Sentencia Social 386/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 373/2024 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO .- El demandante presta servicios para la empresa TRAGSA desde el 16-2-2017 con la categoría de Técnico de preparación física, presta servicios a jornada completa en el centro de trabajo BRIF de Daroca .

Tiene su domicilio en Zaragoza, es padre de una niña nacida el NUM001 de 2022. Su esposa es Funcionaria del Cuerpo Auxiliar Administrativo del IASS.

Existen 10 bases de brigadas de refuerzo en incendios forestales (BRIF) en territorio español.

En periodos de riesgo (modalidad extinción) cuando no se estén llevando a cabo tareas de extinción, el personal se encontrará a la espera en sus respectivas bases realizando tareas de formación, entrenamiento específico, preparación física, mantenimiento u otras tareas que requiera la base.

La modalidad de verano comprende, en principio, 137 días consecutivos de junio a octubre

En cada base hay personal operativo, que realiza labores de extinción de incendios, y personal no operativo, entre los que se encuentran los preparadores físicos.

El servicio se presta de lunes a domingo, conforme a los turnos que establece TRAGSA a iniciativa del Ministerio.

El trabajador, al igual que el resto de preparadores físicos, realiza 6 días de trabajo y 3 de descanso en jornada de 8 horas diarias con horario de 8:00 a 16:00 horas.

La empresa tiene elaborado un Plan de Trabajo a Distancia por Ahorro Energético que establece que la implantación del régimen de trabajo a distancia se llevará a cabo sobre los puestos de trabajo cuyas funciones no requieran de forma continuada de presencia física y sean susceptibles de realizarse por medios telemáticos.

El 11 de mayo de 2023 pidió adaptación de jornada por conciliación familiar mediante la modificación del horario laboral de 8 a 16 horas

En la misma fecha Felix, Jefe directo del actor, le contestó que por él no había problema con el cambio de horario, pero que se trataría en una reunión intercentros

Con fecha 31-5-2023 volvió a realizar una petición a la empresa para conciliación de la vida familiar y laboral en el siguiente sentido:

" La adaptación de mi distribución de jornada de trabajo a una jornada laboral de 10:40 horas en la que trabajo 3 días y descanso 3 equiparándome al resto de trabajadores de mi centro de trabajo durante la Campaña de incendios (del 1 de junio al 15 de octubre).

Que sea cual fuere mi distribución de la jornada, solicito teletrabajar en aquellos días puntuales en los que la brigada está de incendio y no tengo bomberos a los que dirigir una sesión de entrenamiento y que todo mi trabajo en ese día es realizado por ordenador".

Dicha solicitud no tuvo respuesta.

El 5-7-2023 reiteró solicitud de adaptación de jornada en concreto:

" 1.- La adaptación de la duración y distribución de mi jornada de trabajo, de tal forma que tenga una jornada laboral de 10:40 horas, en la que trabajo 3 días y descanso 3, equiparándome al resto de trabajadores de mi centro de trabajo, durante las Campañas de extinción de incendios hasta que mi hija cumpla los doce años.

2.- Que sea cual fuere mi distribución de la jornada, solicito teletrabajar en aquellos días puntuales en los que la brigada no está en el centro de trabajo por encontrarse de incendio, no teniendo, por tanto, bomberos a los que dirigir una sesión de entrenamiento, y siendo todo mi trabajo en ese día, trabajo realizado por ordenador".

Una vez presentada la demanda realizó solicitud complementaria del siguiente tenor:

" Complementando la anterior solicitud de teletrabajo enviada el día 5-7-23 para cuando la brigada está de incendios, solicito teletrabajar en aquellos días puntuales en los que por motivos organizativos del servicio no tenga brigada de bomberos a quien dirigir sesiones de entrenamiento físico, siendo esos días todo mi trabajo realizado por ordenador. Esta solicitud se pide para las Campañas de prevención de incendios, esto es, del 16 de octubre al 31 de mayo, hasta que mi hija cumpla 12 años".

La empresa contestó con fecha 27-9-2023 lo siguiente:

" Analizada todas sus solicitudes, le comunicamos que no es posible acceder a las mismas, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio al que está adscrito, Servicio de Prevención y Extinción de Incendios Forestales.

En concreto, razones productivas y operativas del servicio BRIF, impiden acceder a la adaptación de distribución y duración solicitada. Actualmente usted realiza una jornada 6-3 (trabaja 6 días, 8 horas y descansa 3 días). La solicitud de adaptación realizada, 3-3 (trabajar 3 días a razón de 10 horas 40 min y 3 días descanso), supone una reducción importante de los días de prestación de servicios. Además, indicar que la jornada solicitada, no es desarrollada en la Base por ningún puesto de trabajo ni los no operativos como el suyo ni los operativos.

