Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2719/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 09-2719 (S) Sentencia nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUIN LUIS SÁNCHEZ CARRION, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a dos de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO

En el recurso de suplicación interpuesto por D Leon , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.9 de los de Sevilla, en sus autos núm. 424/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leon , contra la empresa Prosegur S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de julio de 2.009 por el referido Juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1°) Leon , sus servicios retribuidos desde el 1/12/04 por orden y cuenta de la demandada PROSEGUR S.A., entidad que se subrogó en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral que el actor venía manteniendo con la empresa GRUPO HISPANO VIGILANCIA Y PROTECCIÓN S.L. desde el 6/03/99, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario diario por todos los conceptos de 37,38 euros.

2°) El día 16/02/09 el actor fue detenido por miembros de la Policía Nacional por su presunta participación en hechos delictivos, acordándose el 19/02/09 su ingreso en prisión provisional comunicada y sin fianza por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Sevilla en las Diligencias Previas n° 746/09 , sin que el actor comunicara en momento alguno a la empresa su situación de privación de libertad.

3°) El día 20/02/09 la empresa entregó la carta de despido cuyo tenor literal obra al folio 11 de las actuaciones y que damos por reproducida, mediante la que se procedía al cese del trabajador demandante como sanción por la comisión de una falta muy grave a tenor de lo dispuesto en los artículos 55.4 y 11 y 56.3.c) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad.

4°) no ni ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

5°) conciliación el día 12/03/09, el día 2/04/09, en la demanda origen de estas actuaciones con fecha 2/04/09.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Leon , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido por no comunicar a la empresa su detención y posterior ingreso en prisión provisional por su presunta implicación en la desaparición y muerte de la menor Araceli .

En primer lugar solicita en el recurso la revisión del hecho probado 1º de la sentencia en el que fija un salario diario a efectos de despido de "37,38 euros", a fin de que se cuantifique en la cantidad de "53,11 euros" o subsidiariamente en "49,32 euros" diarios como solicitó en la demanda, pretendiendo que se computen en el salario las percepciones salariales y extrasalariales que percibió el actor en el último año, reclamando en primer lugar un salario superior al fijado en la demanda, justificándose en las dificultades en la cuantificación del salario al inicio del procedimiento por la situación de prisión provisional y el hecho de que el domicilio del recurrente se encontraba precintado impidiendo el acceso a la prueba documental que justificara sus pretensiones.

La Sala no puede tener en cuenta las alegaciones contenidas en el recurso para admitir la revisión del salario del actor a la cantidad de "53,11 euros" superior a la solicitada en la demanda, al ser el recurso de suplicación "un recurso de carácter extraordinario, cuasicasacional, de objeto limitado en el que el tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes". (sentencias del Tribunal Constitucional nº 18/1.993, 294/1.993, 531/2.005 de 14 de marzo y 218/2.006 de 3 de julio )

Por ello en el proceso laboral, no existe una doble instancia que permita el pleno conocimiento del Tribunal Superior de Justicia de lo resuelto por el Magistrado de instancia, ni una nueva valoración de la prueba practicada, a diferencia de lo que ocurre con la apelación civil que es un recurso ordinario, circunstancia que no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 Constitución Española puesto que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido de este derecho constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional nº 51/1.982, 3/1.983, 14/1.983, 123/1.983, 57/1.985, 160/1.993 entre muchas otras ).

Aunque el importe del salario que percibía el demandante, a efectos de cuantificación de una posible indemnización por despido improcedente y de los salarios de tramitación, es una de las cuestiones que se deben dilucidar en el procedimiento por despido, no se puede conceder un mayor salario que el solicitado en la demanda y en el acto del juicio en aplicación del principio de congruencia entre las pretensiones deducidas en la demanda y los pronunciamientos del fallo, contenido en el artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , norma que establece que "En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma" y que es concordante con el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que dispone que el actor en el acto del juicio "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.", prohibición que reviste todavía mayor rigor en el recurso de suplicación, en el que es inadmisible el planteamiento de cuestiones nuevas en sede de recurso:" como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo." (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.001 ), por lo que debemos rechazar de plano la pretensión de incrementar el salario hasta la cantidad de "53,11 euros"

En relación con los "49,32 euros/día" de salario fijados en la demanda, debemos tener en cuenta que "el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido." (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1.989, 25 de febrero de 1.993 y 27 de septiembre de 2.004 ), por lo que su salario debe calcularse o bien computando las tablas salariales previstas en el Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad o acudiendo a la última nómina percibida por el trabajador si el salario es superior, con inclusión la parte proporcional de las pagas extraordinarias, pero no pude calcularse prorrateando mensualmente los salarios percibidos por el actor en el último año computando percepciones salariales y extrasalariales como vestuario, plus de transporte, kilometraje, etc..., tanto fijas como ocasionales, además no puede revisarse el salario valorando las mismas nóminas en las que se funda el Juzgador para cuantificar el salario a efectos de despido que tiene su fundamento en la última nómina percibida por el trabajador ascendente a 1.158,80 euros, lo que determina el salario diario de "37,38 euros" que declara probado la sentencia, por lo que debemos desestimar la primera revisión solicitada.

