Sentencia Social 402/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 405/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO .- ANTECEDENTES PROCESALES

El Ayuntamiento de Zaragoza procedió en fecha indeterminada a suscribir contrato del servicio de ayuda a domicilio con las empresas "Servisar Servicios Sociales S.L." (en adelante "Servisar") y "Clece", las cuales se hacían cargo de las zonas geográficas de la ciudad integradas en dos "lotes"; en concreto, "Clece" asumió el lote 1 y "Servisar" el lote 2. En 2019 la corporación municipal reestructuró los espacios futuros en los que intervendrían sus contratistas para realizar dicha actividad, pasando a establecer 3 lotes, de los cuales el número 1 se adjudicó a "Arquisocial S.L", el 2 a "Sanivida S.L." y el 3 a "People Plus innovatión SLU". La Sra. Estibaliz era trabajadora de "Servisar" y esta empresa, al no resultar adjudicataria de ninguno de los 3 nuevos lotes, le comunicó que se integraría en la plantilla de quien iba a pasar a gestionar el lote 2 del que hasta entonces aquélla se hacía cargo; es decir, le comunicó que se integraría en "Sanivida" a partir de 1/1/21. Dicha subrogación no llegó a producirse, por lo que la trabajadora presentó demanda de despido contra su antigua empleadora y "Sanivida".

Por sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza de fecha 11/12/23 se resolvió que "Sanivida" debía haberse subrogado como nueva empleadora de la demandante en relación a la totalidad de su jornada laboral y que no haberlo hecho constituía despido improcedente, con las correlativas consecuencias a su cargo, absolviendo a "Servisar S.L", "Arquisocial SL" y "People plus innovation SL".

La empresa condenada ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO .- POSICIONES DE LAS PARTES PROCESALES

"Sanivida" pide la revisión del relato fáctico fijado en instancia. En el terreno del derecho aplicado en la resolución combatida plantea: (i) Infracción del art. 32 del convenio colectivo de ayuda a domicilio de Zaragoza y del art. 71 del VII Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (en adelante "Convenio Marco"), por no haber establecido la sentencia de instancia el deber de subrogación parcial como nueva empleadora de la actora solo en proporción al número de trabajadores de los que se hizo cargo tras la subrogación de los que previamente estaban adscritos a "Servisar". (ii) Infracción de los mismos artículos citados en el epígrafe anterior, derivada de la falta de información facilitada por "Servisar" a ninguna de las empresas adjudicatarias de las nuevas contratas que comenzaban en enero de 2021 sobre la jornada que realizaba la Sra. Manuela y asignó a "Sanivida" directamente la jornada íntegra de esa trabajadora. (iii) De nuevo se invocan los mismos preceptos que en los dos epígrafes anteriores para sostener esta vez que la actora carece de acción para reclamar por despido porque la recurrente le ofreció incorporarse a la empresa y ella lo rechazó. (iv) Nueva invocación de los dos preceptos de referencia defendiendo que, caso de apreciar que la recurrente tiene responsabilidad en el despido de la actora y se deduzcan frente a ella las consiguientes responsabilidades, éstas sólo podrían referirse a la parte de la jornada cuya subrogación parcial se le podría atribuir, lo que supondría a su cargo el 61,17 % de la indemnización por despido.

La Sra. Manuela impugnó ese recurso, manifestando: (i) Que no cabe solicitar la revisión del relato fáctico sin denuncia formal de ningún precepto legal o convencional así como que el recurso adolece de defectos formales que lo hacen inviable. (ii) Hace después mención a diversos hechos sin pedir revisión del relato fáctico y se opone a la solicitada en recurso (iii) Indica que no puede aceptarse la manifestación de "Sanivida" relativa a que las funciones de la actora como personal de infraestructura en "Servisar" impedían la subrogación empresarial (iv) Mantiene el deber de íntegra subrogación por parte de "Sanivida" respecto a la actora.

"Servisar" en su impugnación de recurso defiende: (i) La exclusiva responsabilidad de "Sanivida" en la condición de nueva empresaria de la Sra. Manuela desde 1/1/21. (ii) De forma subsidiaria alega que debería darse aplicación a lo razonado en el último párrafo del fundamento de derecho 7º de la sentencia de este Tribunal de 25/11/22, en la que se anuló la anterior sentencia dictada por el juzgado en este litigio y se estableció el número de trabajadores procedentes de los antiguos contratistas del Ayuntamiento de Zaragoza que se integraron en las nuevas contratistas desde 1/1/21. (iii) A continuación indica que el hecho de que a "Sanivida" no se le proporcionase la documentación esencial para hacerse cargo de la subrogación de la Sra. Manuela no excusa a dicha empresa de su deber de sucesión empresarial, ya que el art. 32 del convenio de sector provincial de Zaragoza aplicable así lo establece. (iv) Destaca que, si bien "Sanivida" ofreció a la Sra. Manuela su reincorporación laboral, lo hizo en un porcentaje inferior al que le correspondía y le impidió el acceso al centro de trabajo cuando intentó reincorporarse. (v) En última instancia, invoca que debe tenerse en cuenta que según el art. 44.3 ET las empresas cedentes no responden de las deudas posteriores a la transmisión de la empresa, salvo que ésta sea delito, lo que hace inmune a la recurrente de las consecuencias derivadas del despido de la Sra. Manuela.

"Arquisocial S.L." sostiene en su impugnación: (i) Se opone a la revisión fáctica solicitada en recurso. (ii) Rechaza la exención de responsabilidad defendida por "Sanivida" en el despido de la Sra. Manuela ya que incumplió sus deberes de subrogación empresarial, los cuales conocía a través del listado de subrogación en el que figuraba esa trabajadora. (iii) Hace mención a la dificultad en que se encontraría la trabajadora si su contrato de jornada completa con "Servisar" se dividiera en varios contratos a tiempo parcial, a diferencia de lo sucedido con el resto de trabajadores subrogados. (iv) En suma, defiende que "Sanivida" es la única obligada a subrogarse como nueva empleada de la Sra. Manuela.

