Sentencia Social 239/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 188/2024 de 25 de marzo del 2024

PRIMERO .- La demandante prestaba servicios como abogada en la Asesoría jurídica del Colegio de Enfermería de Zaragoza, desde 1/1/2006 hasta 31/3/2022, con la categoría profesional de Titulada de Grado Superior (abogada), y la retribución de 2.366,23€ € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias.

Con fecha 08/03/2022 el Colegio de Enfermería prescinde de los servicios de la demandante, decisión que consta en Junta del Colegio profesional de esa misma fecha y se le informa verbalmente, de que el día 31/3/2022 su relación con el Colegio de Enfermería se extingue.

Interpuesta demanda de despido, fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza que declaró la improcedencia del despido producido con efectos del 31/03/2022,condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días opte por readmitir a la trabajadora en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido o a indemnizarle con la suma de 50.908,34€ con abono, en el primer caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 78,61 €/día.

Interpuesto recurso de suplicación por el Colegio de Enfermería de Zaragoza, fue impugnado por la demandante.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente , al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , solicita la revisión de hechos probados, en primer lugar del hecho probado séptimo, en base al correo electrónico remitido el 12 de mayo de 2023 remitido por la sociedad de abogados Sancho Arroyo proponiendo que quede redactado de la siguiente manera.:

"El trabajo de asesoría y consulta a los colegiados del Colegio demandado se prestaba en la sede del Colegio profesional demandado, con los medios técnicos y materiales propiedad de éste, en un despacho en el propio Colegio, para la asesoría jurídica, si bien la redacción de escritos, demandas, recursos, estudio de asuntos, etc, que derivan de tales consultas, los realizaba la trabajadora fuera de la sede del Colegio, teniendo su propio despacho profesional situado en DIRECCION001".

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso .

El texto que se propone no resulta de forma clara, patente y directa de la prueba documental que se cita, sin que de la misma se deduzca que la redacción de los escritos, demandas, recursos, estudio de asuntos los realizara en su totalidad como parece que quiere hacerse constar el recurso, fuera de la sede del Colegio.

TERCERO .- Como segundo motivo de revisión fáctica , se solicita la adición de un hecho probado nuevo en base al Certificado expedido el 15 de mayo de 2023 por el Secretario Técnico-Gerente del REICAZ, del siguiente tenor:

"Consta la incorporación de la actora al colegio con número de colegiada NUM000, desde el 28/12/2000 como abogado en ejercicio, situación en la que permanece en la actualidad, constando como despacho profesional el ubicado en DIRECCION001, de Zaragoza, con teléfono NUM001 y su propia dirección de correo electrónico DIRECCION002"

El texto resulta del documento que se cita por lo que se accede a la revisión solicitada

CUARTO .- Como tercer motivo de revisión fáctica , en base al escrito del Presidente de la Asociación Libre de Abogados de Zaragoza, D. Florian, con el siguiente texto

"La actora fue socia y Tesorera desde diciembre 2013 hasta el 17 de diciembre de 2021, fecha en que causó baja voluntaria de la Asociación Libre de Abogados de Zaragoza"

La revisión que se solicita se desestima, por carecer de transcendencia para el resultado del fallo, toda vez que lo esencial es la determinación de la forma en la que se presta servicio para el Colegio demandado.

QUINTO .- Como cuarto motivo de revisión fáctica , en base al certificado expedido el 15 de mayo de 2023 por el Secretario Técnico-Gerente del REICAZ, solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

" La actora fue la Coordinadora del Servicio de Orientación Penitenciaria por los ejercicios 2016 y 2017 y que dicho servicio se presta actualmente por el Consejo de Colegio de Abogados de Aragón".

La revisión fáctica carece de transcendencia para el resultado del fallo, toda vez que el objeto del proceso es el de si la relación existente entre las partes, teniendo en cuenta las características de la misma, es o no constitutiva de una relación laboral, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO .- Como quinto motivo de revisión fáctica, en base al documento escrito del Presidente de la Asociación Libre de Abogados de Zaragoza, D. Florian, solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

"La actora fue socia y Tesorera desde diciembre 2013 hasta el 17 de diciembre de 2021, fecha en que causó baja voluntaria de la Asociación Libre de Abogados de Zaragoza".

