Sentencia Social 240/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 192/2024 de 25 de marzo del 2024

PRIMERO .- La demandante Dña. Jacinta, con DNI nº NUM000 presta servicios para la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A., actualmente denominada SERVEO SERVICOS S.A.U, con la categoría profesional de portera, antigüedad de 1.09.2004, percibiendo un salario bruto diario de 38,55 €, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

Con efectos de 1.05.2022 la actora ha sido subrogada por la demandada IMESAPI S.A. y SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES UTE ley 18/1982

A la relación laboral de autos le es de aplicación el convenio colectivo de locales de espectáculos y deportes de Zaragoza (BOP de Zaragoza de 19.02.2018),

La demandante viene percibiendo en nómina el complemento plus de convenio, no percibiendo cantidad alguna en concepto de complemento de antigüedad.

Interpuso demanda en reclamación de diferencias para el caso de haber sido retribuida con el plus de antigüedad en lugar del plus de convenio.

Interpuesta demanda fue estimada en parte por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, al conceder una cantidad menor a la reclamada.

Interpuesto recurso de suplicación por las demandadas, fue impugnado por la demandante.

SEGUNDO .- Por la recurrente FERROVIAL SERVICIOS S.A. , al amparo de lo dispuesto en el art. 193,c) de la LRJS se denuncia la infracción en la aplicación indebida de la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2004, de 4 de marzo así como de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, 141/2022, de 14 de abril.

Consideramos que el Juez a quo aplica una interpretación errónea de la referenciada Sentencia y ello por cuanto, quedó acreditada por parte de ambas codemandadas que en este caso sí había habido compromisos empresariales dirigidos efectivamente a compensar y más en especial, al colectivo afectado.

Entiende el Juzgador que ninguna contraprestación específica se establece en el convenio que compense a los trabajadores de nuevo ingreso la no percepción del plus antigüedad, sin embargo entiende esta parte que con la documental aportada en autos (y en concreto, las actas ya referenciadas en la Sentencia como Hecho Probado Cuarto así como en el Fundamento Jurídico Cuarto) sí han quedado acreditadas mejoras que doten de objetividad y razonabilidad al trato desigual que en materia retributiva da el convenio a los trabajadores en función de su fecha de ingreso.

Las diferencias entre el art. 16 y 17 del Convenio es fruto de la autonomía individual de las partes plasmadas en los convenios colectivos desde el año 1997 y además, es resultado de una contraprestación a los afectados que hace compatible con el principio de igualdad del artículo 14 CE y asegura la desaparición progresiva.

Tal es la propia autonomía individual que son los propios trabajadores quienes proponen que la modificación de la antigüedad solo sea para los nuevos trabajadores. Por las actas aportadas Quedó acreditado con las actas aportadas en la negociación del convenio del 1997 que la parte empresarial adquirió compromisos para compensar a los trabajadores presuntamente perjudicados. También se asegura la desaparición progresiva y ello por cuanto por el mero hecho del transcurso del tiempo, cada vez habría menos plantilla que hubiese accedido antes del 30 de junio de 1997.

La gran mayoría de este personal no dispone de mucha antigüedad (monitores, socorristas de verano, etc). Esta adquisición de compromisos que supuso introducir los artículos 16 y 17 del convenio del año 1997 generó que desde que eran contratados, ya podían percibir un 1% en concepto de antigüedad, sin necesidad de esperar a cumplir 4 años de relación vigente.

Por tanto, estando en un sector joven, con poca antigüedad, obviamente beneficiará más un 1% desde el primer momento, que no la espera a los 4 años, a los que gran parte de la plantilla ni alcanzaban, ni alcanzan. Es por eso que el beneficio para los trabajadores de nuevo ingreso entiende esta parte que está totalmente justificado y ello por cuanto, previamente al año 1997, hasta que no se consolidaba un trienio el trabajador no percibía cantidad alguna, pero ahora sí.

TERCERO .- Por la parte recurrente IMESAPI, S. A. y SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES, S. L., al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS se denuncia la incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de abril de 2022,.