"People" mantiene en su impugnación de recurso: (i) La recurrente no ha admitido la subrogación parcial de la actora sino que directamente se negó a subrogarla. (ii) No procede la subrogación parcial por parte de "Sanivida" sino la íntegra subrogación empresarial, conforme a los argumentos de la sentencia de instancia. (iii) Se acoge a las previsiones del art. 97 LRJS para alegar que en el acto del juicio defendió como uno de los motivos de oposición a la demanda la ausencia total de comunicación de la situación de la Sra. Manuela por parte de la empresa saliente y que ello impide atribuirle ninguna responsabilidad respecto a su cese, conforme al art. 32 del citado convenio colectivo sectorial provincial y 67 del mencionado Acuerdo Marco.

Vistas las posiciones de las partes procesales, procederemos a resolver las siguientes cuestiones: (i) La revisión del relato fáctico fijado en la sentencia atacada. (ii) La subrogación empresarial parcial en la normativa de la Unión Europea. (iii) La subrogación empresarial parcial en el Derecho interno español. (iv) Los requisitos exigibles para la subrogación empresarial establecidos en la normativa convencional aplicable en este caso. (v) Los resultados a los que conducen las indicadas regulaciones. (vi) El alcance del art. 44 .3 ET invocado por "Servisar". (vii) La falta de acción de la actora invocada por la recurrente.

TERCERO .- REVISIONES FÁCTICAS.

Solo cabe dar respuesta a las propuestas en recurso. Las manifestaciones fácticas de los escritos de impugnación no tienen valor revisorio y, por otra parte, en cuanto a la exigencia procesal de cita de precepto legal o convencional del que habla el letrado de la trabajadora es manifiesto que por la ley no se requiere más allá de la identificación del apartado del art. 193 LRJS al que se acoge el recurrente, lo que se cumple en este caso. Así pues, abordamos las peticiones de modificación del relato de hechos declarados probados planteadas en recurso.

1ª) Añadir en el tercer hecho declarado probado un párrafo entre el segundo y el tercero del original de sentencia que exprese: " El antiguo Lote 1 que gestionaba la empresa saliente Servisar, llevaba distritos que como consecuencia de la nueva delimitación geográfica fueron repartidos entre los tres lotes nuevos que gestionan el servicio de ayuda a domicilio."

Examinando la prueba documental a la que remite en este punto el escrito de suplicación, se comprueba que en el folio 6 del acontecimiento 91 del expediente judicial electrónico (en adelante "EJE") figuran las distintas zonas geográficas en las que el Ayuntamiento dividió el espacio municipal de Zaragoza en el expediente de contratación iniciado en 2019, quedando establecidas de esta forma:

Lote 1: Actur, Arrabal, La Jota, Santa Isabel, San Pablo, La Magdalena, Centro y Barrios rurales; lote 2 Delicias 1, Delicias 2, Almozara, Oliver, Valdefierro, Miralbueno, Universidad y Casablanca; lote 3: Las Fuentes, San José y Torrero. Antes de esta reordenación las zonas geográficas integrantes de las dos contratas estaban repartidas de distinto modo y así se aprecia no solo en razón de que hasta esa fecha sólo había 2 zonas geográficas y no 3 sino también por la prueba de "Servisar" (55 EJE"), en la que vemos que los 2 lotes existentes hasta dicho expediente de contratación se componían del siguiente modo: lote nº 1 ("Clece"): San José, Las Fuentes, Centro, Actur, Rabal, La Jota, Santa Isabel, Barrios rurales, Norte.

Lote nº 2 ("Servisar"): Torrero, Universidad, Almozara, Delicias, Casablanca, Barrios rurales oeste, Casco histórico, Oliver, Valdecierro.

Por tanto, no cabe dudar de la nueva delimitación repartida entre los 3 lotes nuevos que pasaron a gestionar en 2021 los contratistas de servicio de ayuda a domicilio ni de la nueva distribución geográfica de eso lotes. La revisión se admite.

2ª) Se pide añadir: " En consecuencia fueron subrogados entre las tres empresas adjudicatarias del servicio que gestionaba la empresa saliente Servisar Servicios Sociales SL, un total de 412 trabajadores, por lo que los porcentajes de subrogación de cada una de las tres nuevas adjudicatarias respecto del total de trabajadores subrogados es el siguiente:

Lote Empresa trabajadores subrogados porcentaje

1 Arquisocial SL 104 trabajadores 25,24 %

2 Sanivida SL 252 trabajadores 61,17

%

3 People Plus innovation SLU 56 trabajadores 13,59 %

Total.....................................412 trabajadores 100%"

La revisión se admite, no solo por el apoyo documental con que cuenta, conforme a lo alegado en recurso, sino también porque ninguno de los impugnantes niega el porcentaje de trabajadores procedentes de "Servisar" respecto a los que se subrogan.

CUARTO.- SUBROGACIÓN PARCIAL Y CONVERSIÓN DE CONTRATO A JORNADA COMPLETA EN CONTRATO A JORNADA PARCIAL

La subrogación parcial en la condición de nueva empleadora de un trabajador consecutiva a la sucesión de una contrata es un fenómeno complejo que no se refiere a una sola situación sino a varias, con su correspondiente régimen jurídico.

Así, por ejemplo, cabe la subrogación empresarial parcial en una relación laboral establecida con una contratista que tiene concertadas contratas con varias empresas principales cuando una de estas empresas comitentes cambia de contratista y la antigua es sucedida por otra, en cuyo caso el trabajador pasa a depender parcialmente de esta última, pero mantiene su actividad para el resto de empresas principales de su contratista que no han cambiado.

Cabe también la subrogación empresarial parcial cuando el contenido de una contrata única se desgaja en dos o más funciones que son asumidas por otras tantas contratistas, en cuyo caso las diversas empresas que pasan a hacerse cargo de las diferentes clases de actividades que realizaba la primera asumirán la posición de nuevas empleadoras de los trabajadores que hasta entonces realizaban esas funciones.

Hay supuestos en los que una empresa principal tiene estructurada una determinada actividad que gestionan varias contratistas y aquélla decide reorganizar el contenido de esa contrata, las zonas geográficas en la que se va a desarrollar o ambas cosas a la vez y, por consiguiente, las contratistas entrantes tienen también que reordenar no solo aquella parte de las funciones de la empresa saliente que van a asumir sino también los correlativos trabajadores que intervenían en tales funciones respecto de los cuales se tienen que subrogar como nuevas empleadoras.