Por otro lado, usted es el único trabajador con el puesto de Técnico en Preparación Física de la Base Brif de Daroca, estando organizado el servicio para dar cobertura a todas las cuadrillas de esta Base en todas las tareas correspondientes a su puesto, que según se describen en el Anexo VII, que regula las condiciones específicas para el personal adscrito al Servicios de Prevención y Extinción de Incendios Forestales son:

Realizará, las pruebas y ensayos necesarios para la toma de muestras y mediciones de parámetros útiles para el seguimiento y control de los factores biomédicos y ambientales que influyen en las condiciones de trabajo del personal del Servicio. Si para realizar los controles fuese necesario acudir a incendios, durante su permanencia, acatará en todo momento las instrucciones del Jefe Coordinador Bombero Forestal de Prevención y Extinción de Incendios Forestales BRIF o Técnico Bombero Forestal de Prevención y Extinción de Incendios Forestales BRIF. En época de prevención, ejecutará un plan de entrenamiento para cada brigada, conforme a la planificación general que establece la empresa y acordado con Jefe Coordinador Bombero Forestal de Prevención y Extinción de Incendios Forestales BRIF de cada Base compatibilizándose con las labores de prevención encomendadas. Será el responsable del correcto mantenimiento de las herramientas que se le asignen, así como de su EPI, ropa de trabajo y complementos específicos. Cualquier otra función de naturaleza análoga o complementaria acorde a las características y finalidad del puesto.

Así mismo, respecto a la solicitud para realizar "teletrabajo" tanto en periodo de extinción como en periodo preventivo en los días indicados, indicar que dicha modalidad no existe en Tragsa. Actualmente en la empresa está implantado un Plan de Trabajo a distancia por ahorro Energético, de conformidad La Orden PCM/466/2022, de 25 de mayo, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de mayo de 2022, por el que se aprueba el Plan de medidas de ahorro y eficiencia energética de la Administración General del Estado y las entidades del sector público institucional estatal, si bien su puesto de Técnico en Preparación Física, por su naturaleza, se encuentra incluido dentro del Anexo I "Puestos no susceptibles de trabajo a distancia".

No obstante lo anterior, le informamos que, en aras de una mejor conciliación de su vida laboral y familiar, como alternativas, y habiendo obtenido la conformidad de sus responsables, la Dirección del Empresa, le propone:

-En el tiempo que resta hasta la finalización de la campaña de extinción de 2023, la adaptación de su jornada laboral por la que pasaría a realizar en el sistema 6-3 el horario de 8:00 a 16:00 (jornada propuesta por usted en fecha 11 de mayo de 2023 y la solicitada en la campaña de extinción de2022, la cual le fue autorizada por la empresa). Asi mismo, la Empresa se compromete a estudiar en futuras campañas de extinción las medidas que puedan ser adoptadas atendiendo en todo caso al servicio que está adscrito.

-Durante el periodo preventivo de BLP podrá usted iniciar su jornada entre las 7:00 y las 8:00 de la mañana. Como hasta la fecha, y siempre que sea posible por existir plazas, usted podrá seguir realizando el desplazamiento a la Base en el vehículo de la cuadrilla de Zaragoza, no siendo posible por inexistencia de plazas o por realizarlo en horarios no coincidentes con dicha cuadrilla, el desplazamiento al centro de trabajo será con sus medios".

Interpuesta demanda fue estimada en parte por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Zaragoza reconociendo su derecho a conciliar su vida personal, familiar y laboral mediante la aplicación del art. 34.8 ET, a través del trabajo a distancia o teletrabajo en los días puntuales en los que la brigada no se encuentre en el centro de trabajo, al estar en labores de extinción de incendios, y CONDENO a la mercantil a abonar al trabajador una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €. Absuelvo a la empresa del resto de peticiones formuladas en el escrito de demanda.

Interpuestos recursos de suplicación por el demandante y la empresa, fueron impugnados respectivamente.

RECURSO DEL DEMANDANTE

SEGUNDO .- Por la parte recurrente, demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión del hecho probado tercero en base al contenido del documento nº 6 página 14 presentado por la demandada, solicitando que el hecho probado quede redactado de la siguiente manera:

"- El servicio se prestará a turnos de lunes a domingo, de forma que se cuente durante todo el día al menos con un técnico y una brigada para dar a poyo a la extinción de incendios forestales.