La segunda revisión va referida el hecho probado 2º de la sentencia en el que se declara que "El día 16/02/09 el actor fue detenido por miembros de la Policía Nacional por su presunta participación en hechos delictivos, acordándose el 19/02/09 su ingreso en prisión provisional comunicada y sin fianza por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla en las Diligencias Previas nº 746/09 , sin que el actor comunicare en momento alguna a la empresa su situación de privación de libertad", a fin de que se le añada una nueva frase en la que se declare que "sin bien esta era pública, notoria y conocida por al empresa desde el mismo día de la detención", revisión que no podemos admitir por no fundarse en documento alguno, ya que el recurso de suplicación únicamente admite la revisión fáctica de la sentencia por imperativo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando la misma se justifique con la prueba documental obrante en autos, sin que se pueda admitir revisiones fundadas en argumentaciones o presunciones, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por aplicación indebida del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, 55.4 y 11 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2.005-2.008, publicado en el BOE de 10 de junio de 2.005 , la inaplicación del artículo 45.1 g) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española alegando una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, criticando en el recurso las sentencias que se mencionan en la de instancia de los Tribunales Superiores de Justicia cuya doctrina no puede ser tenida en cuenta al no constituir doctrina jurisprudencial, que únicamente se aplica a la contenida en las sentencias del Tribunal Supremo conforme al artículo 1.6 del Código Civil .

Para resolver el recurso debemos tener en cuenta que las conductas imputadas al trabajador en la carta de despido son: a) no haber informado a la empresa de su detención y posterior ingreso en prisión; b) la pérdida de confianza del empresario como consecuencia de la presunta participación en los hechos que se le imputan dada su gravedad con perjuicio a la imagen pública de la empresa, conductas que califica como faltas muy graves sancionables con el despido conforme al artículo 56.3 c) del convenio, y tipifica conforme a los apartados 4 y 11 del artículo 55 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.

En nuestro Derecho laboral sancionador rigen los principios de legalidad y de seguridad jurídica que impiden que el trabajador sea sancionado por conductas no tipificadas en la ley o en el convenio colectivo, o con sanciones mayores a las previstas en el marco normativo que regula su relación laboral, excluyendo la discrecionalidad empresarial en la valoración de la conducta infractora, que se ha de ajustar a lo regulado en materia de faltas y sanciones en el convenio colectivo aplicable al contrato de trabajo, en aplicación del artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores que dispone que "Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable".

Aplicando estos principios la conducta imputada al actor no puede incardinarse en el apartado 11 del artículo 55 del convenio, que califica como falta muy grave "La participación directa o indirecta en la comisión de un delito calificado como tal en las leyes penales, que conlleve la retirada de la habilitación para los Vigilantes de Seguridad.", pues no existe sentencia condenatoria que declare la participación del actor en un hecho delictivo, ni se le ha privado la habilitación como vigilante de seguridad, para lo cual conforme al artículo 23.1 d) de la Ley 23/1.992, de 30 de julio de Seguridad Privada , en relación con el artículo 64 del Reglamento de Seguridad Privada contenido en el Real Decreto 2.364/1.994, de 9 de diciembre , modificado por el Real Decreto 4/2.008, de 11 de enero , se exige "la condena mediante sentencia firme por un delito doloso" que aún no se ha producido y que el delito doloso se haya "cometido en el ejercicio de sus funciones", circunstancias que tampoco concurre en este caso, por lo que fue indebida la imputación de esta causa de despido ante la ausencia de los requisitos necesarios para su consumación.

TERCERO.- La situación del actor en relación con la empresa como consecuencia de su ingreso en prisión sería la de suspensión del contrato de trabajo por aplicación del artículo 45.1 g) del Estatuto de los Trabajadores , norma que establece que el contrato de trabajo se suspende por la "privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria", causa de suspensión del contrato que en palabras del Tribunal Supremo "se asienta en el principio penal de «presunción de inocencia», hasta la fecha en que recaiga sentencia condenatoria firme, y por ello la situación provisional no debe producir «per se» el efecto que legalmente produce la sentencia condenatoria penal.", (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2006 ), pues "la sentencia firme de la Jurisdicción del orden penal, que condena, priva de la justificación de la ausencia que hasta ese momento y como garantía del derecho a la presunción de inocencia se derivaba del artículo 45.1.g) del Estatuto de los Trabajadores ; y de ahí que desde el momento en que adquirió firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo dejó de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento de contrato sancionable por el empresario en virtud del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores "., efecto que, evidentemente, no se produce en la situación preventiva de prisión provisional.".