Ninguno de estos supuestos tiene encaje en el art. 12.4.e) ET. Esto se debe resaltar, puesto que una de las razones por las que la juzgadora de instancia ha atribuido la responsabilidad única en el despido de la actora a una única sucesora, "Sanivida", se debe a considerar que, de no haberlo hecho así, el contrato de la trabajadora se hubiese rescindido en varios parciales, lo que entiende está vedado por dicho precepto. Sin embargo, este Tribunal no aprecia que el hecho de que un contrato de trabajo concertado con una empresa contratista de otra empresa principal se rescinda en varios como consecuencia de la fragmentación de la contrata atendida por su empresa sea una de las situaciones contempladas en dicho precepto estatutario.

Éste acuerda: " La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción".

La norma transcrita se refiere a una situación en la que una empresa, manteniendo la condición de empleadora de una persona trabajadora, decide, unilateralmente, convertir su contrato de trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial. No se refiere al supuesto en que esa conversión se produce como consecuencia de la aplicación de una norma imperativa, como es el caso de la subrogación empresarial estatutaria o convencional. Que esto es así se evidencia por los propios términos de la redacción del precepto, puesto que se refiere una imposición " de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a)"; es decir, hace referencia en ambos casos a situaciones impuestas por la propia empresa.

La jurisprudencia da apoyo a esta interpretación, tal como vemos en la doctrina que acuñó al hilo de las modificaciones contractuales operada como consecuencia de la implementación de varias modificaciones legales.

Así, la STS de 8/3/17 (rec. 70/16) recuerda:

"D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma , solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa por causas determinadas. " La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero .

Pero ese no es el supuesto que concurre en nuestro caso. Aquí la medida impuesta (y cuestionada) trae causa directa de una Ley . En consecuencia, se está fuera de la hipótesis del artículo 41 ET, como tampoco la requirió en su día la adaptación que debieron hacer las empresas para dar efectividad a la jornada laboral de 40 horas semanales establecidas por L. 4/1983, de 29 de junio. Al hilo de esa conmoción normativa hubo de aclarar la STC 210/1990 que "es el Convenio el que debe respetar y someterse a Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador. La cuestión de cuando entra en vigor una ley, y en general de la aplicación en el tiempo de la misma, son materias en principio de plena competencia del legislador, teniendo éste una amplísima libertad de configuración y decisión al respecto".

E) Esa doctrina constitucional está plenamente asumida por nuestra jurisprudencia, como no podía ser de otro modo y exige el art. 5 LOPJ . De entre todas, basta con examinar las SSTS 10 junio 2013 (rec. 91/2012 ) y 11 octubre 2013 (rec 95/2012 ), en las que se aborda la reducción de derechos referida a entes públicos de Derecho Privado.

F) La STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012 ) también participa de este mismo enfoque. Cuando se altera la ordenación del tiempo de trabajo de una persona para cumplir las exigencias de las normas de seguridad y salud, la decisión patronal escapa al régimen del art. 41 ET pues "se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa" y "no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET , ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido".

G) Asimismo la STS 21 noviembre 2014 (rec. 9/2014 ) explica que todas las alteraciones de las condiciones de trabajo que, según los recurrentes, lleva consigo la puesta en práctica del incremento de jornada dispuesta en la Ley Presupuestaria tiene su amparo en la afirmada prevalencia de la Ley sobre el Convenio Colectivo, sin que estemos ante una MSCT en sentido estricto.

En todos estos casos, como expone la STS 13 mayo 2015 (rec. 80/2014 ), existe una variación sustancial de derechos para los trabajadores y es, de manera inmediata, la empleadora quien aplica esa restricción; ahora bien, la actuación empresarial para acomodar la realidad a los mandatos legales, incluso postergando lo previsto por convenio colectivo, no precisa el acudimiento al mecanismo de MSCT contemplado en el artículo 41 ET ".

QUINTO. - TJUE Y SUBROGACIÓN EMPRESARIAL PARCIAL.

La Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, contiene los siguientes mandatos:

Artículo 1.1.

" a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesorio".

Artículo 2.1.

" A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

(...)

d) "trabajador": cualquier persona que esté protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate".

Esta normativa permite la subrogación empresarial parcial, tal como ha reconocido la sentencia del TJUE 26/3/20 (C-344/18), la cual trae causa de una cuestión prejudicial referida a una empresa cuya actividad se basaba en mano de obra y transmitió su actividad a varias empresas cesionarias.

Resaltamos la importancia de esta sentencia por la evidente similitud del supuesto de hecho enjuiciado en ella, tal como viene reflejado en sus apartados 9 y siguientes, según los cuales la empresa "ISS" tenía adjudicados los servicios de limpieza y de mantenimiento de diversos edificios del Ayuntamiento de Gante (Bélgica) repartidos en tres lote; el lote 1 comprendía los museos y los edificios históricos, el lote 2 incluía las bibliotecas y los centros municipales, y el lote 3 tenía por objeto los edificios administrativos. Una trabajadora fue nombrada directora de proyecto en relación con los tres tipos de ubicaciones correspondientes a los referidos lotes, ejerciendo funciones administrativas y de organización y no los trabajos de limpieza de dicho Ayuntamiento. Posteriormente, la corporación municipal publicó una licitación relativa al conjunto de los lotes antes citados para el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2013 y el 31 de agosto de 2016. Al terminar dicha licitación el 13 de junio de 2013, la oferta de "ISS" no resultó seleccionada. Los lotes 1 y 3 fueron adjudicados a la empresa que denominaremos X, mientras que el lote 2 fue adjudicado a la empresa que denominaremos Z. Mediante carta certificada de 30 de agosto de 2013 "ISS" informó a la trabajadora que, como consecuencia de la transmisión de la empresa y habida cuenta de que ella prestaba servicios en los locales correspondientes a los lotes 1 y 3, comenzaría a trabajar para X desde 1 de septiembre de 2013, fecha a partir de la cual ya no formaría parte de la plantilla de "ISS". En esa misma fecha remitió otra carta certificada comunicando a X que el contrato de la citada trabajadora le había sido transferido desde el 1 de septiembre de 2013. No obstante, la empresa X rechazó hacerse cargo de ella, al entender que no se había producido una transmisión de empresa ni existía relación contractual alguna que la vinculara con dicha trabajadora. La trabajadora planteó litigio y en este contexto el TJUE razonó (el énfasis es nuestro):

" "23 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si cuando existe una transmisión de empresa, a efectos delartículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, que implique a varios cesionarios, el artículo 3, apartado 1, párrafo primero , de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo existente en la fecha de dicha transmisión se transfieren a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones que ejerce el trabajador o únicamente al cesionario para el que el trabajador ejercerá principalmente sus funciones. Con carácter subsidiario, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si dicha disposición debe interpretarse en el sentido de que no cabe oponer a ninguno de los cesionarios el mantenimiento de los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo.