De las cuatro en las que puede otorgarse validez al acuerdo de una doble escala salarial, esta parte cumple, cuando menos, el 50 %, es decir dos de las que se recogen en la STSJ de Aragón de fecha 4-4-2022.

La primera y fundamental compensación específica, que parece ser no se ha entendido, es que los trabajadores que entran nuevos perciben un complemento desde el primer día, que es lo que quisieron en el proceso negociador. Que con la regulación anterior, aunque el trabajador cobra más, lo hace tras el transcurso de nada menos que un cuatrienio, y ello, que puede parecer no ajustado, ha de verse en el entorno en el que nos encontramos, en un sector muy concreto y determinado como el que nos ocupa, el de locales de espectáculos y deportes, el cual carece de personal con mucha antigüedad con la excepción de aquellos trabajadores de estructura, como administrativos y técnicos, que prolongan su vida laboral como en cualquier otro sector, siendo minoría respecto del más numeroso volumen de plantilla de monitores, entrenadores, socorristas y resto de deportistas.

Respecto a los casos excepcionales admitidos por la jurisprudencia , no ha habido una gran crisis empresarial pero sí una situación de crisis y negativa en relación con los locales de espectáculos y deportes, lo que se puede observar de las soslayadas actas de negociación, pues por la parte empresarial ya se hace patente el recordatorio de la disminución del volumen de socios y se constata que el régimen de pago de la antigüedad llevará a las empresas, de seguir igual, a la contratación solo de personas con una edad importante, 52 o 53 años.

No existe fusión de empresas, por lo que es ocioso abordar la segunda causa.

En cuanto al compromiso de creación de empleo el límite de contratación con Empresas de Trabajo Temporal (ETT): Esta es una contraprestación específica para el personal de nuevo ingreso, al que se le va a dar más posibilidades de ser contratado, no afecta al que ya forma parte de la plantilla y es extraordinariamente relevante porque era uno de los logros que se perseguían por la parte social, fue especialmente destacado como no acreditado por la Sala en la tan repetida sentencia referencial, y además, en el momento en el que se pactó, 1997, que es el que hay que analizar, era un momento temporal en el que la contratación con ETT carecía de las exigencias legales de hoy día, mayormente implantadas a partir del año 2000, con obligaciones de equilibrio salarial, por ejemplo, al del convenio para el que se contrate, que antes no existían, realizándose hasta aquellos cambios normativos un gran número de contrataciones a través de las ETT, que proporcionaban una situación de mayor comodidad en la contratación para las empresas, por lo que esta limitación se consideró un gran beneficio, no en vano, la propuesta, que consta realizada en el Acta número dos, no es inicialmente aceptada y ya se asume en el Acta cuatro, que se corresponden con los documentos 3 y 5 del ramo de prueba de esta demandada.

La sustitución de trabajadores con derecho de reserva de puesto de trabajo con contratos de interinidad: Al igual que la anterior, solo opera para aquellos trabajadores que no son aún de la plantilla, y que van a ver reforzada su seguridad jurídica de incorporación con la obligación de un contrato causal que les va a vincular a la empresa en virtud de la concurrencia de una serie de circunstancias tasadas y no genéricas.

La mejora de las condiciones de los contratos de aprendizaje: Evidentemente, esta mejora lo es solo para los nuevos contratados, que ya verán un único porcentaje de retribución a diferencia de la normativa anterior, más perjudicial, con una diferente retribución en función de la edad del trabajador contratado.

