Sentencia Social 447/2023...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Social 447/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 293/2023 de 02 de junio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 02 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Aragón

Ponente: JOSE ENRIQUE MORA MATEO

Nº de sentencia: 447/2023

Núm. Cendoj: 50297340012023100452

Núm. Ecli: ES:TSJAR:2023:744

Núm. Roj: STSJ AR 744:2023


Encabezamiento

Sentencia número 000447/2023

Rollo número 293/2023

MAGISTRADOS ILMOS/A. Sres/a:

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a dos de junio de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 293 de 2023 (Autos núm. 223/2022), interpuesto por la parte demandante DON Felipe, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 29 de noviembre de 2022, siendo demandado GOBIERNO DE ARAGÓN sobre declarativo derecho-cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Felipe contra Gobierno de Aragón, sobre declarativo de derecho, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel de fecha 29 de noviembre de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por D. Felipe frente a la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN y, en consecuencia, declaro:

1º Que en la contratación temporal de la parte actora existe abuso de temporalidad por parte de la DGA, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70.

2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para la parte demandante es la conversión a la condición de " indefinido no fijo", sin perjuicio de la indemnización procedente al cese.

3º. Se desestima la pretensión principal de reconocimiento de fijeza, y las subsidiarias de indemnización de 7.000 euros y exclusión de la plaza (como número) ocupada por la parte actora, de cualquier prueba selectiva convocada y/o a convocar, o una vez finalizado el proceso selectivo, su no ofrecimiento, hasta su inclusión en el procedimiento excepcional".

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO.- El demandante D. Felipe, con DNI Núm. NUM000 ocupa plaza como personal laboral temporal en el Departamento Ciudadanía y Derechos Sociales del Instituto Aragonés de Servicios Sociales en Teruel del Gobierno de Aragón, RPT NUM001 puesto de Oficial/a Segunda Ayudante/a de Cocina, Grupo C2, Nivel complemento destino 14, especifico "A", en el centro de trabajo Residencia de Personas Mayores de Javalambre, desde 8 de febrero del 2012. Suscribió contrato laboral temporal de interinidad para "Sustituir al trabajador VACANTE", siendo la causa "VACANTE": Sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo. El acceso del actor como empleado público, se ha realizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, (Resolución de 28 de julio de 2006, de la Dirección General de Trabajo e Inmigración, por la que se dispone su inscripción.

(Contrato de trabajo; Toma de Posesión; Declaración de incompatibilidad; Declaración jurada; Alta en Seg. Social; Titulación DNI y Tarjeta de S. Social; Certificado servicios prestados y certificado de formación de selección: docs. 13 a 21 de expediente administrativo).

SEGUNDO.- El actor ha desempeñado las funciones que se corresponden con las propias del puesto de trabajo desempeñado, integrado en la estructura orgánica del Instituto e identificado en las Relaciones de Puestos de Trabajo del mismo con el nº. R.P.T.: NUM001, con categoría Oficial 2ª Ayudante de Cocina, siendo desarrolladas con idénticas obligaciones y responsabilidades que el personal laboral fijo.

(Certificado de funciones: doc. 22 de expediente administrativo)

TERCERO .- Desde 2000 hasta la actualidad, se han realizado distintas convocatorias para acceso a puestos de trabajo en régimen de contrato laboral con carácter indefinido para ingreso en régimen de contrato indefinido a los puestos de, GUB 27 que se da por reproducido. (Certificado de IAPP: doc. 26 de 2º expediente administrativo).

Desde la contratación del actor, se ha convocado el siguiente proceso selectivo: Resolución de 24 de mayo de 2021, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se convocan pruebas selectivas para la estabilización de empleo temporal, para ingreso como personal laboral fijo de la categoría profesional de Peón Especializado de Carreteras de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, publicado en el BOA núm. 115, con fecha 28 de mayo de 2021.

(Certificado de convocatorias GUB 30 que se da por reproducido, certificado: doc. 17 de 2º expediente administrativo).

CUARTO.- En las Ofertas de Empleo Público de estabilización aprobadas y actualmente en ejecución, de los años 2017, 2018 y 2019 hay un total de 40 plazas de la Categoría Profesional Oficial 2ª Ayudante de Cocina. Por su parte, el número de plazas de dicha categoría ofertadas mediante Oferta de Empleo Público derivada de tasa de reposición de los años 2018, 2019 y 2020 es de 27. El total de plazas incluidas en Ofertas de Empleo Público actualmente en ejecución en la Categoría Profesional Oficial 2ª Ayudante de Cocina es de 67 plazas.