24 Procede comenzar por señalar que elartículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 establece que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal transmisión, sin prever la hipótesis de una transmisión que implique a varios cesionarios.

25 A este respecto, ha de recordarse, ante todo, que laDirectiva 2001/23pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones acordadas con el cedente. El objeto de esta Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión ( sentencia de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza, C-472/16 , EU:C:2018:646 , apartado 48). En cambio, dicha Directiva no puede invocarse para obtener una mejora de las condiciones de retribución o de otras condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión de una empresa (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2011, Scattolon, C- 108/10 , EU:C:2011:542 , apartado 77).

26 Además, ha de precisarse que, aunque, conforme al objetivo de la referida Directiva, deben protegerse los intereses de los trabajadores afectados por la transmisión, no puede hacerse abstracción de los derechos del cesionario, que debe seguir pudiendo realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para continuar su actividad (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2006, Werhof, C-499/04 , EU:C:2006:168 , apartado 31). La citada Directiva no tiene únicamente por objeto salvaguardar los intereses de los trabajadores en una transmisión de empresa, sino que pretende garantizar un equilibrio justo entre los intereses de estos, por una parte, y los del cesionario, por otra (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de julio de 2013, Alemo-Herron y otros, C-426/11 , EU:C:2013:521 , apartado 25).

27 A continuación, procede subrayar en estas circunstancias, como hizo el Abogado General en el punto 70 de sus conclusiones, que, desde el momento en que se transmite la entidad económica a la que está adscrito un trabajador, en el sentido delartículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , el hecho de que dicha transmisión se realice a uno o a varios cesionarios no afecta a la transferencia de los derechos y obligaciones que resultan para el cedente del contrato de trabajo existente en la fecha de transmisión de la referida entidad.

28 Por lo tanto, debe descartarse la hipótesis que el órgano jurisdiccional remitente contempla con carácter subsidiario, en la medida en que excluye el mantenimiento de los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo existente en la fecha de transmisión de la empresa y, por consiguiente, priva a laDirectiva 2001/23de efecto útil.

29 Por último, deben examinarse las dos hipótesis que el órgano jurisdiccional remitente baraja con carácter principal y que se han recordado en el apartado 23 de la presente sentencia.

30 En lo que atañe, en primer lugar, a la hipótesis consistente en transferir el contrato de trabajo únicamente al cesionario para el que el trabajador ejerce principalmente sus funciones, ha de señalarse que esta interpretación delartículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 permite garantizar el mantenimiento de los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo frente a dicho cesionario, por lo que salvaguarda los intereses del trabajador.

31 Sin embargo, esta hipótesis supone interpretar el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 haciendo abstracción de los intereses del cesionario al que se transfieren los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo a tiempo completo, mientras que el trabajador únicamente ejerce para él funciones a tiempo parcial.

32 En lo que atañe, en segundo lugar, a la hipótesis consistente en transferir a cada uno de los cesionarios los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo celebrado con el cedente en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador, ha de precisarse, por una parte, que, de conformidad con elartículo 2, apartado 2, de la Directiva 2001/23 , esta no afectará a la legislación nacional en lo que concierne a la definición de contrato de trabajo o de relación laboral. Por lo tanto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente determinar las modalidades de una posible división del contrato de trabajo. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente puede tomar en consideración el valor económico de los lotes a los que está adscrito el trabajador, tal como sugiere ISS, o el tiempo que este dedica efectivamente a cada lote, como propone la Comisión Europea.

33 Por otra parte, en la medida en que tal hipótesis conlleva dividir un contrato de trabajo a tiempo completo en varios contratos de trabajo a tiempo parcial, procede recordar que, en virtud delartículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2001/23, los Estados miembros no podrán excluir del ámbito de aplicación de la Directiva los contratos o relaciones de trabajo únicamente por el número de horas de trabajo realizadas o por realizar. Por consiguiente, no cabe excluir tal división por el mero hecho de que implica la transferencia a uno de los cesionarios de un contrato de trabajo que se refiere a un número reducido de horas de trabajo.

34 Además, esa transferencia de derechos y obligaciones derivadas de un contrato de trabajo a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador permite, en principio, garantizar un equilibrio justo entre la salvaguarda de los intereses de los trabajadores y la salvaguarda de los intereses de los cesionarios, en la medida en que se mantienen los derechos del trabajador derivados de su contrato, mientras que no se imponen a los cesionarios obligaciones mayores que las que implica para ellos la transmisión de la empresa de que se trate".

Y concluyó esta resolución judicial: " En el supuesto de una transmisión de empresa que implique a varios cesionarios, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo se transfieren a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate, siempre que la división del contrato de trabajo resultante de esta operación sea posible y no suponga un deterioro de las condiciones de trabajo ni afecte al mantenimiento de los derechos de los trabajadores garantizados por esta Directiva, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. En el supuesto de que tal división resulte imposible o atente contra los derechos de ese trabajador, se considerará, en virtud del artículo 4 de dicha Directiva, que la resolución de la relación laboral que pueda seguirle es imputable al cesionario o a los cesionarios, aunque se haya producido a instancia del trabajador".

De esta doctrina se deduce que en caso de sucesión de una contrata por parte de varias contratistas entrantes los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo de la cedente se transfieren a cada una de las cesionarias en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate.