Igualmente, dicha revisión carece de transcendencia para el resultado del fallo, pues la condición de abogada colegiada, ya consta recogida en el hecho probado quinto de la sentencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO .- Como sexto motivo de revisión fáctica , en base a los documentos 1 a 121 del ramo de prueba de la parte actora, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente texto:

"La actora en el año 2012, expidió 90 minutas (de la 55/12 a la 645/12) de las que al colegio de Enfermería corresponden 12; en el 2013, 80 minutas (de la 653/13 a la 733/13), 12 del Colegio; en el año 2014, 307 minutas (de la 740/14 a la 1047/14), al Colegio corresponden 12; en el año 2015, 210 minutas (de la 1052/15 a la 1262/15), siendo 12 del Colegio demandado; en el año 2016, 133 minutas (de la 1265/16 a la 1398/16); en el año 2017, 61 minutas (de la 1402/17 a la 1463/17); en el 2018, 220 minutas (de la 1467/18 a la 1622/18); en el 2019, 37 minutas (de la 1625/19 a la 1662/19); en el año 2020, 39 minutas (de la 1666/20 a la 1705/20) de las que al Colegio corresponden 9; en el 2021, 45 minutas, de la 1715/21 a la 1760/21 y en el año 2022, 10 minutas (de la 1766/22 a la 1776/22) de las que al Colegio corresponden sólo 3".

La revisión igualmente resulta intranscendente pues el número de minutas, no determina la naturaleza de la relación ya que la actora percibía del Colegio una cantidad fija cada mes del año por el mismo importe, siendo lo esencial y objeto de este procedimiento, si las condiciones en que se prestaba servicios para el Colegio, determinan o no la existencia de una relación laboral. El motivo se desestima.

OCTAVO .- Como séptimo motivo de revisión fáctica , en base al contenido de los documentos 1 a 121 del ramo de prueba de la parte actora , se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

"La actora incrementa su facturación en el periodo 2012 a 2022 en un total de un 94,91%; en el año 2012 comienza facturando 1.214 euros para facturar en el año 2022, 2.366,23 euros".

Ninguna transcendencia tiene el incremento de retribución, pues lo determinante es las condiciones en las que se prestaban los servicios, por lo que el motivo se desestima.

NOVENO .- Como octavo motivo de revisión fáctica , en base al contenido de los documentos 1 al 121 del ramo de prueba de la actora , se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

"La actora incrementa su facturación en el periodo 2012 a 2022 en un total de un 94,91%; en el año 2012 comienza facturando 1.214 euros para facturar en el año 2022, 2.366,23 euros".

El motivo se desestima por los mismos argumentos que en el motivo anterior.

DÉCIMO .- Como noveno motivo de revisión fáctica , en base a los documentos 124 y 125 del ramo de prueba de la parte actora, solicita la adición de un nuevo hecho probado que diga:

"En el Acta de la Comisión Permanente de 10 de septiembre de 2015, consta en la página 3, apartado 4 literalmente: "Reestructuración de los servicios jurídicos. El secretario y el presidente comentan la necesidad de cambiar los servicios jurídicos y liberar a Salvador de la atención colegial_ Se acuerda que continuará todo igual hasta el 30 de noviembre ya que Bárbara solo podrá atender a la asesoría completa a partir del 1 de Diciembre. Con la nueva propuesta de reestructuración Bárbara pasará a atender a los colegiados

3 días a la semana a partir del 1 de Diciembre y pasará una propuesta económica que se debatirá en junta. Con respecto a las vacaciones, Bárbara comenta que ella solo puede disfrutarlas en Agosto por ser autónoma. Se acuerda que se contratará a un tercer abogado para Agosto o se ofrecerá a Salvador una retribución extra por asumir ese mes que también es de vacaciones para él. Salvador nos pasa sus nuevas funciones que incorporo a la presente acta como Anexo I (consta de 5 páginas).

También en Acta de la Acta de la Comisión Permanente de 30 de noviembre de 2015, constando en la página 3 literalmente:".... Bárbara comenta que también ella es autónoma y que no está sujeta a que Salvador sea su "jefe", es decir, que ella no es de la plantilla del colegio, por tanto la coordinación, y la notIficación de cualquier novedad en pólizas corresponde a Salvador, así mismo manifiesta que a ella no se le convoca a las juntas con lo

cual no sabe los acuerdos y nadie la informa. Acordamos informarla de todos los asuntos que pueda tener trascendencia para la praxis jurídica".