Existen 32 puestos de Oficial 2ª Ayudante de Cocina que cumplían los requisitos del art. 2.1 de la Ley 20/2021, son 29 los que cumplían con los requisitos de la Disposición adicional sexta de la Ley 20/2021; son 33 los puestos que cumplían con los requisitos de la Disposición adicional octava de la Ley 20/2021 y 78 sin reserva. La RPT NUM001 se encuentra incluida en todos los supuestos.

La OEP de estabilización de 2022, Real-Decreto 75/2022, de 26 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2022, para la estabilización de empleo temporal, en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón, no incluye puestos de trabajo concretos, sino plazas, de carácter genérico, de las distintas clases de especialidad y categorías profesionales. Se ofertan 32 plazas derivadas del artículo 2.1 de la ley 20/2021, acceso por turno libre de personal laboral y 3 otras plazas derivadas de las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la ley 20/2021 acceso por turno libre de personal laboral. (BOA núm. 102, de 30 de Mayo de 2022, Anexo II y V).

(Informe plazas OEP-PESD: doc. 23 de expediente administrativo; consulta de criterios: Doc. 24 de expediente administrativo; archivo Excel doc. 25 de expediente administrativo).

QUINTO.- En fecha 23 de febrero de 2022 tuvo entrada la solicitud de la parte actora interesando se declare el carácter abusivo y/o constituido en fraude de ley en la contratación por parte de esa Administración, acordándose como medida adecuada a esta declaración: el reconocimiento de su condición como empleado público personal laboral fijo en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinado y, en el mismo cuerpo, especialidad, servicio centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad, de la plaza ocupada con todos los derechos tanto económicos como administrativos inherentes a dicha declaración, o el derecho al reconocimiento de su condición de empleado público personal laboral en términos equiparables a los trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y, con sujeción al mismo régimen jurídico que éstos, que jurisprudencialmente y/o legislativamente pudiera acordarse, en la plaza actualmente ocupada; Subsidiariamente, el derecho del hoy solicitante, al reconocimiento de su condición de empleado público personal laboral " indefinido no fijo", en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinado y, en el mismo cuerpo, especialidad, servicio centro u órgano en que está destinado con todas las consecuencias tanto administrativas como económicas que de tal declaración se deriven, con el abono de una indemnización (daños y perjuicios -incluidos daños morales-) que esta parte estima prudencialmente en 7000 €-, al objeto de reparar el abuso sufrido en la relación laboral mantenida con la administración empleadora, con sanción igualmente". Por otra parte, solicita que se acuerde la exclusión del puesto del actor de las pruebas selectivas convocadas mediante la Resolución de 24 de mayo de 2021, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se convocan pruebas selectivas para la estabilización de empleo temporal en la categoría que ocupa. (Solicitud y anexo: docs. 2 a 4 de expediente administrativo).

SEXTO.- En fecha 25 de marzo de 2022 se dicta resolución por el Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios por la que se acuerda DESESTIMAR las pretensiones de la parte actora, de reconocimiento de relación laboral de carácter fijo con la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, ni la condición de " indefinido no fijo", de reconocimiento de indemnización alguna, así como tampoco la exclusión del puesto del actor de procesos selectivos convocados o por convocar en virtud de todos los argumentos expuestos. (Resolución y justificante de aceptación de resolución: docs. 5 y 6 de expediente administrativo).

SÉPTIMO. - En fecha 4 de abril de 2022 se interpone por la parte actora Recurso de Alzada, frente a la Resolución anterior, solicitando se declare la nulidad, subsidiariamente anulabilidad, de la Resolución impugnada en los términos indicados en el Suplico del Recurso de Alzada. Fue recibido por la DGA el 21/3/22. (Recurso de Alzada y representación: docs. 7 y 8 de expediente administrativo; notificación y justificante de recepción: docs. 9 a 10 de expediente administrativo).

OCTAVO.- En fecha 15 de julio de 2022 se dicta orden del Consejero de Hacienda y Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la representación de la parte actora, contra la Resolución del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios de 1 de marzo de 2022, que deniega su solicitud de reconocimiento de relación laboral de carácter fijo o de condición de " indefinido no fijo", y abono de indemnización. En fecha 22 de julio de 2022 se aceptó la notificación. (Orden: doc. 10 de expediente administrativo; justificante de aceptación: doc. 11 de expediente administrativo).