La magistrada de instancia entiende que este criterio no puede aplicarse cuando la subrogación empresarial supone que un contrato único da pie a varios contratos parciales respecto a diversas contratistas, ya que en tal supuesto se daría la situación rechazada en la transcrita parte dispositiva de la sentencia según la cual la sucesión empresarial plural entre varios cesionarios en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate requiere que "la división del contrato de trabajo resultante de esta operación sea posible y no suponga un deterioro de las condiciones de trabajo ni afecte al mantenimiento de los derechos de los trabajadores garantizados por esta Directiva". De ahí que el hecho de que se produzca esa división empresarial da pie a aplicar el art. 4 de la citada Directiva, 2001/23 cuyo apartado 2 pone en relación con la prohibición de conversión del contrato a jornada completa en jornada a tiempo parcial y le lleva a concluir que no procede la subrogación parcial entre varias empresas.

Discrepamos de esa conclusión. Lo que acuerda el art. 4.2 de la Directiva 2001/23/CE es: " Si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación substancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario ", lo que quiere decir que en caso de que la relación laboral se rescinda por iniciativa del trabajador como consecuencia del perjuicio que le produce la sucesión empresarial, esa rescisión se considerará debida a decisión empresarial. Tal previsión ya se encuentra recogida en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 41 y en el art. 50.1 ET. El precepto examinado se refiere al momento de la extinción contractual, no al previo a esa terminación, no dice que ese eventual perjuicio excluya la aplicación del mecanismo subrogatorio, y menos si consideramos que, caso de que procediera la aplicación del art. 50 ET, la indemnización que correspondería a la trabajadora no sería mayor que la que le correspondería por despido.

En suma, la doctrina del TJUE admite que varias empresas contratistas entrantes se subroguen parcialmente en la relación laboral que una persona trabajadora mantenía solo con una contratista saliente.

SEXTO.- SUBROGACIÓN EMPRESARIAL EN EL CONVENIO APLICABLE A LA TRABAJADORA

Tanto el convenio provincial de sector de Zaragoza como el citado Convenio Marco conducen a entender que en caso de sucesión de empresas contratistas del sector de ayuda a domicilio la entrante se subroga como nueva empleadora de los trabajadores de la empresa saliente pero de manera exclusiva en la parte del servicio que pasa a asumir, de modo que, si una empresa solo se hace cargo de una parte del servicio que realizaba otra contratista saliente, la entrante solo se subrogará como nueva empleadora de aquella parte de la jornada laboral de los trabajadores que llevaban a cabo el servicio que la nueva contratista pasa a realizar.

Al respecto el art. 32 del convenio colectivo del sector de servicios de ayuda a domicilio de Zaragoza (BOP Zaragoza 23/2/19) regula la adscripción de personal, sucesión de empresa y subrogación de los trabajadores en estos términos, en lo que aquí interesa:

"Al término de la concesión de una contrata pública o privada, consistente en la gestión de un servicio de ayuda a domicilio o cualesquiera otros servicios sociales dentro del ámbito del presente convenio, se pacta que el 100% de los trabajadores de la empresa saliente imputables directamente a la gestión del servicio serán subrogados por la empresa entrante en dicha gestión cualquiera que sea su modalidad de contratación, indefinida o temporal (dicha subrogación comprenderá el respeto del conjunto de las retribuciones existentes y de las condiciones de trabajo y derechos de los trabajadores que estuvieran reconocidos). Se incluirán, en todo caso, en dicha subrogación los derechos de la representación legal de los trabajadores, que seguirá en tal condición durante el tiempo de mandato que les restase hasta alcanzar aquel por el que fueron elegidos

(...)"..

Por su parte el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) (BOE 21/9/18) acuerda en su art. 71, en lo que aquí interesa:

"Adscripción del personal en las empresas, centros y servicios afectados por el ámbito funcional de presente convenio.

Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:

Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación

(...)"

Ese mismo régimen de subrogación parcial es el que entendemos han aplicado las sentencias que pasamos a reseñar:

- TSJ Canarias, Las Palmas 29/8/22 (rec. 893/22): ".. en el caso de autos , se da la particularidad de que el actor prestaba servicios no solo en el centro que es objeto de la nueva adjudicación a ILUNION, sino también en otros centros distintos en los que continúa prestando servicios, pero esta circunstancia no impide que se lleve a cabo la subrogación del contrato en la parte de la jornada afectada. La norma convencional como hemos visto, a fin de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, obligaba a las empresas saliente y entrante a gestionar el pluriempleo, lo que suponía adecuar el contrato a la nueva jornada y a subrogarse la nueva empleadora a la que se adjudica el contrato en la parte de la jornada que el trabajador venía realizando en el centro de trabajo que es objeto del proceso subrogatorio, pese a lo cual, desoyendo el mandato convencional, ILUNION negó al trabajador la subrogación sin causa, lo que no puede ser calificado sino como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, si bien en porcentaje similar a la jornada afectada. La sucesión cabe entender que es de carácter parcial, en cuanto que afecta solamente a la jornada que debería de haber sido objeto de la subrogación (2,54 horas semanales), y por tanto, se ha de utilizar, como módulo de cálculo, el salario que percibía por dicho trabajo, de 2,75 euros diarios conforme a la revisión fáctica que ha sido aceptada ".

- TSJ Madrid 9/4/18 (rec. 1288/17 ). Subrogación parcial en caso de control del servicio de estacionamiento regulado en las vías públicas de la zona noreste de Madrid concertado por el Ayuntamiento de esa ciudad sobre la base de que el estacionamiento limitado que estaba distribuida a esos efectos en 3 zonas es redistribuido con posterioridad en 6 zonas, con distintos contratistas adjudicatarios y distinta fecha de vencimiento de sus respectivas contratas, con reordenación de la jornada de los trabajadores afectados.

- TSJ Galicia 20/12/18 (rec. 2803/18 ): admite la subrogación parcial por parte de Cruz Roja en los términos establecidos en el VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, sin que la correlativa reducción de jornada suponga modificación sustancial de condiciones de trabajo ni una novación del contrato a otro a tiempo parcial.

- TSJ Castilla-La Mancha 24/4/18 (rec. 10/18 ): subrogación parcial en el caso de sucesión de contratas: se produce por venir así previsto en el Convenio General del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos y Limpieza y Conservación de Alcantarillado; la subrogación es parcial, dado que el actor prestaba sus servicios para todos los municipios que inicialmente constituían la Mancomunidad, y la adjudicación del servicio a una nueva empresa, solo incluye a una parte de dichos municipios.