Se accede a la revisión solicitada por resultar de los documentos que se citan.

UNDÉCIMO .- Como décimo motivo de revisión fáctica, en base al contenido del documento 124 del ramo de prueba de la parte, solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

"El letrado D. Salvador es el Letrado institucional del Colegio, y para tal cometido, sus funciones serán:

* Asesoramiento y apoyo jurídico a la Junta de Gobierno, para cuantos asuntos sea requerido por cualquier miembro, bien de la Comisión Permanente, bien del resto de los Vocales preferentemente a las cuestiones más estrictamente colegiales, tanto del propio Colegio, como relacionadas con el Consejo de Enfermería así como preparación técnico-jurídica de cuantas reuniones con las instituciones sanitarias del Departamento de Sanidad sea convocado el Colegio o alguno de sus miembros con asistencia conjunta.

*En el sentido anteriormente mencionado, se prestará asesoramiento permanente, cada vez que sea requerido tanto por el Presidente como por el Secretario, estableciendo incluso dentro de la Agenda de las mismas reuniones permanentes semanales en el que se den vista a aquellos asuntos de mayor incidencia o actualidad, así como cuantas resoluciones administrativas o jurisdiccionales afectan a la Corporación, a alguno de sus miembros o a sus Colegiados.

* Asesoramiento y preparación con los preceptivos Informes de cuantos asuntos le sean

encomendados dentro del Orden del Día, de las reuniones de la Comisión Permanente o Pleno de la Junta de Gobierno, con asistencia e intervención en aquellos puntos que sea requerido.

+Intervención y asistencia en representación del Presidente o miembros de la Junta, en las

reuniones del sector, ante la imposibilidad de asistencia del mismo, o en su caso, conjuntamente, y previo acuerdo y autorización del mismo. Asimismo, ello, será extensiva a cuantos actos institucionales médico-sanitarios,. Congresos, foros, seminarios de la profesión pueda representar a la institución.

*Reuniones permanente con la Secretaria del Colegio, para preparar Agenda de Secretaria en aquellos asuntos preferentes que se deban resolver por esta cuando sea requerida, así como la elevación de Informes jurídicos, preparación de resoluciones en contestación a escritos de los cualquier otra que afectase a la ordenación de la profesión enfermera derivadas.

* Asistir a las Juntas de Gobierno del COPA bien en representación del Presidente del Colegio, o en su caso, asistencia conjunta con él mismo, así como a las Asambleas Generales.

* Asesoramiento presencial en la Comisión de Ética y Deontología Profesional del Colegio, así como preparar cuantos Informes jurídicos sean preceptivos dentro de los asuntos del orden del día de la Comisión, en coordinación con el Secretario del Colegio y el Coordinadora de la Comisión.

* Preparar los Informes para su Certificación en materia de Visados de Publicidad sanitaria.

* Vocal en representación del Colegio en la Comisión Autonómica de Visados de Publicidad

Sanitaria.

* Asesor de las Asociaciones Científicas para cuantos asuntos sean requeridos por los mismos, o por cualquier asunto relacionado con sus órganos de Gobierno o Asambleas Generales, así como la preparación de Convenios de colaboración entre la Asociación correspondiente y el Colegio

* Estudio, dirección y redacción de todos los asuntos administrativos que sea requerido por la Junta del Colegio, así como aquellos que afecten a los tres Colegios Provinciales, y en el que haya acuerdo para una defensa unitaria del mismo.

+ Estudio/ dirección y representación en aquellos asuntos jurisdiccionales en representación del Colegio de Enfermería de Zaragoza, tanto de índole penal, civil, laboral y en especial contencioso administrativos, previo acuerdo de la Comisión Permanente o pleno de la Junta.

En el supuesto de que fuere en representación de los tres colegios autonómicos, será preceptivo el acuerdo de las Juntas de dicho Colegio, al no estar constituido el Consejo Autonómico de Enfermería de Aragón,

# Dirigir todos aquellos asuntos de los colegiados relacionados con la responsabilidad civil

profesional con cualquier reclamación administrativa, penal, civil o de responsabilidad patrimonial por imprudencias sanitarias, o actuaciones contrarias la lex artis ad hoc, con convenio y contratación por la Compañía que en estos momentos detenta la póliza de Responsabilidad Civil Colegial (A.M. A.) / así como cuantos otros asuntos dimanan de la anterior póliza de responsabilidad civil del Consejo General. Este acuerdo se hará extensivo a cualquier otra contratación de póliza de responsabilidad cIvil que puedan en un futuro formalizar el Colegio.

