Sentencia Social 308/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 217/2023 de 21 de abril del 2023

PRIMERO .- El Sr. Roman prestó servicios para la empresa "Explotación Agroalimentaria Aragonesa, S.L." (en adelante "EAA") en diversos periodos desde el año 2015 hasta el 14/9/21, siendo dado de baja en seguridad social en esta fecha. A raíz de ello el trabajador interpuso demanda, en la que solicitó se calificase su relación laboral como indefinida o, en su defecto, fija discontinua y, correlativamente, que su extinción contractual constituía despido improcedente.

Fue resuelta por sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Zaragoza de 27/12/22, cuyo fundamento de derecho primero (en realidad único) aprecia que la relación laboral entre las partes procesales respondió a sucesivos contratos eventuales ajustados a Derecho, resaltando que así lo admitió el actor en previo acuerdo de conciliación celebrado el 11/1/21. Sin embargo, el párrafo siguiente hace mención al contrato fijo discontinuo como una relación laboral indefinida, con un solo contrato y sucesivos llamamientos, donde la prestación de servicios se interrumpe, pero no se extingue, sin que, por tanto, exista despido. Y concluye " sin que el actor deba ejercitar la acción de despido interesada; y por tanto procede estimar la excepción alegada por la empresa y desestimar la demanda por falta de acción". Consecuencia de ese razonamiento es que, por una parte, se califica la relación laboral del Sr. Roman como temporal, y, literalmente, dice " nos encontramos con contratos eventuales ajustados a derecho" y, por otra, sostiene lo contrario, diciendo que esa relación laboral simplemente se ha interrumpido, sin extinguirse ni suspenderse y por ello hay falta de acción del actor para reclamar por despido.

El Sr. Roman ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS. La empresa ha impugnado ese recurso, proponiendo a su vez revisar el relato fáctico.

SEGUNDO .- El actor pide revisar el segundo hecho declarado probado, a fin de que pase a decir:

" La prestación de servicios ha tenido lugar desde 15/04/2015 hasta 14/09/2021, cuando se comunica al trabajador la fecha de baja en la Seguridad Social. Dicha prestación se ha realizado mediante contratos, de carácter estacional, a través de las siguientes Jornadas Reales:

Año 2015: 77 jornadas

Año 2016: 139 jornadas

Año 2017: 112 jornadas

Año 2018: 159 jornadas

Año 2019: 117 jornadas

Año 2020: 132 jornadas

Año 2021: 59 jornadas

Todas las contrataciones sirvieron para hacer frente a las tareas de recolección y/o laborales de poda y aclareo en la Finca Santa Bárbara de la empresa Exagar".

Por su parte la empresa pide estas revisiones:

1º) Respecto al hecho declarado probado primero, que pase a decir que la prestación de servicios del actor comenzó el 1/10/15.

2º) Respecto al hecho declarado probado segundo se pide de nuevo modificar la fecha de inicio de trabajo del actor (1/10/15) y precisar que durante el tiempo de servicios realizó un determinado número de jornadas reales, las actuaciones seguidas por la inspección de trabajo y seguridad social (en adelante "ITSS") y el acuerdo conciliatorio tras demanda por despido alcanzado por ambas partes contratantes, todo ello conforme al siguiente texto:

" 2015: 12 jornadas

2016: 139 jornadas

2017: 112 jornadas

2018: 159 jornadas (66 jornadas realizadas hasta el 31 de julio de 2018)

2019: 117 jornadas

2020: 132 jornadas

2021: 59 jornadas

La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de Zaragoza mediante Diligencia de 27 de abril de 2018 requirió a la empresa EXPLOTACIÓN AGROALIMENTARIA ARAGONESA, S.L. la transformación a fijos discontinuos de siete trabajadores, entre los que no se encontraba el actor.

El actor interpuso demanda por despido por motivo de la falta de llamamiento el 4 de abril de 2021. Las partes alcanzaron en acto de conciliación judicial el 11 de junio de 2021 acuerdo por el que la demanda efectuaba llamamiento al trabajador que comenzaría a prestar servicios como TRABAJADOR TEMPORAL EVENTUAL el 14 de junio de 2021".