Para ello el personal en BRIF-v realizará turnos establecidos previamente por TRAGSA, a iniciativa del Ministerio".

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso .

Como dice la STS de 20-3-2012 (rco. 40/11) "una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de las pruebas practicadas conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable"; rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba "porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa "como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS de 12-5-2017, rco. 210/15).

Lo que propugna el recurso es la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de la parte interesada, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO .- Por el recurrente, como segundo motivo de revisión fáctica, en base al documento nº 23 (convenio colectivo), solicita se adicione un texto al hecho probado cuarto que diga:

"Tanto las sesiones técnicas como las específicas son elaboradas planificadas, organizadas y distribuidas por el preparador físico garantizando en su base la correcta planificación y supervisión de la preparación física de todo el personal".

Se estima la revisión por así constar en el convenio colectivo.

CUARTO .- Como tercer motivo de revisión fáctica, en base al documento Pliego de prescripciones técnicas del Ministerio pag 29/53, solicitando la revisión del hecho probado séptimo, propone la sustitución de la denominación "Coordinación de Preparación Física" por "Preparador Fïsico"

La revisión no se acepta pues supone una nueva valoración de la prueba efectuada por parte del Juzgador de Instancia con inmediación, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, olvidando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y no una segunda instancia.

QUINTO .- Como cuarto motivo de revisión fáctica , en base al documento nº 28 de la demandante , se solicita la modificación del primer párrafo mediante la adición del siguiente texto:

".. El resto de los preparadores físicos realiza la misma jornada, a excepción del preparador físico de la base de Ruente, que realiza 4 días de trabajo y 3 de descanso".

El texto resulta de la documental que se indica, por lo que procede la revisión.

SEXTO .- Como quinto motivo de revisión fáctica, solicita la modificación supresión del hecho expuesto en el tercer párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto cuyo texto dice:

"[...] es el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y a la empresa a la que se ha encargado el servicio de prevención y extinción de incendios, TRAGSA, los entes que disponen de los medios y conocimientos técnicos y científicos para realizar la mejor planificación posible, con los recursos disponibles, para la prevención y extinción de los incendios. Y en la planificación se incluye el entrenamiento de los bomberos, a nivel meramente físico como práctico".

El motivo se desestima pues no se cita la prueba concreta en la que se basa la revisión fáctica que pretende.

SÉPTIMO .- Por el recurrente demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción e inaplicación del vigente art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, del art. 9.1 y 2 de la Directiva Europea 2019/1158, expresión de los principios de igualdad de género y de equilibrio entre vida familiar y vida profesional se reafirman en los principios 2 y 9 del pilar europeo de derechos sociales, proclamado por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión el 17 de noviembre de 2017 (Considerando 9 de la norma de la Unión), de los arts. 14 y 39 de la Constitución Española, de la doctrina constitucional mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 26/2011, de 14 de marzo, de la mantenida también en las SSTC 140/2018 y 156/2021 y en las SSTC 140/2018 y 113/2021, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias nº 191/1998, de 29 de septiembre, nº 92/2005, de 18 de abril, o nº 3/2007, de 15 de enero.

Alega que se debió aplicar la redacción del art. 34.8 del ET con la modificación del RDL 5/2023 de 28 de junio, inexistiendo negociación ni contestación en el plazo de 15 días por lo que debe de estimarse su solicitud.

Alega que el Juzgador de Instancia debió entrar al fondo del asunto, y no habiendo sido discutidas las circunstancias personales del actor, debidamente acreditadas, especialmente en un periodo, el de extinción de incendios, en el que el trabajador no puede tener vacaciones y que coincide con las vacaciones escolares, debió entrar a valorar si la propuesta era proporcionada a las necesidades personales y familiares del actor y, también, la compatibilidad de su solicitud con las necesidades organizativas esgrimidas por la empresa.

Es llamativo, y también se expresó así en el juicio, que las alegaciones de la empresa no fueron, en ningún caso, dirigidas a probar un perjuicio inasumible por la empresa a la hora de adaptar en la forma solicitada la jornada al Sr. Lorenzo, sino que se basaron en negar o, más bien, matizar los beneficios de la propuesta del actor.

Pues bien, no estamos, como bien dice la Sentencia, ante la valoración de si un sistema organizativo o de turnos es mejor que otro, o si se obtiene una mejor producción.

