Sentencia Social 835/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 779/2022 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO .- Dª Leocadia recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza que desestima su demanda interpuesta frente a la MANCOMUNIDAD DE LA RIBERA IZQUIERDA DEL EBRO y contra COMARCA CENTRAL absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La Mancomunidad de la Ribera Izquierda del Ebro ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La trabajadora solicita en primer lugar la revisión del hecho segundo párrafo del hecho probado tercero para quede así redactado: " En la fecha de contratación de la demandante, el Servicio Social de Base era un objetivo y fin específico de la MRIE, considerado como una estructura básica y estable para desarrollar el sistema de Prestaciones Básicas de Servicios Sociales, a través de la coordinación y colaboración de las distintas administraciones públicas con competencias en materia social.

Desestimamos dicha pretensión revisora pues tal y como argumenta la sentencia recurrida en la fecha de la contratación de la actora, abril de 2022, la MRIE no tenía competencia en la materia de servicios/competencias de acción social al ser materia de titularidad autonómica, procediendo en el ejercicio de la misma por medio del IASS a través de Convenios de Colaboración. Y otra cosa es que con posterioridad se haya se haya incorporado esta materia como fin específico de la Comarca en Estatutos de la MRIE. Por lo tanto no puede deducirse que la plaza convocada por la MRIE era de naturaleza estructural en el momento de su convocatoria.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso la demandante se basa en el artículo 193 c) de la LRJS que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- La recurrente denuncia la infracción del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2015,de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículos 11 y 61.7 del EBEP (anterior artículo 19 Ley 30/1984), artículo 26 del Convenio Colectivo de la MRIE (actualmente artículo 28 del Convenio), así como infracción de la Sentencia del TJUE de fecha 19.03.2020, asunto C103/18 y C429/18 y Cláusula 5 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE.

Argumenta la recurrente que su contratación fue realizada en fraude de ley pues lo fue para la cobertura de un puesto de naturaleza estructural, destinando a cubrir necesidades de carácter permanente. Se opone a que la financiación sea causa justificativa de la temporalidad. Además, alega que el proceso selectivo cumplió con los requisitos constitucionales de publicidad, mérito y capacidad.

QUINTO.- Hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2021 (recurso 188/2021) " Dice el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores : "1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:... 3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley".

Debemos indicar que reiterando una ya consolidada doctrina jurisprudencial el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores

recoge la norma general que rige en nuestro ordenamiento laboral según la cual la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera que la empresa sólo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3 del mismo cuerpo legal es

la de estimar indefinida la relación laboral.

La regulación que nuestro ordenamiento jurídico hace de la contratación temporal limita sus posibilidades de utilización a los concretos supuestos legalmente tasados, que se caracterizan todos ellos por la concurrencia de una circunstancia productiva de carácter puramente transitorio y de duración limitada en el tiempo. Cuando la necesidad productiva que se pretende cubrir con la contratación temporal es de naturaleza permanente, el contrato de trabajo ha de ser necesariamente indefinido porque no concurre ninguna de las causas de temporalidad que justifican acudir a unas modalidades de contratación temporal previstas como excepción a la norma general de la duración indefinida del contrato de trabajo.

Como dice la Sentencia del TJUE de 11-2-2021, C-760/18 , "...la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 54 y jurisprudencia citada)".

Por otra parte, el derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP :

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.

El art. 70-1 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dispone que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

Por otra parte, debemos indicar que el artículo 11.1 del EBEP se refiere a la distinción entre personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal, "en función de la duración del contrato".

La STS 9/5/17 (RCUD 1806/15 ) estableció la diferencia entre la relación laboral fija, la indefinida y la temporal, en el ámbito del sector público argumentando de la siguiente manera: "...la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos arts. 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

... el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts 103 CE y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del EBEP), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

...cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

...la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del art. 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido art. 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

Y más recientemente la STS de 18/6/2020 (rcud. 1911/18 ) ha dicho que "la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice".

SEXTO.- Atendiendo al caso que nos ocupa consta que la actora fue contratada por MRIE como educadora social dentro de la plantilla de personal laboral temporal de la MRIE en virtud de contrato de trabajo de duración determinada en fecha 1/04/2002 para obra "curso de su especialidad educadora" ,jornada de 20h /semanales. Se establecía la vinculación del contrato y la modificación posterior de su jornada a la financiación del servicio por parte de DGA dentro del Convenio para el mantenimiento y funcionamiento del Servicio Social de Base.