* Prepara Informes en coordinación con los miembros designados por la Junta, de elevación de

Alegaciones en aquellos Proyectos legislativos y reglamentarios, o en aquellas modificaciones que sean de interés sanitario, o incidan directa o indirectamente al Colegio corno institución y a sus colegiados.

+ Coordinador de la asesoría Jurídica del Colegio con todos los asuntos que se traten con la Dirección de la asesoría Jurídica del Consejo General para cuantos asuntos sea convocado por el propio Consejo General, o en su caso, a instancia, de nuestra Comisión Ejecutiva, eno se hace extensivo, a ser miembro constituyente del Foro jurídico Permanente del Consejo General, que en estos momentos está en fase de formación.

* Coordinación y actuación conjunta con la Dirección de prensa del Colegio en la redacción de notas de prensa dirigidos a los medios de Comunicación como en su página web y ventanilla única.

* Coordinar con Secretaria del Colegio tanto la Secretaría administrativa como la implantación de la Ventanilla única y sus incidencias.

+ Representar y exponer ponencias institucionales en diferentes foros, en especial tanto en la Facultad de Ciencias de la Salud del DIRECCION003 como en el Grado de Ciencias de la Salud de la Universidad DIRECCION004 ( DIRECCION004.) para dar a conocer a sus alumnos la institución colegial, composición, funciones y obligatoriedad, así como impartir Seminarios y Ponencias de aquellos asuntos relevantes, bien de la legislación sanitaria, ordenación profesional, Estatuto Marco, responsabilidad civil sanitaria, así como las expectativas de bolsa de trabajo, convocatorias para acceder a la sanidad pública y carrera profesional.

* Redactar Informes en relación a la formación continuada y a la validación de los Curso y créditos con los órganos correspondientes del SALUD o Departamento de Sanidad

Sin embargo, las funciones de la actora, son las de asesoría jurídica, en su vertiente de atención directa a los colegiados y colegiadas (tanto presencial como telefónica), correlativamente, que el vacío que ese desplazamiento generaría en la atención directa a los colegiados pueda ser cubierto por la vía de que la letrada, De Bárbara, excepto en aquellos supuestos de los colegiados en que ya se hubiese iniciado un procedimiento similar, o en el que expresamente sea requerIdo a elección de los mimos este Letrado. (._)".

El motivo se desestima, toda vez que no se solicita la revisión del hecho probado sexto de la sentencia, tratándose del contenido de una propuesta, resultando intranscendente para el resultado del fallo.

DUODÉCIMO .-Como undécimo motivo de revisión fáctica, en base al documento nº 123 del ramo de prueba de la parte actora se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

"La actora efectúa el 4 de junio de 2015 una "Propuesta Organizativa Asesoría Jurídica del Colegio de Enfermería" en la que llega a afirmar lo siguiente:

"Las razones que determina que, por el momento, la letrado suscribiente no puede concurrir la asesoría del jueves por la tarde, se circunscriben a que realiza la asesoría en otra entidad, a la que ya ha preavisado de que finalizará la prestación de sus servicios el 30 de noviembre del año en curso, por lo que será a partir del próximo día 1 de diciembre cuando estará a disposición de poder realizar la asesoría jurídica presencial de esa tarde, con lo que completaría la asunción de la totalidad de la asesoría jurídica en su vertiente de atención a los colegiados en el ámbito administrativo y laboral".

El texto que se pretende introducir resulta intranscendente para el resultado del fallo, pues lo que determina la existencia o no de relación laboral son las circunstancias concretas en las que se efectúa la prestación de servicios, por lo que el motivo se desestima.

DECIMOTERCERO .- Por la parte recurrente , al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS denuncia la infracción por aplicación indebida del Art. 1.1 TRLET vigente, con inaplicación

del Art. 1544 del vigente Código Civil regulador del contrato de arrendamiento de servicios, y aplicación indebida del Art. 55. 1 TRLET al considerar que existe un despido con incumplimiento de las formalidades del mismo, todo ello en relación a doctrina contenida por todas en Sentencia del 19 de noviembre de 2007 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recaída en Recurso 5580/2005, Sentencia de 23 de noviembre de 2004 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en Recurso número 2234/2004, y de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 8 de mayo de 2017, recaída en Recurso 232/2017, y de 18 de septiembre de 2020, recaída en Recurso 338/2020.