También se cumple la última de las exigencias, a saber, que se produzca la eliminación progresiva del hecho causante de la diferenciación, y ello ocurre por el paso del tiempo, lo que no solo no ha sido valorado sino negado, y que hace que, difícilmente haya muchas personas que tuvieran el plus de antigüedad en 1997 y sigan en la plantilla, pues han transcurrido nada más y nada menos que 26 años, por lo que, primero, las partes negociadoras cumplieron con la exigencia legal tampoco reseñada por la juzgadora, de mantenimiento de los derechos adquiridos de los trabajadores ya en plantilla, que conservaron su derecho al plus de antigüedad en los términos pretéritos, y después, con la segunda que expresamente sí transcribe, de eliminación progresiva del elemento diferenciador, que no tiene mejor paradigma que el propio paso del tiempo en el ser humano, que hace que desaparezca progresivamente del mercado laboral por edad y, tratándose de algo que se pactó hace más de un cuarto de siglo, parece lógico entender que se cumple con el otorgamiento de fecha de caducidad al elemento diferencial, lo que se ha negado, cuando todos aquellos que tuvieran 39 años en aquel momento, en condiciones normales, ya no trabajan por haber pasado a ser pensionistas.

Solicita se dicte una Sentencia por la que revocando aquélla, se desestime la demanda por concurrir los elementos necesarios para el establecimiento de la doble escala salarial respecto de la antigüedad, realizada en el convenio del sector de locales de espectáculos y deporte de la provincia de Zaragoza.

CUARTO .- Por la parte impugnante demandante se impugna el recurso interpuesto por IMESAPI SA Y SALCILLO SERVICIOS LSU se alega que como no puede ser de otro modo, el convenio nuevo, siempre mejora el anterior y siempre hay una parte que cede en unas cosas a cambio de otras, pero como en este caso NO POR UN BIEN SUPERIOR y ajeno a los individuos que están negociando, que salvaguardan la antigüedad de los que hasta la fecha forman parte del sector y menoscaban los derechos de los que entren a formar parte al día siguiente de la entrada en vigor del nuevo convenio, pues el que se llegue a un acuerdo y se firme el convenio, no significa que las partes no incurran en una irregularidad legal como ocurrió en este caso.

Como indica la sentencia de instancia, las mejoras del nuevo convenio fueron para TODOS los trabajadores.

Recoge acertadamente la sentencia de instancia, que en el nuevo convenio no se recoge ninguna contraprestación específica para los trabajadores afectados por la discriminación, ni ningún mecanismo de compensación que reequilibre la situación de desigualdad.

Las supuestas mejorías específicas en la contratación para los trabajadores de nuevo ingreso, que se indican por el recurrente, lo son únicamente por el mero hecho de acceder al trabajo con posterioridad, lo que los llevará, a realizar con la misma categoría, el mismo trabajo, la misma jornada, las mismas exigencias etc., con una remuneración que puede llegar a ser de unos 5.500.-€ de menos al año en categorías bajas como la de la demandante, pudiendo alcanzar una diferencia de un 36% del salario de convenio.

La recurrente manifiesta que se cumple la última de las exigencias establecidas por la jurisprudencia al efecto, indicando que se cumple la eliminación progresiva del hecho causante de la discriminación y que ello ocurre por el mero paso del tiempo, indicando que ello no ha sido valorado sino negado.

Siendo comedidos; si dos personas entrasen a trabajar, el primero en junio de 1997 y el segundo en julio de 1997 con 20 años de edad, en la actualidad tendría 46 años y les faltarían 21 años para jubilarse, con lo que habrían estado 47 años en la empresa a fecha de jubilación.

El primero habría cobrado CIENTOS DE MILES DE EUROS DE MAS, tendría una jubilación mucho mayor que el segundo, sin contar a lo largo de la vida laboral sus bases de cotización a efectos de las prestaciones.

Por supuesto que al cabo de muchos años la desigualdad desaparecerá, pero no porque se hubiese previsto una eliminación progresiva de la desigualdad y ello no obsta para que durante cerca de 50 años las desigualdades entre cientos de trabajadores serian de un calado muy profundo, provocando una desgarradora discriminación salarial y de derechos, presentes y futuros que no cumplen con la objetividad, razonabilidad ni proporcionalidad exigida por la doctrina del TC para poder llevar a cabo la discriminación contemplada en el artículo 14 de nuestra Carta Magna.