Por acuerdo de Junta de la MRIE de 11/02/2002 se dio convocatoria y fijación de bases para "la contratación laboral temporal mediante concurso-oposición de un trabajador con categoría de educador social, siendo las expresadas bases publicadas en BOP de Zaragoza de 16/02/2002, hasta el 31 de diciembre de 2002 fecha en "que finaliza el convenio de colaboración suscrito y por lo tanto la financiación asignada por el IASS" siendo fijada jornada de 20h/semanales (media jornada).

El proceso de selección quedó fijado mediante sistema de concurso oposición, siendo la fase de concurso de valoración de méritos alegados y acreditados por los aspirantes (titulación, experiencia laboral y formación), y la fase de oposición mediante la exposición durante 15 minutos ante el Tribunal de un Proyecto presentado con contestación a preguntas técnicos-prácticas de su área.

En 21/03/2002 se levantó acta de constitución y evaluación del tribunal calificador del procedimiento selectivo para la contratación laboral-temporal mediante concurso oposición de un trabajador con categoría de educador social.

La actora obtuvo contratación temporal ya relatada, habiendo permanecido en el desempeño laboral desde entonces, y continúa, bajo el mismo inicial contrato temporal firmado en 2002, ampliado en cuanto a su jornada en 2003.

Por lo tanto, el contrato estaba vinculado a la financiación del servicio por parte de la DGA dentro del Convenio para el mantenimiento y funcionamiento del Servicio Social de base. Y claramente se advertía del carácter temporal de la contratación.

No obstante lo cual la demandante ha seguido prestando sus mismos servicios en el mismo puesto de trabajo lo que demuestra que el puesto de trabajo que ocupa tiene un carácter permanente y no meramente de carácter temporal. Y así en Oferta de Empleo Público de la Presidencia de la MIRIE que no ha sido objeto de impugnación, se contempla proceso de consolidación y estabilización de empleo temporal habiendo sido consensuados con la representación sindical.

Sin embargo, como hemos dicho, el puesto de trabajo al que concurrió la actora iba a ser cubierto con un contrato temporal. Así se anunció en la Convocatoria haciéndose constar que el contrato se firmaría por obra o servicio hasta la el 31 de diciembre de 2002, fecha en que finaliza el convenio de colaboración suscrito y por lo tanto la financiación asignada por el IASS.

Si bien este contrato ha permanecido en el tiempo a pesar de haber desaparecido la causa que lo justificó.

Y decíamos en nuestra sentencia de 21 de abril de 2021 (recurso 188/2021): " A la vista de lo expuesto se prueba que ni en la Convocatoria de la plaza en 2012 ni en la Resolución del proceso selectivo se mencionó el carácter temporal de la relación laboral que se ofertaba, aunque es cierto que el contrato que firmó el demandante lo era, de obra o servicio. Y que fue el propio IACS el que indicó que la plaza del actor era una de las cuatro de naturaleza estructural que estaba cubierta de manera temporal".

Sin embargo en nuestro caso se trató de un proceso selectivo para la cobertura de un puesto de carácter temporal.

SÉPTIMO.- En cuanto a la consecuencia derivada de la existencia de fraude en la contratación temporal por parte de la Administración, en nuestro ordenamiento lleva consigo la consideración de la relación como indefinida no fija.

Debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28/06/2021 ((recurso 3263/2019), la cual rectifica su anterior doctrina para adecuarla a las exigencias derivadas de la STJUE 03/06/2021. Y así, la meritada STS dice:

" Siempre señalamos que una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva - ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta".

"Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (JUR 2021, 178761) , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE (LCEur1999, 1692) ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad ( Ley 44/2006, de 29 de diciembre ) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Y concluye la sentencia: " La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 (TJCE 2020, 17 ) y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo".

En consecuencia, la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva a la desestimación de la pretensión principal, pues siendo indudable el carácter fraudulento de la contratación temporal de la trabajadora demandante conforme a los criterios previamente expuestos, la consecuencia jurídica de tal actuar fraudulento es la consideración de la trabajadora como indefinida no fija y no como fija de plantilla.