NOVENO.- Es de aplicación el VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón (código de Convenio 72/0008/2), suscrito el día 10 de julio de 2006, resolución de 28 de julio de 2006, de la Dirección General de Trabajo e Inmigración, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. (Publicado el 18/08/2006 (Nº 95)".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso del demandante impugna la sentencia dictada, para que se revoque la misma y se declare: su derecho al reconocimiento de su condición como empleado público personal laboral fijo, en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinado; subsidiariamente, su derecho al reconocimiento de su condición de empleado público como personal laboral indefinido no fijo, en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinado, con el abono de una indemnización (daños y perjuicios -incluidos daños morales-) de siete mil euros; y, para el supuesto de desestimación de la petición principal (fijeza), la exclusión de la plaza (como número) ocupada por mi representado de cualquier prueba selectiva convocada y/o a convocar, y que no se ofrezca el puesto ocupado hasta su inclusión en el procedimiento excepcional de concurso que contempla el Decreto 75/2022 de 26 de mayo.

Todo ello, mediante la formulación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), de varios Motivos en los que denuncia: vulneración de la doctrina comunitaria en aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y jurisprudencia en aplicación a esta; vulneración de derechos contenidos en el Real Decreto 14/2021 de 6 de julio, y la Ley 20/2021 de 28 de diciembre; infracción del VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y normativa concordante, y del principio "nemo auditur propriam turpitudinem allegans"; aplicación indebida de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) contenida en la Sentencia de 9 de marzo de 2022.

SEGUNDO .- La cuestión planteada ha sido resuelta por esta Sala en recientes Sentencias de 31-5-2023, recursos 290, 291, 292, 294, 295 y 296, todos de 2023, con argumentos que en síntesis reproducimos a continuación, que conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO .- En cuanto a la participación en un proceso selectivo para la cobertura de un puesto de trabajo temporal, como es un contrato de interinidad, se ha pronunciado la STS (Pleno) de 25-11-2021, n. 1163/21, r. 2337/20, afirmando:

"2.- La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del EBEP , que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998 , explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

5.- En consecuencia, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, este tribunal debe concluir que en la presente litis el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales pero no se ha acreditado que sea suficiente para que la actora adquiera la condición de trabajadora fija porque no se ha probado que cumpla los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso con carácter de fijeza al empleo público."

Dicha doctrina se reproduce en sentencia de 11-1-2022 nº 16/22 R. 110/21, y en las que en ella se citan, de 24-11-2021, r. 2341/20; 25-11-2021, r. 2337/20; 1-12-2021, r. 4279/20; y 2-12-2021, r. 1723/20.

La STS de 8-2-2022 nº 171/2022, R. 5070/18, reitera dicha doctrina:

"1. La superación de procesos selectivos. Con posterioridad a la referida STS 777/2020 nuestra doctrina ha insistido en su línea argumental de manera reiterada. Además, la STS 1163/2021 de 25 noviembre (rcud. 2337/20 ), dictada por el Pleno, concluye que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo: "Hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal". "El nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección".

La STS de 16-11-2021 (rcud. 3245/19) reconoce la fijeza, a la vista de que la trabajadora superó un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con reserva. Nada de eso ha sucedido en el presente caso.

En sentencia de esta Sala de 20-4-2021, r. 202/21, se reconocía la fijeza, pero tratándose de un supuesto en el que se destaca que ni en la Convocatoria de 2007 ni en su Resolución se hacía alusión alguna a la temporalidad de la relación laboral que se ofertaba, aunque fueron temporales los sucesivos contratos suscritos, si bien en 2018 se valoró el puesto de trabajo como estructural, aunque cubierto de forma temporal.

En la STS, que se cita en el recurso, de 12-2-2022, r. 4915/19, se declara la condición de indefinido no fijo, argumentando que la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el derecho nacional.

CUARTO .- Atendiendo a la doctrina antes expuesta la superación de un proceso selectivo para la cobertura de una plaza de carácter temporal, como fue inicialmente la convocada en el presente procedimiento, pues no puede tener otra calificación la que es convocada para la selección de personal temporal mediante un contrato de interinidad, no puede determinar la adquisición de la condición de trabajador fijo por la posterior duración inusualmente larga de la misma, sino que determina, en su caso, la existencia de un fraude de ley en la contratación y la adquisición de la condición de personal indefinido no fijo.

Como ha afirmado esta Sala en sentencia, entre otras, de 21-3-2023 R. 967/22: En cuanto a la consecuencia derivada de la existencia de fraude en la contratación temporal por parte de la Administración, en nuestro ordenamiento lleva consigo la consideración de la relación como indefinida no fija.