Damos respuesta a las solicitudes de revisión de ambas partes procesales en el sentido siguiente:

1º) Por lo que se refiere a la fecha de inicio de servicios del Sr. Roman se admite que tuvo lugar el 1/10/15. De hecho, así lo señala el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, con valor de hecho probado.

2º) Por lo que se refiere al número de jornadas reales trabajadas entre 2015 y 2021 las partes procesales coinciden en cuanto al número de las correspondientes a los años 2016 a 2021 y solo discrepan respecto a las del año 2015. Según el acontecimiento 33 del expediente judicial electrónico (en adelante "EJE") las jornadas realizadas en 2015 por el recurrente entre abril y julio fueron para la empresa "Agroalimentaria de Caspe, S.A.", por lo que no podemos atribuirlas a la demandada, ya que nada se ha alegado en cuanto a la identidad o constitución de grupo con personalidad jurídica única entre ambas empresas, de modo que solo podemos dejar constancia de las que admite la recurrida (12 jornadas).

3º) En cuanto a la actuación de la ITSS en el año 2018: en el documento 40 del EJE consta diligencia de ese Organismo de lectura prácticamente ininteligible y, en todo caso, la manifestación de la empresa referida a que en esa actuación se le instó para que formalizase como fijos discontinuos la relación de siete trabajadores, entre los que no se encontraba el actor de este proceso, no se puede apreciar en modo alguno del documento en cuestión.

4º) En cuanto a la demanda de despido interpuesta por el Sr. Roman en referencia al 7/4/21 (folios 14 y ss del evento 44 del EJE), dejaremos constancia de que las partes llegaron a acuerdo de conciliación ante el juzgado de lo social nº 3 de Zaragoza en fecha 11/6/21 donde consta: " Que ambas partes sin entrar a cuestiones de fondo sobre el despido, acuerdan que la demanda este acto efectúa llamamiento al trabajador que comenzará a prestar sus servicios como trabajador temporal eventual el próximo lunes día 14/6/21. Se comunicará al trabajador el horario a cumplir por SMS". Por tanto, nada se concilió en cuanto a la extinción contractual de septiembre de 2021 cuestionada en este proceso.

TERCERO .- El Sr. Roman invoca los arts. 15 y 16 ET y las SS TS 13/2/18 (que identifica con los números 135/18 y 789/18, respectivamente), negando que su relación laboral pueda calificarse como eventual y pidiendo que se califique como fija discontinua, ya que su finalidad ha consistido en atender necesidades de carácter intermitente o cíclico a intervalos temporales separados por el tiempo y dotados de homogeneidad. Señala igualmente que la duración de su trabajo en campañas sucesivas ha alcanzado los límites recogidos en el art. 11 del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes procesales así como también lo ha alcanzado conforme al acuerdo suscrito entre empresa y representantes de los trabajadores que figura en los números 31 y 32 del EJE. Añade que la STS de 13/2/18 declaró la ilegalidad de las cláusulas limitativas de la calificación del carácter fijo discontinuo de una relación laboral. Por consiguiente, concluye que, estando ante una relación laboral de modalidad fija discontinua, la baja en seguridad social cursada por la empresa denota la voluntad inequívoca de poner fin a esa relación y constituye despido, por cuanto en años anteriores el Sr. Roman participó en campañas realizadas incluso en los meses de noviembre y diciembre.

El escrito de impugnación de la empresa indica que no niega que la actividad prestada en la finca Santa Bárbara donde trabajó el actor obedeciera a las distintas campañas de las diversas variedades que se cultivan en ella, pero esto no excluye que se justifique la contratación temporal, razón por la que cuenta con trabajadores fijos que realizan su actividad todo el año, trabajadores fijos discontinuos de carácter cíclico y trabajadores eventuales circunstanciales. Encuadra al recurrente en esta última modalidad, manifestando que no ha prestado servicios en todas las campañas ni en los mismos periodos, razón por la que no fue llamado a trabajar en abril de 2021. Niega que sea de aplicación el art. 11 del citado convenio colectivo, por no alcanzar el número de jornadas trabajadas que en él se establecen. En cuanto al acuerdo de 26/7/18 citado en recurso mantiene que supone introducir una cuestión nueva no planteada en la instancia y que, en todo caso, ese pacto no tuvo efecto retroactivo ni permitía la calificación como fijo discontinuo del actor, razón por la que la ITSS no requirió que se le diese esa condición. En suma, defiende el carácter temporal de la relación del actor, de modo que la terminación de la actividad concertada conllevó el fin de la relación laboral.