Sino que debe valorarse si la solicitud de adaptación de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del solicitante es asumible por la empresa, en el sentido de si le resulta desproporcionado o no adaptar sus necesidades organizativas a la solicitud del actor.

Como segundo motivo de infracción de normas sustantivas denuncia la infracción por aplicación incorrecta del vigente art. 139.1 LRJS y de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo desde su Sentencia nº 310/2023, 26 abril de 2023.

Es cierto que la Sentencia reconoce la total ausencia de negociación por parte de la empresa de forma injustificada, condenando a la mercantil a abonar una indemnización de 2.000 € por los daños y perjuicios causados al trabajador.

Sin embargo, no es menos cierto que tal indemnización resulta insuficiente: en primer lugar, porque tan solo se impone por no negociar para conceder el teletrabajo, que sí que concede, acertadamente, la Sentencia; en segundo lugar, porque no tiene en cuenta, por lo tanto, la negativa injustificada a valorar tan siquiera la solicitud de adaptación de jornada durante meses; y, tercero, porque no tiene en cuenta la total desatención y pasividad de la empresa, que ni siquiera contestó, aun a pesar de la existencia de reiteradas solicitudes del actor durante meses.

Y recordamos que nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia nº 310/2023, de 26 de abril, no solo reconoce una indemnización de idéntica cuantía, esto es, 6.000 €, sino que lo hace simplemente por no haber dado, al menos, un cumplimiento provisional a la medida, en un caso en el que la empresa sí que dio contestación al trabajador, aunque fuera negativa.

RECURSO DE TRAGSA

OCTAVO .- Por la recurrente empresa TRAGSA, se solicita, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado noveno, en base en el documento nº 7 de su ramo Plan de Trabajo a distancia mediante la adición del siguiente texto:

"El referido Plan establece en el Anexo I los puestos no susceptibles de acogerse al trabajo a distancia, así como que, en virtud de lo previsto en la Orden PCM/466/2022, por razones organizativas debidamente acreditadas, la prestación de servicios será de un total de dos días cada semana de trabajo a distancia debiendo acudir presencialmente tres días, previéndose su realización los martes, miércoles o jueves.

Ello se justifica en razón de la tipología de los encargos que Tragsa recibe, en los sistemas de seguimiento y control de la ejecución de los mismos, en la documentación e información utilizada, así como en la necesidad de mantener la interlocución de los equipos en días coincidentes de manera presencial.

Asimismo, con carácter excepcional, podrán establecerse otros sistemas de trabajo a distancia.

En cualquier caso, la ejecución del trabajo a distancia se realizará teniendo en cuenta criterios organizativos y de producción y de acuerdo con las instrucciones de ejecución del servicio dictadas por las distintas Administraciones que encargan la realización de los trabajos.

Con el fin de incorporar la modalidad de trabajo a distancia y la organización de los servicios a prestar, se autoriza a la Dirección de Recursos Humanos y Organización para establecer las medidas necesarias para su implantación"

No consta la existencia de error pues dicho Plan Energético ha sido tenido en cuenta en la sentencia y valorado en la misma, pretendiendo el recurso efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, sustituyendo la efectuada con inmediación imparcialidad y con arreglo a la sana crítica por el Juzgador de instancia, desconociendo que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y no una segunda instancia que permita una nueva valoración de la prueba practicada. El motivo se desestima.

NOVENO .- Por la recurrente TRAGSA, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS denuncia la infracción del art. 34.8 del ET. Y la infracción de la jurisprudencia STS nº 379/2023 de 25 de mayo.

Alega que es de resaltar que el Juzgador de instancia, en el Fundamento Segundo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, advierte que " En el presente caso, no se puede exigir de la empresa una negociación cuando de una petición que excedede la adaptación de la jornada de trabajo se trata", motivo por el cual desestima la solicitud de cambio de turno solicitada; estimando, sin embargo, la solicitud de teletrabajo unos días puntuales.

Considera esta parte que, lo mismo que la solicitud de cambio de turno, la de teletrabajar puntualmente también excede de los términos pactados entre la empresa y la representación de los trabajadores en el Plan de Trabajo a Distancia por Ahorro Energético, pues el mismo únicamente contempla el trabajo a distancia dos días a la semana, y tres de presencia; y no días puntuales dependiendo de si la Brigada está o no en un dispositivo de extinción y, en todo caso, los días de trabajo a distancia serían los martes, miércoles y jueves.