RESOLUCION DEL RECURSO

QUINTO .- Respecto de la cuestión objeto de este procedimiento se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 4-3-2022 R 36/2022 y 4-4-2022 R. 141/2022, se dice en esta última que :

"Respecto a la vulneración de lo dispuesto en los arte. 16 y 17 del Convenio Colectivo, dichos precepto disponen:

Art. 16 "Antigüedad": "Los trabajadores ingresados al servicio de la empresas del sector antes de 30 de junio de 1997 percibirán un complemento por antigüedad, a razón de cuatrienios del 8% del salario de convenio, con la limitación del 60% como máximo."

Art. 17 "Plus de convenio": "Los trabajadores ingresados al servicio de las empresas del sector el 1 de julio de 1997 o después (para los que no se contempla la percepción del complemento de antigüedad), percibirán un complemento, que se crea como plus de convenio, a razón del 1% anual del salario de convenio, con la limitación del 25% como máximo, este complemento se percibirá desde el inicio de la relación laboral, de tal manera que desde el primer día se devengará dicho 1%, desde el día siguiente a aquel en que se cumpla un año de permanencia en la empresa se devengará el 2% y así sucesivamente, hasta que al día siguiente de cumplirse los veinticuatro años de permanencia en la empresa se devengue el 25%, porcentaje que se mantendrá inalterable mientras se mantenga la relación laboral".

Como afirma la STS de 1-10-2019 R. 3071/2018

"La jurisprudencia de esta Sala sobre la doble escala salarial, se sintetiza, entre otras, en las SSTS/IV 17-06-2010 (rco 148/2009 ), 18-06-2010 (rco 152/2009 ), 14-02-2017 (rco 43/2016 ), 09-03-2017 (rco 135/2016 ) y 28-11-2018 (rco 193/2015 ), en esta última se razona que: "deberemos atenernos a la uniforme doctrina de esta sala que ha venido a vetar la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el art. 14 CE ."

Con mayor precisión y más cercana a las circunstancias del caso de autos, la STS 21 de octubre de 2014 (rec 308/2013 ), citando la anterior de 17 de noviembre de 2009, y en relación al ámbito del art. 14 C.E en las relaciones laborales, se encarga de precisar que "si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado o por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución ó ET"...Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, "a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación".

2.- Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la problemática de la denominada doble escala salarial en relación con el principio constitucional de igualdad ex art. 14 CE , entre las más recientes, en su STC 112/2017 de 16-10-2017 , en la que se argumenta que: "Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que "el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE ". Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que "el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación". Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como "doble escala salarial", cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que "la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004 , en su mismo FJ 6, que "tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa". A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una "contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE "; y, de otro lado, que "con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7) ".

Por esta Sala en sentencia de 22-7-2015 R 445/2025 se afirma:

"La doble escala salarial consiste en una desigualdad retributiva basada en la fecha de ingreso en la empresa, estableciendo una diferencia de trato salarial para un trabajo de igual valor. Supone que el nuevo convenio colectivo garantiza a los antiguos trabajadores los derechos que tenían reconocidos en convenios anteriores y establece condiciones laborales inferiores para los nuevos trabajadores. A los antiguos trabajadores se les respeta el sistema anterior, que es mejor, y a los nuevos se les aplica un sistema novedoso menos favorable. La doble escala salarial conlleva que el ajuste salarial recae únicamente sobre los trabajadores futuros.

Los convenios colectivos estatutarios tienen naturaleza normativa, por lo que deben respetar el principio de igualdad. Pero como tienen su origen en un acuerdo entre particulares, el principio de igualdad no es absoluto. Así lo han establecido reiterados pronunciamientos del TC: "El convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública (...) porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales. El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre, F. 4 , y 119/2002, de 20 de mayo , F. 6). Sin embargo, hemos señalado también que el respeto a estas exigencias no puede tener en la negociación colectiva el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre , F. 4 ; 171/1989, de 19 de octubre, F. 1 ; o 2/1998 , de 12 de, F. 2, entre otras). No puede olvidarse, en este sentido, que en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados ( STC 119/2002, de 20 de mayo , F. 6). En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE , ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ( STC 27/2004, de 4 de marzo , F. 4)" ( sentencia del TC 36/2011, de 28 marzo , F. 2).