Pasamos a examinar las dos cuestiones sustantivas que plantean las partes: la calificación de la relación laboral que ha existido entre ellas y la calificación de la baja acordada el 14/9/21.

CUARTO .- La primera de estas cuestiones hay que abordarla desde las varias perspectivas que suscita el recurso: la regulación estatutaria, la normativa de convenio y el acuerdo instado por el actor.

Por lo que se refiere a este último ya podemos decir que su cita nada aporta a esta causa, desde el momento en que el acuerdo en cuestión ni figura en el relato fáctico original ni se ha intentado introducir en él.

En cuanto al convenio aplicable al Sr. Roman estamos a la regulación del sector Agropecuario Provincial de Zaragoza (BOP Zaragoza 23/6/18), al ser ésta su correcta denominación (no, como dice el recurso, "convenio colectivo del campo"), cuyo ámbito funcional incluye " a las empresas agrícolas, forestales y pecuarias y a sus trabajadores. Asimismo se regirán por las disposiciones del presente convenio las industrias complementarias de las actividades agrarias y sus trabajadores, tales como las de elaboración de vino, aceite o queso, así como las de primera transformación de los frutos o productos agrarios con productos de la cosecha o ganadería propia, siempre que no constituyan una explotación independiente de la producción y tengan un carácter complementario dentro de la empresa" (art. 1). Ese convenio está vigente desde 1/1/17 (art. 3) y su art. 11 prescribe:

"De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores son aquellos trabajadores contratados para atender actividades fijas y periódicas dependientes de factores estacionales que no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la empresa.

Será trabajador fijo discontinuo aquel trabajador que haya prestado servicios para la misma empresa en cualquiera de sus centros un mínimo de setenta y cinco jornadas reales cada uno de los años durante tres años consecutivos o cuatro alternos, todo ello dentro del período de los cinco años anteriores a aquel en que se realice el cómputo (ejemplo: para las transformaciones que se realicen en el año 2018 se tendrán en cuenta los años 2014 a 2017).

Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados por riguroso orden de antigüedad en el puesto de trabajo donde desempeñen sus funciones y en el centro de trabajo en el que realizaron el mayor número de jornadas de las que dieron derecho a su transformación como fijos discontinuos. Salvo acuerdo expreso entre el trabajador y el empresario, el llamamiento deberá hacerse mediante comunicación escrita al teléfono móvil del trabajador. El trabajador tendrá la obligación de comunicar cualquier cambio en el número de teléfono en el que pretende se le comunique la citación. El llamamiento deberá hacerse al menos con tres días de antelación a la incorporación al puesto de trabajo. Si el trabajador no comparece, sin causa justificada, en el día indicado, perderá los derechos que pudieran corresponderle en su condición de fijo discontinuo.

Teniendo en cuenta la necesidad de poder atender y dar solución a las distintas situaciones que afectan a la realidad del campo y a sus trabajadores, y con la finalidad de fomentar la estabilidad en el empleo de estos, las partes acuerdan, al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores , que el orden y forma de llamamiento, los escalafones y los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos discontinuos, incluido el número de días que los trabajadores deben prestar servicio para adquirir la condición de fijos discontinuos, se podrán fijar a nivel de empresa o centro de trabajo, siempre que dicho acuerdo esté suscrito además de por la representación unitaria de la empresa o el centro de trabajo, por las organizaciones sindicales firmantes del convenio.

Para poder ampliar el número de jornadas reales previsto en el párrafo segundo será requisito indispensable que en el ámbito de donde se vaya a ser fijo discontinuo se trabaje como mínimo tres campañas agrícolas anuales (por ejemplo: campaña cereza, melocotón y pera)".