Debemos tener en cuenta que, aunque la Brigada no esté en la Base por estar interviniendo el algún operativo de extinción, lo cierto es que el demandante tiene asignadas otras funciones distintas a las de dirigir la sesión de entrenamiento, tarea que como se recoge en los hechos probados se realiza a primera hora de la jornada, de 11:30 a 13:30, y que si requieren su presencia en la base.

Estas tareas están descritas en la carta del 27 de septiembre de 2023 de contestación de la empresa a la solicitud del trabajador, la cual se reproduce en el hecho probado décimo.

Desde un punto de vista material, el artículo 34.8 del ET otorga al trabajador el derecho a solicitar la adaptación de su jornada de trabajo, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

El Tribunal Supremo ha hecho hincapié en que esta solicitud debe cumplir el doble requisito de ser razonable y proporcionada desde la perspectiva del trabajador, pero también desde la perspectiva de la empresa.

El Tribunal Constitucional, por su parte, en la sentencia 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011-26), aclaró que " se deben valorar las concretas circunstancias "personales yfamiliares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación,mencionándose, entre otras, la edad y situación escolar del menor y la situación laboraldel otro progenitor".

En el caso presente no hay la mínima constatación, ni en demanda ni en las alegaciones expuestas en el juicio oral, de cuáles son los problemas de conciliación que al trabajador demandante tiene para poder hacer efectivo el referido derecho.

De igual modo se desconoce, ya que el demandante no los ha expuesto ni alegado, los perjuicios que, para la conciliación familiar, le ocasiona la prestación de sus servicios de forma presencial en el turno de trabajo que tiene asignado, ya que, en los hechos probados, consta únicamente que es padre de una niña nacida el NUM001 de 2022 y que su cónyuge, la madre de la menor, es Funcionaria del Cuerpo Auxiliar Administrativo del IASS.

No hay mención alguna en la demanda respecto a si durante la jornada laboral de los padres, la menor asiste a alguna guardería o es cuidada por un familiar o persona contratada para ello, ni el horario de trabajo de la madre o el de la guardería o persona contratada para los cuidados de la menor: en definitiva, no hay dato alguno en el presente procedimiento que justifique la solicitud de cambio de turno, ni por supuesto la de teletrabajo en días puntales cuando la Brigada no esté en la Base.

Alega en el escrito de impugnación que las solicitudes del 31 de mayo y 5 de junio se traspapelaron.

En cuanto a la infracción de la STS 379/2023 de 25 de mayo RCUD 1602/2020. El TS declaró en esta sentencia que no toda denegación a la concreción horaria supone una discriminación, a pesar de que la decisión de la empresa no esté justificada; dado que esa decisión está basada en causas organizativas y, no existiendo indicio alguno de discriminación, no procedería la imposición de una indemnización por daños y perjuicios.

RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS

DÉCIMO .- Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 21-12-2023 R. 784/2023:

"El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET , 34.8 ET , con relación a los arts. 14 y 10 CE . En cuanto a la condición familiar constituye factor de discriminación de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.

Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8 ET , que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo y el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

En este sentido, según la doctrina constitucional, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo....

...La normativa aplicable al caso es, en esencia, el art. 34.8 ET que decía:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Tal artículo recibe su redacción vigente del RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE del 7).

El núcleo principal de la reforma descansa en la concepción de la adaptación de jornada como un derecho del trabajador, a diferencia de la necesidad de acuerdo que sentaba la norma anterior, como explicaba la STS 24 de julio 2017 (r. 245/16 ): "La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal."

La reforma de 2019 se apoya, además de la normativa nacional anterior en materia de conciliación familiar, en las directrices del Derecho de la Unión Europea: Cláusula 6ª del "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" ( Directiva 2010/18 ) (título, "Reincorporación al trabajo"), que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019, establece: "1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales. 2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales."

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que deroga la antes citada Directiva 2010/18/UE del Consejo , establece: " Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

El art. 34.8 del ET ha sido modificado por RDL 5/2023 de 28 de junio, que entró en vigor el 30-6-2023 siendo su redacción actual la siguiente:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

En el presente supuesto la primera solicitud se hizo el 11-5-2023 de modificación de horario laboral de 8 a 16 horas hasta el 15 de octubre de 2023 que no fue contestada.

La siguiente solicitud efectuada el 31 de mayo de 2023, en la que se pedía una distribución de la jornada laboral de 10.40 horas con ciclos de 3 días de trabajo y 3 de descanso y de teletrabajo aquellos días puntuales en los que la brigada está de incendio, no fue contestada por la empresa, ni se inició negociación alguna. No habiendo entrado en vigor a dicha fecha la redacción dada al art. 34.8 del ET por RDL 5/2023.