- TSJ Castilla-La Mancha 2/7/15 (rec.458/15 ) sobre sucesión parcial de contratas de servicios geriátricos: trabajadora que presta sus servicios laborales como directora en distintos centros de trabajo, no estando afectados todos por la sucesión de la contrata, con responsabilidad de la empresa cesionaria respecto de la subrogación objeto de la nueva contrata en el centro geriátrico asumido por la misma.

- TSJ Madrid 27/2/15 (rec. 877/14 ). Subrogación parcial en caso de empresa contratista que realizaba para el Ayuntamiento de Madrid la tarea de conservación de las redes de riego con aguas regeneradas en los parques y jardines de la totalidad del municipio hasta que en el año 2013 la Administración cambia la forma de gestión y decide reestructurar el sistema de contratas: si hasta entonces todas las empresas contratistas hacían un único servicio en toda la ciudad (una empresa conservación del mobiliario urbano, otra el mantenimiento de jardines, etc.), a partir de entonces la ciudad se dividirá por áreas geográficas o lotes y en cada uno de ellos habrá una adjudicataria única que realizará la totalidad de los diversos servicios municipales que requiera la zona, planteándose así la situación en que quedan los trabajadores de esas contratistas que actuaban en todo Madrid con una sola actividad y han sido sucedidas por varias contratistas que realizan varias actividades.

- TSJ Galicia 22/12/12 (rec. 3888/10 ): la subrogación afecta solamente a la jornada parcial objeto de la contrata.

- TSJ País Vasco 9/12/10 (rec 2340/10): " La sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 18 de septiembre de 2000 estudia la posibilidad de que se produzca una subrogación parcial en casos como el presente, en que tiene lugar la adjudicación de un servicio, al que estaba adscrito el trabajador afectado, si bien no a tiempo completo. Y así, Delta Seguridad, SA ha subrogado al trabajador demandante por la totalidad de horas a que se extiende el servicio subrogado, 120 horas mensuales, pero sin que tenga obligación de subrogar al actor por la totalidad de la jornada completa que desempeñaba para Sabico Seguridad, SA, pues prestaba servicios en trabajos distintos del que ha sido objeto de la subrogación".

SÉPTIMO.- SUBROGACIÓN PARCIAL EN EL CASO PRESENTE:

Procede hacer dos precisiones con carácter inicial. Por una parte, nadie niega que en este caso se haya producido una sucesión empresarial en la actividad desempeñada por las contratistas salientes. Por otro lado, no se discute en recurso que la Sra. Manuela estaba afectada por dicha sucesión y la consiguiente subrogación empresarial. El problema se centra en determinar quién debe subrogarse y en qué proporción respecto a la actividad que esa trabajadora desarrollaba en "Servisar" hasta 31/12/21.

Hechas estas precisiones, resumimos la situación enjuiciada: la Sra. Manuela trabajaba en la gestión que realizaba "Servisar" en uno de los dos "lotes" (lote 2) por zonas en las que el municipio de Zaragoza tenía divida la organización del servicio de ayuda a domicilio. Desde enero de 2021 se redistribuyeron geográficamente las zonas que componían cada lote, pasando de 2 a 3, los cuales fueron asumidos por 3 contratistas distintas. La contratista de la nueva zona 2 asumió una gestión distinta a la de "Servisar" y así, por ejemplo, han salido de la zona 2 las áreas geográficas de Torrero, que pasa a la zona 3, y Casco histórico (San Pablo, Magdalena), que pasa a zona 1. Correlativamente, de las 400 personas cuya organización del servicio estaba a cargo de la Sra. Manuela en las zonas que se han redistribuido las nuevas contratistas, resulta que de los 412 trabajadores de cuya supervisión se encargaba aquélla, "Sanivida" ha integrado a 252 (61Ž17 % de los 412 trabajadores indicados), "Arquisocial" ha integrado a 104 trabajadores 25Ž24 %) y "People" ha integrado a 56 trabajadores (13Ž59%).

En coherencia con lo que hemos indicado anteriormente, cada una de esas empresas se debería haber subrogado como nueva empleadora de la Sra. Manuela en proporción al indicado porcentaje de actividad traspasada.

El hecho de que ningún trabajador de la empresa saliente haya sido subrogado parcialmente no obsta a tal conclusión, pues se desconoce si su situación es comparable a la de la trabajadora que nos ocupa y si han mediado pactos entre las nuevas contratistas, los cuales no han querido aplicar en el caso de la Sra. Manuela, quizá por su elevada antigüedad y salario. Sea como fuese las normas de subrogación examinadas son imperativas.

NOVENO .- LISTADO DE PERSONAL A SUBROGAR DEL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS.

Mantiene la STS de 12/12/2017 (RCUD 983/17):

"...toda la cuestión de autos se reduce a dilucidar si la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso de autos, tras cuya licitación se adjudicó el servicio de mantenimiento a "Fulton Servicios Integrales, SA", tuvo un alcance meramente informativo [tesis de la recurrida] o comportó la imposición de la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores de la precedente adjudicataria del servicio, "Elsamex, SA" [conclusión de la referencial]. Y nuestra conclusión es del todo coincidente con la Sala de Castilla/La Mancha, por cuanto que:

a).- Para empezar, recordemos los términos en que se expresa el art. 120 LCSP , refiriendo literalmente que "[e]n aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida".

b).- La redacción no ofrece más interpretación razonable que la efectuada por la decisión recurrida, puesto que el precepto no hace sino imponer a la Administración pública contratante una obligación, la de informar a los licitadores de una posible subrogación empresarial, que lógicamente ha de ser la impuesta -de concurrir sus presupuestos- por disposición legal o convencional. De esta manera, la norma ofrece cualidad meramente instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación alguna para los licitadores en el concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales "impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador".