Alega que en el presente supuesto nos encontramos con una prestación de servicios civil, no laboral, consistente en el asesoramiento a colegiados del Colegio de Enfermería en horario de consultas o de atención al colegiado de 6 horas/semana, los martes y jueves de 17:30 a 19:30 y los miércoles, de 12 a 14 horas por precio cierto (que no horario de trabajo de la actora, porque como se recoge en el mismo escrito de demanda su trabajo para los colegiados supera el de la asesoría de consultas), porque en la prestación de dichos servicios concurren las circunstancias siguientes:

a). La actora es abogada en ejercicio colegiada con despacho propio inicialmente en DIRECCION005. y posteriormente en DIRECCION001., ambos de Zaragoza, lo cual indica que en dichos lugares tiene mesa, ordenador, impresora, etc, amén del teléfono propio ( NUM001) y ajeno al Colegio (consta en las

facturas de las misma que expide al propio Colegio).

b). Exclusividad: Fue acreditado que no presta sus servicios profesionales en exclusiva para el Colegio sino que tiene clientela propia.

c). En el aspecto retributivo, por la atención a los colegidos en el horario de la asesoría jurídica (6 horas de permanencia, según se alega en el propio escrito de demanda) en el último año de prestación de servicios percibía una retribución nada desdeñable de 2.366,23 euros brutos mes por los doce meses del año, ello con independencia de lo que facturaba a los colegiados.

d). Que las funciones realizadas para el Colegio era la mera asistencia jurídica a los colegiados, no al Colegio, a diferencia de D. Salvador, que era el abogado institucional del Colegio con plena disponibilidad. En el escrito de demanda se alega en el hecho 2 que la actora realizaba funciones de "abogada del propio colegio" lo que es absolutamente incierto.

e). Horario de la actora; en la demanda se habla de "horario de permanencia" de 6 horas semanales, pero incluso en el propio escrito de demanda se alega que fuera de ese horario, "Adicionalmente la actora invertía varias horas semanales a la preparación de asuntos encomendados" (hecho 3, tres últimas líneas); es decir, una cosa es horario de consulta/asesoría (como el que puede haber en cualquier despacho profesional o asesoría de cualquier entidad; de hecho así consta, respecto del Colegio, en los documentos 126 a 129, revistas del Colegio donde consta para conocimiento de los colegiados, el horario de asesoría jurídica, entre otros servicios prestados por el propio Colegio) y otra muy diferente "horario de trabajo", confusión inteligentemente argumentada por la parte demandante.

f). Gestión de la agenda de la asesoría jurídica (que no agenda de la actora que es el algo totalmente diferente); la misma, como se declara por los testigos, era gestionada por el personal administrativo del Colegio, pero siendo matizado por el testigo de ambas partes D. Salvador, que la agenda de consultas la llevaba el personal del Colegio pero tras el primer contacto o consulta, toda la relación posterior la autogestionaban los letrados

g). Vacaciones; en cuanto a este aspecto en ningún momento se acreditó por la actora que solicitase y se le concedieran las vacaciones (lo que hubiera demostrado la dependencia o estar sometida a la dirección de la actividad profesional por parte del Colegio) sino que únicamente, como única prueba de recibir órdenes, instrucciones, etc, en su trabajo aportó un cuadrante de vacaciones.

En caso de desestimación del recurso la antigüedad de la actora, es de 1 de enero de 2006 y su cese de 31/3/2022, la indemnización a la que debió de ser condenado el Colegio de Enfermería asciende a la cantidad de 47.687,64 euros (conforme a cálculo de la página oficial del Consejo General del Poder Judicial) y no a la que se nos condenó de 50.908,34 euros.

DECIMOCUARTO .- Por la parte impugnante se alega que solicita la desestimación del motivo, alega que la jurisprudencia existente sobre la materia, cómo también señala la propia resolución impugnada, es tremendamente casuística y numerosa. Podemos sintetizar la misma, señalando que debe de partirse de la presunción de laboralidad del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, y a partir de ahí analizar, caso por caso, la concurrencia de las notas típicas de la laboralidad, que están contenidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, en particular, las dos más importantes, que son la dependencia y la ajeneidad.