Con fecha 5-7-2023 volvió a presentar solicitud en los siguientes términos:

" 1.- La adaptación de la duración y distribución de mi jornada de trabajo, de tal forma que tenga una jornada laboral de 10:40 horas, en la que trabajo 3 días y descanso 3, equiparándome al resto de trabajadores de mi centro de trabajo, durante las Campañas de extinción de incendios hasta que mi hija cumpla los doce años.

2.- Que sea cual fuere mi distribución de la jornada, solicito teletrabajar en aquellos días puntuales en los que la brigada no está en el centro de trabajo por encontrarse de incendio, no teniendo, por tanto, bomberos a los que dirigir una sesión de entrenamiento, y siendo todo mi trabajo en ese día, trabajo realizado por ordenador".

En la fecha de dicha solicitud era de aplicación la nueva redacción del art. 34.8 del ET que entró en vigor el 30-6-2023, sin que por la empresa se efectuase negociación alguna, comunicando su negativa el 27-9-2023, con posterioridad al día 14- 9-2023 en que fue interpuesta la demanda, habiendo excedido en mucho el plazo de 15 días establecido para la negociación por la reforma efectuada por RDL 5/2023 de 28 de junio de transposición, entre otras, de la Directivas de la Unión Europea en materia de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores. La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, cuyo art. 9 dice: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

En el presente supuesto no existe regulación en la negociación colectiva por lo que es de aplicación de forma directa lo dispuesto en el art. 34.8 del ET, que concede un plazo máximo de negociación de 15 días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo . Por lo que transcurrido dicho plazo en el que no hubo contestación, negociación, ni oposición, se presume su concesión, sin que pueda plantearse el análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de las mismas y las necesidades organizativas y productivas con posterioridad.

Cierto es que el art. 34 .8 del ET dispone que " Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". Y las mismas son las que deben de analizarse en el periodo de negociación que obligatoriamente exige el ET, y la decisión última debe de analizarse teniendo en cuenta dichas circunstancias, pero el incumplimiento del deber de negociar durante el plazo perentorio establecido presume su concesión, que es lo que acontece en el presente supuesto en el que debe de tenerse por concedida la adaptación de jornada solicitada, sin que se haya acreditado por la empresa circunstancia que hubiera impedido dicha negociación, pues no basta la mera alegación de que se extraviaron las solicitudes, sin prueba alguna al respecto, cuando ha existido una contestación denegatoria efectuada, superando con creces el periodo de negociación máximo establecido en la norma, y que se ha efectuado después de la interposición de la demanda, lo que acredita que la empresa no ha cumplido el deber de negociar que exige la norma, y ni siquiera ha contestado dentro del plazo de negociación establecido por la norma, por lo que el motivo se estima.

Además debe de tenerse en cuenta que, al contrario de lo que alega la empresa demanda, en su solicitud de adaptación de su jornada, el demandante expresó las causas y justificación de las mismas, como consta en el nº 6 del EJE.

UNDÉCIMO .- Respecto de la indemnización de daños y perjuicios solicitada, debe de precisarse que la indemnización de daños y perjuicios solicitada no lo es por vulneración de derechos fundamentales, sino que es la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 139 de la LRJS como dice la propia demanda.

El art. 139.1 a) párrafo segundo dispone que: "En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador".

Como afirma la STS n1 310/2023 de 26 de abril: "el artículo 139.1 a) LRJS establece que, en la demanda del derecho a la medida de conciliación, puede acumularse "la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectiva de la medida."

Debe de tenerse igualmente en cuenta que no se solicitó en demanda una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sino la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 139.1.a) de la LRJS que son los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, y que a juicio de la Sala han sido ponderados correctamente por la sentencia recurrida fijándolos en 2.000 euros, atendiendo al daño causado por la ausencia de respuesta.

Concurren las circunstancias familiares que se relatan en el hecho probado segundo, nacimiento de una hija unos meses antes y trabajo de su esposa , y solicitadas medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, no se inició periodo de negociación alguno dentro del plazo establecido en la norma de 15 días tras la solicitud del trabajador, ni se dio contestación alguna dentro de dicho periodo, sino que efectuó contestación negativa después de interpuesta demanda por el trabajador y no dentro del plazo de 15 días que exige el art. 34.8 del ET, por lo que el motivo se desestima.

DUODÉCIMO .- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente TRAGSA ( artículo 235.1 LRJS) , pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a los expuesto