Tercero .- Por tanto, los convenios colectivos pueden establecer diferencias de trato entre los trabajadores con base en la fecha de ingreso en la empresa siempre que estén justificadas por razones objetivas y razonables y respeten el principio de proporcionalidad. Esta justificación de la diferencia salarial basada en la fecha de ingreso en la empresa solo se ha aceptado en casos excepcionales: 1) una crisis empresarial que hizo que los trabajadores antiguos de la empresa hicieran sacrificios salariales para salvarla y crear nuevos puestos de trabajo ( sentencias del TS de 12 de noviembre de 2002, recurso 4334/2001 y 14 de marzo de 2006, recurso 181/2004 ), 2) fusiones de empresas con diferentes condiciones de trabajo (sentencia del TS de 31 de octubre de 2001, recurso 1163/2001 ), 3) compromisos de creación de empleo (sentencia del TS de 17 de junio de 2002, recurso 1253/2001 ) y 4) el respeto a derechos adquiridos, derechos consolidados o condiciones más beneficiosas del convenio anterior;

La STS de 8-2-2022 (rcud. 4274/19 ), que contempla un supuesto muy similar al enjuiciado, sostiene que:

"En lo que se refiere -dice esta STS de 8-2-2022 - específicamente al complemento de antigüedad, que suele ser uno de los conceptos retributivos en los que habitualmente se residencian gran parte de las dobles escalas salariales pactadas en convenios colectivos al hilo de la modificación legal operada con la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que dio lugar a su desregulación como derecho a la promoción económica de carácter necesario, hemos señalado que los convenios colectivos pudieron "suprimir el complemento de antigüedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa ..."

Así, el Tribunal Constitucional también ha tenido ya ocasión de declarar que "la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva una infravaloración de su condición y de su trabajo" ( STC 27/2004 ).

(...) lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: de una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una "contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el artículo 14 CE "; y, de otro lado, que "con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7 )".

Y concluye: "no resulta aceptable que los convenios mantengan el premio de antigüedad para un colectivo y lo establezcan para el futuro en cuantía distinta para los nuevos trabajadores en función exclusivamente del momento temporal de ingreso en la empresa, pues implica la configuración de un cuadro retributivo divergente que conlleva diferencias injustificadas y trato desigual entre los grupos objeto de comparación".

En el presente supuesto es evidente que en la regulación de los art. 16 y 17 del convenio colectivo se establece una forma de retribución diferente de la antigüedad , atendiendo a la fecha de ingreso en la empresa , no se trata del respeto a derechos consolidados o condiciones más beneficiosas, sino el establecimiento de un doble escala salarial por la que se retribuye de forma diferente al antigüedad en la empresa , dependiendo exclusivamente de la fecha de ingreso en la empresa , sin que dicha diferencia se haya visto justificada por la existencia de una crisis en la empresa , diferentes condiciones de trabajo de trabajadores provenientes de diversas empresas, cuando se produce una fusión de las mismas, ni de compromisos de creación empleo, se alega por la empresa que las causas de justificación de dicha doble escala salarial fueron la limitación en la contratación a través de ETT, el mantenimiento de una estabilidad de empleo, la reducción de la jornada , las mejoras en los contratos formativos , etc., es decir una serie de circunstancias genéricas , que no han quedado acreditadas por la documental aportada , acta de la comisión paritaria del convenio de fecha 19-1-2015, que recoge alegaciones del banco empresarial , no compartidas por la parte social ,y sin que se haya acreditado la concreción real y aplicación de dichas medidas, sin aportación de las actas de la negociación del convenio colectivo de 1977 donde se dice se negociaron las mismas.

La reciente sentencia de esta Sala de fecha 4 de marzo de 2022 R. 36/2022 , se ha pronunciado en el mismo sentido."

