial, sin perjuicio del respeto a las normas de derecho necesario establecidas en la legislación vigente en cada momento.

b) Principio de seguridad: Lo regulado en los apartados B, C y D del artículo 10 mantendrán su vigencia en todo su contenido hasta su sustitución por otro posterior, sin perjuicio de que por acuerdo de las partes decidan acogerse con anterioridad a las nuevas condiciones definidas en este convenio sectorial.

c) Principio de territorialidad: Será de aplicación la regulación vigente en el lugar de prestación efectiva de los servicios.

d) Principio de coherencia. Serán nulos y no aplicables los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva de ámbito inferior que entren a regular materias que no les corresponda por estar reservadas al ámbito de negociación estatal.

Por último, en su art. 17.5, dedicado a la subrogación cuando se presten servicio en más de un ¡centro de trabajo, establece que si la subrogación de una nueva titular de la contrata implicase que un trabajador/a realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando a uno sólo de ellos el cambio de titularidad de la contrata, los titulares de la misma gestionarán el pluriempleo legal del trabajador/a, así como el disfrute conjunto del período vacacional y en su art. 12, referente a la prelación de normas, que en lo no previsto expresamente en el texto del presente Convenio Sectorial , será de aplicación el Estatuto de los Trabajadores y demás normas complementarias vigentes, por lo que la sentencia que cumpliéndose los parámetros convencionales, al ser materia exclusiva del ámbito estatal, la subrogación del personal, entendió que la no subrogación del actor suponía un despido y sin causa improcedente, no infringió precepto alguno, ni jurisprudencia, debiendo en ese sentido desestimar el motivo del recurso.

Respecto a la indemnización, ya el Real Decreto 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en su Disposición Transitoria quinta y posteriormente la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en la misma Disposición, establecieron que la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el Real Decreto y luego por la Ley, sería de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012 y que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calcularía a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante, pudiera ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicaría éste, como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso, por lo que siendo su antigüedad de 5 de noviembre 2001 y su salario 10,16 euros, le corresponden 450 días por el período anterior que hace una cantidad de 4.724,4 euros y 46,75 días, por el período posterior, lo que hace una cantidad de 474,98 euros, en total, 5.199,38 euros, como fija adecuadamente la sentencia, procediendo la desestimación de este motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino correspondiente, cuando la sentencia sea firme, art. 204. 1 y 4 LRJS , condenándole en costas, por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto, por la representación Letrada de PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A. (ALENTIS)., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9, de Sevilla, de fecha 24 de septiembre 2014 , en autos nº 927/2013, en reclamación por despido, a instancia de D. Mauricio , debiendo confirmar la resolución recurrida, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino correspondiente, cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas, en las que se habrá de incluir la cantidad de 600 euros, en concepto de honorarios de la Sra. Letrada del actor, impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad BANCO DE SANTANDER, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2285-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Se le advierte de nuevo, a la recurrente, que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, modelo 696, aprobado por Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado y, en su caso, el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a,