La STS (Pleno) de 28-3-2017, r. 1664/15, afirma: "Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos arts. 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido, o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal. Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( art. 15 .3 y . 5 ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del EBEP), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad."

Debe traerse a colación la STS de 28/06/2021 (r. 3263/19), la cual rectifica su anterior doctrina para adecuarla a las exigencias derivadas de la STJUE 3/6/2021. Así, la meritada STS dice: "La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 (TJCE 2020, 17 ) y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de formaconstante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo".

QUINTO .- En cuanto a si la conversión del contrato de trabajo en indefinido no fijo, es una medida que cumple los objetivos de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE.

En la sentencia del TJUE de fecha 11-2-2021 C-760/18 se afirma:

"55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( STJUE de 19-3-2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , ap 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco.

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ...

67 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 23-4-2009, Angelidaki y otros, C-378/07 ).

68 No obstante, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta.

69 Por tanto, en el presente asunto, incumbe al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En este marco, incumbe a dicho tribunal apreciar si cabe aplicar, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 en aras de esta interpretación conforme."

SEXTO .- Por tanto, se deja en manos del juez nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables si existen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes.

Afirma esta Sala en supuesto análogo en sentencia de 10-10-2022, r. 704/22: "La indicada petición carece de apoyo jurisprudencial y la consideración de la actora como indefinida no fija es del todo acorde con el más que consolidado criterio del TS, que, valorando expresamente la doctrina del TJUE, quedó fijado en STS de Pleno de 28/6/21 (rec. 3263/19 ), a las que han seguido otras muchas..."

Tan firme es ese criterio jurisprudencial que en este momento el TS inadmite a trámite los recursos que se le formulan en cuestiones similares a la que ahora se plantea en suplicación, por apreciar que carecen de contenido casacional. Así lo dice, entre otros, el ATS de 6/7/2022 (rcud. 4264/20): "Además, el recurso debe ser inadmitido por falta de contenido casacional porque la sentencia recurrida resuelve con arreglo a la doctrina de esta Sala, al tratarse de un proceso en el que la trabajadora solicita la fijeza laboral tras la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración Pública, siendo el contrato temporal fraudulento. [ Sentencia de 17 de noviembre de 2021. Recurso 2337/2021 ; Sentencia de 2 de julio de 2020. Recurso 4195/2017 ; 17 de septiembre de 2020. Recurso 154/2018 ; 30 de septiembre de 2020. Recurso 112/2018 ; 26 de enero de 2021 . Recurso 71/2020; 5 de octubre de 2021. Recurso 2748/2020]".

Debe concluirse, por tanto, que el juez nacional, en este caso el Tribunal Supremo, estima que la conversión de la relación laboral temporal en indefinida no fija, sanciona debidamente el abuso de la temporalidad y se eliminan las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

En consecuencia, el Motivo se desestima.

SÉPTIMO .- Sobre la pretensión del abono de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 7.000 euros, por entender que el pronunciamiento de indefinido no fijo, no cumple por sí solo la finalidad de la norma comunitaria.

Ha afirmado esta Sala en sentencias de 3-5-2022, r. 200/22 y r. 231/22:

"En el ordenamiento jurídico español, la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización, ya sea la del despido improcedente en los supuestos de falta de concurrencia de causa extintiva, o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza, estableciéndose una indemnización que supera la prevista en el art. 49.1.c) del ET , que es la aplicable a la extinción de los contratos temporales sin que haya abuso en la contratación, fijando una indemnización asimilable a la que el legislador considera por la concurrencia de circunstancias objetivas, que permiten la extinción indemnizada del contrato de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades. Se establece, por tanto, la regulación de una compensación económica para los supuestos en los que se pone término a una relación laboral temporal abusiva por la cobertura reglamentaria de la plaza ( Disposición Adicional 15ª del ET ), o cuando ésta finaliza por causas objetivas establecidas legalmente y que aparecen previstas en la Disposición Adicional 16ª del ET . Debe de tenerse en cuenta que, en nuestro ordenamiento, la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, es también aplicable cuando dicha extinción afecta a un contrato indefinido o fijo. Como afirma la STS de 16-2-2021 nº 205/21 R. 2272/18 : "el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del ET establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo."