En esta regulación se advierte el propósito de establecer un marco objetivo de calificación de la relación fija discontinua y el hecho de que ese propósito se haya plasmado justo después del art. 10 (cuyo párrafo segundo acuerda que " Las partes se comprometen a fomentar un uso adecuado de las modalidades de contratación, de forma que las necesidades permanentes de la empresa se atiendan con contratos indefinidos, y las necesidades coyunturales, cuando existan, puedan atenderse con contratos temporales causales") revela que los sujetos negociadores han entendido que a partir de la ejecución de un mínimo de setenta y cinco jornadas reales durante los tres años consecutivos implica que la relación laboral no se considere eventual sino fija discontinua.

Conforme a estas reglas resulta que no cabe mantener la calificación como temporal del contrato del actor aplicada en la sentencia de instancia. Varias razones lo impiden. La primera es que, por mucho que el segundo hecho declarado probado señale que la prestación de servicios ha sido temporal " para cubrir exigencias circunstanciales", tal descripción incurre en predeterminación del fallo, puesto que la terminología que usa es de carácter técnico-jurídico y está comprendida dentro de la propia definición legal del contrato eventual del art. 15.1 b) ET vigente en la fecha de producirse los hechos enjuiciados en este proceso. En segundo término, no vemos descripción alguna de carácter objetivo de esas tareas ocasionales que pudieran determinar la contratación eventual del trabajador y menos de terminación de las circunstancias de las mismas que pudiera justificar el fin de esos contratos. Por el contrario, apreciamos que el recurrente tiene la condición de trabajador fijo discontinuo, puesto que en los cinco años anteriores al de su despido superó los 75 días de jornadas reales trabajadas para la empresa, según resulta del segundo hecho declarado probado que se ha revisado tomando como referencia a estos efectos los años 2018, 2019 y 2020, que son los tres anteriores al del despido.

QUINTO.- Esta conclusión no puede enervarse en función del acuerdo de conciliación incluido en el segundo hecho declarado probado, ya que la calificación del contrato de trabajo es materia indisponible, incluso cuando existe pacto colectivo que parece posibilitarlo. Como dice la STS de 8/6/22 (RCUD 1328/19):

"...la naturaleza del contrato que liga al actor con la demandada es la de indefinida fija discontinua; sin que a tal conclusión pueda oponerse que el actor no cumple los requisitos establecidos por el Acuerdo alcanzado en la Comisión Negociadora de 10 de marzo de 2016 para la adquisición de la condición de fijo discontinuo, por no encontrarse en la bolsa allí pactada por las siguientes razones:

En primer lugar, la cláusula que se contiene en el acuerdo examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la exigencia de estar incluido en la bolsa de trabajo que allí se constituyó resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 16 ET , vigente al tiempo de los hechos examinados, ya que condiciona la adquisición de dicha naturaleza contractual a la presencia en una determinada bolsa de trabajo, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET ".

SEXTO .- Sentada la naturaleza fija discontinua del contrato del recurrente, la consecuencia es que su baja laboral en 14/9/21 supone un despido, pues es evidente que la voluntad de la empresa fue poner fin a la relación laboral que le unía con el actor. De no haber sido así no defendería que se trataba de un trabajador eventual y que la actividad realizada había terminado.

Para fijar la indemnización correspondiente el recurso del actor nada dice. La empresa ha indicado, cautelarmente, que la antigüedad ha de calcularse en función de las jornadas reales trabajadas y a razón del salario diario de cada una de esas jornadas (52'41 euros, con prorrata de pagas extras); en su defecto, alega que el salario diario ha de calcularse de acuerdo con el salario mínimo interprofesional de 2021 (37'01 euros diarios).

Procede aplicar la doctrina fijada por el TS en la materia, de la que da cuenta la sentencia de 30/7/20 (RCUD 324/18) en estos términos:

" 1. La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

1) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que "ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan."

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior), incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014 ; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014 ; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014 )."

Con arreglo a estos criterios los años de servicio del recurrente se determinan en función del total de jornadas reales trabajadas para la empresa (730 días). El salario computable es el de la fecha del despido (52'41 euros diarios, según HDP 1º). El módulo indemnizatorio será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades ( art. 56.1 ET), ya que la relación laboral se inició después de 12/2/12 y, por tanto, no se aplica la disposición transitoria undécima ET. La cantidad resultante conforme a esos parámetros es de 3459'06 euros.

El recurso se estima en los términos que se acaban de indicar.

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,