Esta norma fundamentada en el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, no exige que la situación de prisión provisional se comunique obligatoriamente a la empresa, menos cuando al trabajador no se le imputan ausencias injustificadas del puesto de trabajo, ya que la finalidad de esta comunicación es evitar perjuicios para la empresa que tiene que reorganizar el trabajo para cubrir la ausencia del trabajador evitando situaciones de incertidumbre, finalidad que se cumple por la gran trascendencia pública que en Sevilla ha tenido la desaparición y muerte de Araceli , por lo que la empresa tuvo conocimiento de los hechos de forma casi coincidente con el ingreso en prisión el 16 de febrero, según consta en la carta de despido, y la decisión extintiva se adoptó con efectos de 20 de febrero de 2.009, no sufriendo por ello perjuicio alguno, no pudiendo por tanto justificar el despido del actor la falta de comunicación a la empresa de esta situación por no constituir un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador.

CUARTO.- La única causa que justifica el despido es la contenida en el apartado 4º del artículo 55 del Convenio colectivo estatal de empresa de seguridad, consistente en "La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas", deslealtad equiparable a la transgresión de la buen fe contractual que contempla el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como causa de despido.

Para resolver el recurso hemos de tener en cuenta que en el derecho sancionador laboral no rige la presunción de inocencia, pues "la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque "de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del Derecho Penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente ...La finalidad del proceso de despido no es la declaración de culpabilidad del despedido, sobre el que no se ha formulado acusación de culpabilidad penal, sino que su objeto, al que debe contraerse la actuación procesal de las partes y del órgano jurisdiccional laboral, se centra en el debate sobre si existe o no, a la luz del derecho laboral, una causa justificadora al despido disciplinario realizado por el empleador y la comprobación al efecto se desenvuelve en el marco establecido por las normas sustantivas y procesales laborales, entre las que se encuentra el artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral , que faculta al juzgador para formar su convicción conforme a las pruebas practicadas en el proceso laboral". (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.004 )

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.009 , en la que interpretando el artículo 86.3 Ley de Procedimiento Laboral , que permite el acceso al recurso de revisión de las sentencias ante el Tribunal Supremo en los supuestos que "sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo" declara que "Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación, alternativa o acumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y el "in dubio pro reo", que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales", situación que viene motivada porque "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta" (sentencias del Tribunal Constitucional nº 24/1983 de 23 de febrero, 36/1985 de 8 de marzo y 62/1984 de 2 de mayo ).

En consecuencia, en el actual despido lo que sanciona es la pérdida de confianza en el trabajador por transgresión de la buena fe contractual entendida como la exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido en el ámbito contractual, que "en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7.1 y 1258 del Código civil ) con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto), que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984 , que a su vez invoca reiterada doctrina, «a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983 , que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos», hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido (artículo 54.2 d) del Estatuto)".

La conducta del trabajador, al que por ser vigilante de seguridad se le exige una especial honorabilidad por desempeñar funciones relacionadas con la guarda y custodia de las personas y los bienes ajenos, no se ajusta a los parámetros de honorabilidad y ética exigibles en esta sociedad, al tener la empresa dudas razonables sobre su participación en hechos delictivos de notoria gravedad, por lo que al no regir la presunción de inocencia en la imposición de las sanciones de despido, es claro que se ha producido una pérdida de confianza empresarial en el trabajador que justificaría su despido.

Además su vinculación a nivel mediático con unos hechos luctuosos produce un evidente perjuicio a la imagen empresarial, que no puede verse obligada a mantener una relación laboral que le produce un gran desprestigio social y ocasiona desconfianza de su clientela, sin que ello suponga poner en duda la presunta inocencia del trabajador que de acreditar en el proceso penal su no participación en los hechos delictivos que se le imputan puede pedir la revisión de esta sentencia y la de instancia por la vía del artículo 86.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que existiendo una causa que justifica la sanción de despido procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leon contra la sentencia dictada el día 13 de julio de 2.009, en el JUZGADO de lo SOCIAL nº 9 de SEVILLA , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Leon contra la empresa "PROSEGUR S.A." y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.