La indemnización prevista para el despido improcedente, cuando se produce el cese irregular de la relación laboral es eficaz y disuasoria por su importe, 45 días por año o 33 días por año, con el límite de 45 mensualidades o 33 mensualidades, según lo dispuesto en la DT 11ª del ET , y tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el supuesto de concatenación de contratos temporales. Y también debe de estimarse como eficaz y disuasoria la que se aplica en nuestro ordenamiento para los supuestos de cese regular, que es superior a la establecida para la extinción de los contratos temporales, y se establece en función de la duración de la relación laboral, teniendo en cuenta la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales, siendo así que dicha indemnización ha sido determinada como adecuada por parte del TS en el supuesto de extinción de los contratos indefinidos no fijos. Por lo que debe de considerarse que son adecuadas para cumplir el objetivo de la Directiva.

Por lo que se refiere al percibo de una indemnización, no al cese, sino con anterioridad, debe de tenerse en cuenta que el perjuicio en una relación como la analizada, indefinida no fija, declarada de acuerdo con la jurisprudencia en los supuestos de fraude en la contratación por parte de la Administración, se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público, con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si dicha relación laboral no se extinguiese y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante los sistemas de acceso extraordinarios, con valoración de méritos y tiempo pasado en la Administración; por lo que debe de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente o para el despido objetivo, es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva".

OCTAVO .- Como último motivo del recurso se alega la vulneración derechos contenidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, solicitando que una vez finalizado el proceso selectivo que pudiera haberse convocado o a convocar, no se ofrezca el puesto ocupado por el recurrente hasta su inclusión en el Procedimiento excepcional de concurso que contempla el Decreto 75/2022 de 26 de mayo.

En primer término, tal y como hace constar la sentencia recurrida, fue aprobado por Decreto 75/2022 de 26 de mayo, del Gobierno de Aragón, la Oferta de Empleo Público para el año 2022, para la estabilización de empleo temporal, en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón, en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, debiendo de finalizar dichos procesos antes del 31 de diciembre de 2024, de conformidad con lo dispuesto en la DT primera de la Ley 20/2021, teniendo la posibilidad el demandante de acceder a la misma.

Se efectuaron ofertas de empleo público de estabilización aprobadas, actualmente en ejecución, en los años 2017, 2018 y 2019, siendo el total de las plazas incluidas en Ofertas de Empleo Público, en la categoría profesional de Oficial 1ª cocinero, 39. Dichas ofertas lo son en cumplimiento de las Leyes de presupuestos en las que se prevén que sean tenidos en cuenta, para fijar el número de plazas a ofertar, los puestos ocupados por personal temporal durante un periodo superior a tres años.

La OEP de estabilización de empleo temporal de 2022, Real-Decreto 75/2022, de 26 de mayo, del Gobierno de Aragón, no incluye puestos de trabajo concretos, sino plazas, de carácter genérico, de las distintas clases de especialidad y categorías profesionales. Se ofertan 4 plazas de oficial de 1º cocinero derivadas del art. 2.1 de la Ley 20/2021, acceso por turno libre de personal laboral, y otras 4 plazas derivadas de las DDAA 6ª y 8ª de la ley 20/2021, acceso por turno libre de personal laboral. (BOA de 30-5-2022, Anexo II y V).

En dichas ofertas se incluyen plazas, no puestos de trabajo específicos, por lo que no puede obligarse a que, dentro de las plazas objeto de las OEP especificadas, no se encuentre incluida la litigiosa, ya que se convocan plazas de las distintas clases de especialidad, y la provisión de los puestos de trabajo es posterior e independiente del acceso al empleo público, siendo, una vez superados los procesos selectivos, cuando son ofertados, a las personas que los superen, los puestos de trabajo vacantes o en su caso ocupados por personal temporal, en los que no exista una reserva de puesto de trabajo a favor de ninguna persona que conste como titular del mismo.

Además, en los procesos de estabilización se incluirán las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31-12-2020.

Así, el art. 2 de la Ley 20/2021 dispone: "Procesos de estabilización de empleo temporal.

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19 .Uno .6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y art. 19 .Uno .9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. Sin perjuicio de lo que establece la DT primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los arts. 19 .Uno .6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y del art. 19 .Uno .9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir".

Ninguna razón legal existe para estimar la reserva o exclusión de puesto pretendida por el trabajador, que produciría una prolongación de la situación de contratación temporal, en contra de las normas sobre la estabilización del empleo temporal, pudiendo concurrir al proceso selectivo correspondiente de estabilización del empleo temporal, en el que además se valorarán los servicios prestados a la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 del Decreto 75/2022 del Gobierno de Aragón.

El motivo se desestima.

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 293 de 2023, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, IBAN: ES55 00493569920005001274, CONCEPTO: 4873-0000-00-0293-23, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.

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