c).- Si ya la literalidad de la norma lleva a la referida conclusión, con mayor motivo la misma ha de imponerse cuando la propia Administración pública codemandada manifiesta -[FJ Cuarto de la sentencia del J/S, con valor de HDP: recientes, SSTS 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -] que con la inclusión de los datos de los trabajadores en el Anexo no pretendía establecerse obligación subrogatoria, sino proporcionar información, pues no cabe olvidar que en la interpretación de los contratos tiende a deducir la intención común de las partes y que -conforme a la regla subsidiaria prevista en el art. 1282 CC - precisamente para los supuestos en que existan dudas y las mismas no puedan resolverse por las usuales reglas hermenéuticas [gramatical; lógica; sistemática], ha de atenderse -para juzgar de la intención de los contratantes- "a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato" [sin excluir los anteriores: SSTS 30/03/74 Ar. 1208 ; y 12/11/84 Ar. 5548], conjugándolos con los principios de la buena fe y justicia material [ STS 30/01/91 -infracción de ley- Ar. 196]" ( STS 20/04/17 -rco 192/16 -). Y si quien impuso las condiciones contractuales del concurso -la Administración- manifiesta que simplemente informaba, ante una eventual obligación subrogatoria impuesta por la ley o el convenio colectivo de aplicación, y que no tenía intención alguna de imponerla a la empresa que finalmente resultase adjudicataria, está claro que desconocer esta voluntad contractual no se ajusta a la normativa que se dice infringida.

d).- A destacar -finalmente- que esa función meramente informativa del art. 120 TR LCSP -aplicable en autos- se evidencia aún más claramente en la no vigente todavía Ley 9/2017 [8/Noviembre], de "Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014" [BOE 272, de 9/Noviembre/2017], en cuyo art 130.1 se dispone -bajo el epígrafe "Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo"- que "Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación...". Redacción que pone de manifiesto que la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio. Y es reiterada doctrina de la Sala que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo "influenciar" el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior ( SSTS 22/03/02 -rco 1170/01 -; ... 06/07/16 - rcud 530/14 -; y 29/03/17 -rco 133/16 -)".

Este criterio se reitera en la STS de 11/11/22 (RCUD 2979/21).

Así pues, la inclusión en la relación de trabajadores a subrogar en el pliego de condiciones elaborado por una Administración es meramente informativa y no implica obligación subrogatoria.

Coherentemente, la inclusión de la Sra. Manuela en la relación de trabajadores de los que debía hacerse cargo "Sanivida" no excluía la posibilidad de otros deberes subrogatorios.

DÉCIMO.- FALTA DE ACCIÓN DE LA TRABAJADORA CONTRA "SANIVIDA.

Defiende esta empresa que no le corresponde responsabilidad alguna en la situación de la actora desde 1/1/21, pues le ofreció integrarse en la empresa y fue la trabajadora quien lo rechazó.

Descartamos esa tesis. El hecho declarado probado quinto nos dice que la razón por la que "Sanivida" entendió que no le correspondía la condición de nueva empleadora de la actora se debió a que la consideraba personal no subrogable y consta en el hecho declarado probado séptimo que el día 1/1/21 reiteró tal rechazo. Por mucho que le hubiera ofrecido una subrogación parcial de hasta el 50%, la incorporación no se produjo. Es significativo al respecto que el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia destaque que en el acto del juicio "Sanivida" seguía defendiendo que se trataba de una trabajadora no subrogable, lo que ya no se reitera en esta fase del proceso. La negativa a esa incorporación supone un despido.

UNDÉCIMO.- RESPONSABILIDAD POR FALTA DE INFORMACIÓN A LAS CONTRATISTAS QUE SE DEBIAN SUBROGAR.

Entra en juego ahora la defensa de las contratistas distintas a "Servisar" en cuanto a que no se les puede atribuir ninguna responsabilidad por el hecho de no haberse subrogado como nuevas empleadoras de la actora en razón a que la empresa saliente no les facilitó ninguna información al respecto.

Después de establecer el art. 32 del convenio colectivo del sector de servicios de ayuda a domicilio de Zaragoza el deber de subrogación empresarial que hemos visto en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia, los párrafos terceros y siguientes de este precepto acuerdan:

"En el plazo de siete días naturales desde el momento en que la empresa entrante tenga conocimiento a través de comunicación fehaciente de cualquier parte interesada de la adjudicación (trabajadores, sindicatos, asociación empresarial, comisión paritaria del presente convenio y, naturalmente, de la administración adjudicante), deberá requerir a la anterior adjudicataria la documentación que a continuación se detallará en el supuesto de que ésta no se hubiera facilitado, y comunicar a la comisión paritaria del presente convenio colectivo su calidad de nueva adjudicataria y el requerimiento realizado a la empresa saliente. De no cumplir con los antedichos requerimientos y comunicación quedará automáticamente subrogada en la totalidad de la plantilla de la anterior empresa concesionaria de la gestión. La mala fe o negligencia en la gestión de las obligaciones en facilitar el pacífico tránsito de los trabajadores de una empresa a otra solamente perjudicará a la empresa que inadecuadamente actúe. La anterior empresa adjudicataria (en adelante, la saliente), deberá poner a disposición de la entrante la documentación acreditativa de la condición de sus trabajadores (en su caso, fotocopias simples de los contratos laborales vigentes); los derechos salariales que tuvieran reconocidos (recibos salariales o desglose pormenorizado de los conceptos retributivos, salariales o no salariales), antigüedad en la empresa o en la prestación de servicios en la contrata, relación de las condiciones de trabajo existente (usuarios atendidos , jornada, horario, sistema de vacaciones en vigor, etc.); relación de especiales circunstancias de los trabajadores (derechos de reincorporación al puesto de trabajo, derechos adquiridos que mejoren las condiciones de trabajo o retributivas ordinarias, etc.); documentos justificativos de encontrarse al corriente de pago en las cotizaciones a la Seguridad Social y de la cuantía de las mismas por cada trabajador y declaración responsable que abarque todo lo anterior, en un plazo no superior a cinco días naturales.

En cualquier caso, los trabajadores seguirán dependiendo de la empresa saliente hasta el momento en que cesen en la prestación de los servicios objeto de la contrata administrativa. El derecho a la continuidad laboral de los trabajadores no se pierde de no existir una suspensión de los servicios prestados superior a seis meses.

La empresa saliente en la contrata deberá liquidar los haberes hasta la fecha de su cese en la gestión, que serán comprensivos de las retribuciones de vencimiento superior al mes hasta dicha fecha. Asimismo se recomienda que la liquidación de las vacaciones no disfrutadas por el período trabajado con la empresa saliente se realice entre las empresas, con el fin de no producirse duplicidades o carencias de cotización.