SEXTO .- En el presente supuesto se declara probado en la sentencia recurrida que :

El texto de 1997 establecía las siguientes ventajas en redacción con el texto del convenio del año 1995, aplicables a todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación:

-la jornada anual pasó de 1.800 horas a 1.792 horas,

-el ingreso en la empresa se articula con el compromiso del mantenimiento del nivel de empleo, limitando la contratación con las ETT al 20% de la jornada y contemplando la sustitución de trabajadores con reserva de puesto con contrato de interinidad. En relación con el contrato de aprendizaje se garantiza el 85% del SMI para mayores de 18 años y se incluye una cláusula de caducidad.

-licencias: incluía a las parejas de hecho si se preavisaba

-subsidio de IT, reconoce complemento desde la fecha del ingreso hospitalario en caso intervención quirúrgica y se considera una sola baja con el porcentaje del complemento máximo previsto en la redacción anterior.

-el seguro individual pasó de 2,5 millones a 3 millones de pesetas.

-se incrementó la cuantía del quebranto de moneda (de 2.159 pesetas/mes a 5.000 pesetas/mes).

-se establece reposición de las prendas de trabajo según necesidad.

-el plus de transporte, que pasa de 9.716 pesetas/mes a 11.000 pesetas/mes y 11.600 pesetas/mes con jornada especial.

-se crea el plus de toxicidad.

Se realiza en los recursos la alegación de que la doble escala salarial tuvo unas contraprestaciones específicas para los trabajadores de nuevo ingreso, así :

La sustitución de trabajadores con derecho de reserva de puesto de trabajo con contratos de interinidad, tan solo opera para aquellos trabajadores que no son aún de la plantilla.

La mejora de las condiciones de los contratos de aprendizaje: Evidentemente, esta mejora lo es solo para los nuevos contratados, que ya verán un único porcentaje de retribución a diferencia de la normativa anterior, más perjudicial, con una diferente retribución en función de la edad del trabajador contratado

También se cumple la última de las exigencias, a saber, que se produzca la eliminación progresiva del hecho causante de la diferenciación, y ello ocurre por el paso del tiempo.

Además, se establece que los trabajadores de nuevo ingreso puedan cobrar el concepto de antigüedad desde el primer día.

En primer lugar, en cuanto a la justificación de la doble escala salarial establecida en el convenio no concurren causas excepcionales como la existencia de crisis empresarial, ni fusiones de empresa, sin que exista compromiso de creación de empleo, sino del mantenimiento de empleo limitando la contratación de las ETT al 20% de la jornada y contemplando la sustitución de trabajadores con reserva de puesto con contrato de interinidad.. En las actas no se hace referencia a la contraprestación o contraprestaciones relacionadas con la doble escala salarial, sin que pueda entenderse que lo sean las que se establecen con carácter general como mejora que todo nuevo convenio colectivo pretende implantar.

Pero es que, además, como afirma la STC 27/2004, de 4 de marzo " para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una "contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el artículo 14 CE "; y, de otro lado, que "con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva"

En el presente caso ninguna contraprestación se efectúa a los afectados personal de nuevo ingreso, ni se establecen pautas de compensación o reequilibrio, que determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva, la empresa no acredita las contrapartidas o beneficios concedidas a los nuevos trabajadores que supongan una compensación o reequilibrio.

En cuanto al abono del plus de antigüedad desde el primer año, no puede estimarse que compense o reequilibre la diferencia, pues la percepción desde el primer año, en modo alguno compensa la significativa diferencia que existe entre la antigüedad y el plus de convenio, pues a los cuatro años de duración del contrato, éste sería del 4%, mientras que el de antigüedad alcanzaría el 8% y el límite del de antigüedad sería del 60%, mientras que el del plus de convenio sería del 25%.

Pero es que, además, no se establece de forma transitoria, asegurando su desaparición progresiva, sino que se establece de forma permanente, perpetuándose la diferencia salarial motivada por la diferente fecha de ingreso en la empresa, por lo que se vulnera el derecho a la igualdad del art. 14 de la CE, por lo que procede la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO .- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS) , pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a lo expuesto