El incumplimiento por parte de la empresa saliente de lo anteriormente preceptuado no exime a la entrante de la subrogación en los derechos y obligaciones de los trabajadores ahora reconocidos. Las partes firmantes del presente convenio pactan que lo dispuesto en el presente artículo sea de aplicación desde el momento de su firma".

A su vez el Acuerdo marco de referencia establece el deber de subrogación empresarial entre empresa contratistas, tal como ya hemos visto, y con tal fin acuerda la siguiente regulación:

"1. Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente , de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.

(...)

La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la pérdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.

2.Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la empresa entrante, con una antelación mínima de 15 días naturales antes de la fecha del término de su contrata o en el plazo de los 3 días hábiles siguientes a la fecha desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si ésta fuera posterior, la documentación siguiente:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, así como una declaración jurada de la empresa saliente en este sentido.

b) Certificación en la que se haga constar, en relación a la totalidad del personal de plantilla a subrogar, lo siguiente:

Apellidos y nombre.

D.N.I.

Domicilio.

N.º de la seguridad social.

Tipo de contrato.

Antigüedad.

Jornada y horario.

Fecha de disfrute de las vacaciones.

Conceptos retributivos no incluidos en convenio.

Otras condiciones y pactos.

Fotocopias de las nóminas, TC1 y TC2, de los últimos siete meses de la totalidad del personal a subrogar.

c) Fotocopia de los contratos de trabajo.

d) Documentación acreditativa de la situación de excedencias, incapacidad temporal, baja maternal y paternal, interinidad o sustitución análoga del personal que, encontrándose en tal situación, deben de ser adscritos a la nueva adjudicataria del servicio.

e) En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y el personal sólo se extingue en el momento que se produzca de derecho la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria.

(...)

El mecanismo de subrogación, definido en el presente artículo operará automáticamente con independencia del tipo de personalidad de la empresa de que se trate, ya sea física, jurídica o de cualquier clase.

La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes que vincula: empresa o entidad pública cesante y nueva adjudicataria.

g) La adjudicataria saliente tendrá la facultad de acordar libremente con las personas afectadas por la subrogación la permanencia en su plantilla, sin que ello genere a la adjudicataria entrante la obligación de asumir el vínculo con un personal diferente".

El punto de partida que requiere la aplicación de estos preceptos a efectos de la subrogación empresarial que regulan es que la empresa entrante tenga conocimiento fehaciente de la adjudicación de los trabajadores que le corresponde asumir. Pues bien, en el caso presente no consta que "Arquisocial" y "People" tuvieran conocimiento de que debían proceder a subrogarse como nuevas empresas de la Sra. Manuela.

La situación concurrente en este litigio en cuanto a información facilitada por parte de la contratista saliente a las contratistas entrantes debe resolverse en función de los datos que obran en el hecho declarado probado quinto respecto a "Sanivida", sin que haga mención alguna en el relato fáctico de ninguna información a las restantes empresas entrantes. Dados estos hechos y la normativa de convenio reseñada sobre esta materia, procede aplicar el criterio recogido en la STS de 15/6/23 (RCUD 1657/22), de particular relevancia en este caso por referirse a una sentencia dictada por este TSJ de Aragón precisamente en un supuesto de sucesión parcial de contratista. Dice esa sentencia:

"Como recuerda la STS 148/2020, de 18 de febrero (rcud 1682/2017 ), los convenios colectivos suelen establecer garantías de estabilidad en el empleo a favor de los trabajadores que están bajo su ámbito de aplicación, cuando en la prestación de los servicios se suceden diferentes empresas contratistas, imponiendo a tal fin la obligación de subrogación en los correspondientes contratos.

Pero esta imposición convencional que garantiza aquella estabilidad -sigue razonando la STS 148/2020, de 18 de febrero - pasa por la necesidad de poner en conocimiento de la nueva adjudicataria del servicio la información que afecta a las condiciones de empleo y seguridad social que mantienen los trabajadores afectados, para lo cual se especifica una determinada documentación que la empresa saliente deberá poner a disposición de la entrante. Como se ha dicho por esta sala 4ª, esa obligación es "una condición sine qua non a fin de que opere la subrogación convencional", sin perjuicio de que, como igualmente se ha señalado por esta sala, "determinadas circunstancias que atiende a la finalidad que se persigue por la norma convencional, permiten que aquella obligación no sea interpretada en términos absolutos".

Conforme a esa jurisprudencia la total falta de información por parte de "Servisar" a "Arquisocial" y "People" sobre una posible subrogación parcial a su cargo de la relación laboral de la Sra. Manuela exime a esas empresas de presponsabilidad, debiendo ser "Servisar" quien asuma la parte que no corresponde a "Sanivida"; esto es el 38'83% de la jornada realizada por dicha trabajadora, que proporcionalmente, se traduce en el mismo porcentaje de su salario (38'83 de un salario de 3013'91 euros; es decir, 1170'30 euros).

Esa responsabilidad no puede eludirse con el argumento de que la empresa saliente sólo responde de las deudas previas a la sucesión empresarial, pues es abrumadora la jurisprudencia que reparte la responsabilidades a la empresa saliente cuando no cumple sus obligaciones informáticas subrogatorias (sin ir mas lejos, la citada STS de 15/6/23), ya que no se tratga de deudas posteriores a la subroción sino de deudas inherentes a la subrogación.

DUODÉCIMO .- RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Conforme a cuanto se ha razonado hay que entender que la Sra. Manuela fue despedida el 31/12/20 y que la responsabilidad por esa extinción contractual hay que atribuirla a las empresas que vamos a indicar, con los porcentajes y cuantías indemnizatorias correspondientes que igualmente reseñamos, calculados conforme a una antigüedad de 2/12/91 y salario diario de 99'08 euros (3013'91 x 12:365):

- "Sanivida": 61'17%, indemnización de 55.228'34 euros

- "Servisar": 38'83%, indemnización de 35.058'30 euros

DÉCIMOTERCERO .- Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por "Sanivida", así como la de la parte del aseguramiento que corresponda a la diferencia ente la condena impuesta en la instancia y en la presente sentencia.

No procede la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS) .

En atención a lo expuesto,