A juicio de esta parte, el elemento que, en el presente caso, revela de forma más intensa la laboralidad de la relación es el de la retribución.

Según se refleja en el hecho declarado probado séptimo, la actora percibía una cantidad fija mensualmente, en el último período de 2.366,23 € mensuales. Esta suma se percibía durante los doce meses del año con independencia de la cantidad de horas y del esfuerzo invertidos por la actora, e incluso durante el mes en que disfrutaba de sus vacaciones anuales.

El pacífico reconocimiento del derecho a disfrutar vacaciones y la inclusión de la actora en el calendario vacacional, junto con el resto de personal del colegio, pone de manifiesto que la actividad que realizaba la demandante estaba inserta en el ámbito de organización y dirección del empleador, lo que es característico de la concurrencia de la nota de dependencia laboral.

Por si esto fuese poco, la trabajadora venía realizando tareas de atención a los colegiados de la demandada en el seno de una asesoría jurídica, en la cual estaba integrado otro trabajador, el

también letrado Salvador, el cual, no desde el inicio de su relación con la demandada, sino desde el año 2015, estaba contratado en régimen laboral.

Ambos trabajadores, en el seno de la citada asesoría, realizaban sustancialmente las mismas funciones, según refleja el hecho declarado probado sexto; es cierto que el Sr. Salvador realizaba algunas funciones más en relación con la institución colegial, y que entre ambos se habían repartido las ramas del derecho, ya que los dos atendían consultas administrativas, por ser empleados públicos la mayor parte de los colegiados, mientras que la Sra. Bárbara atendía consultas laborales y el Sr. Salvador penales, derivadas sobre todo de las agresiones que el personal de enfermería recibía en sus puestos de trabajo.

Además de todo ello, el hecho declarado probado séptimo recoge elementos claramente definitorios de las notas de ajeneidad y dependencia. El trabajo se prestaba en la sede de la demandada, con los medios técnicos y materiales propiedad de ésta. También se hacía uso de sus medios humanos, dado que el personal administrativo del colegio se ocupaba de la organización de la agenda de citas, telefónicas o presenciales.

Consta en los hechos declarados probados tercero y cuarto que las decisiones sobre la organización de la asesoría, con fijación del horario de atención y del número de horas invertidas por cada uno de los dos letrados, era responsabilidad de la Junta de Gobierno del

Colegio demandado, en claro ejercicio de su poder de organización y dirección.

Como se señala en el fundamento jurídico quinto de la resolución impugnada, la ajeneidad resulta también evidente en el hecho de que la actividad era organizada por el colegio demandado como un servicio a prestar a sus colegiados, percibiendo de éstos las cuotas colegiales que le permitían organizar, amén de otros servicios, el de asesoría jurídica

No desvirtúa esta valoración el hecho de que, tanto la actora como el Sr. Salvador, contratado laboral, realizasen parte de la actividad en su propio despacho o en su domicilio. Como consta

debidamente reflejado en los hechos declarados probados de la sentencia, la atención al público (que era el grueso de la actividad) era siempre en la sede del colegio, si bien tareas de estudio de los asuntos, preparación de escritos, etc.. podía realizarse también en los despachos profesionales de ambos letrados o, en el caso de la actora, en su domicilio.

Tradicionalmente, la jurisprudencia no ha valorado esta circunstancia como obstativa respecto de la laboralidad de la relación, y desde luego en este momento histórico, en que la modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo está más instalada que nunca, resulta todavía menos relevante.

Insiste la recurrente en que la actora percibía, además de su retribución fija del colegio demandado, otros ingresos derivados de su actividad profesional como abogada. Este dato nunca ha sido ocultado por esta parte y, a nuestro juicio, resulta intrascendente para consideración de su trabajo para la demandada como laboral.

Ya las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13/5/86 y de 3/6/86 señalaron, específicamente, que la exclusividad no constituía una nota necesaria para calificar de laboral una relación oculta bajo el ropaje de un arrendamiento de servicios. De hecho, es característica de muchas relaciones laborales la posibilidad del pluriempleo, fenómeno regulado tanto en la legislación laboral como, específicamente, en la de seguridad social.

la actora no sólo no era sustituida por compañero de despacho alguno, sino que, cuando la misma estuvo en situación de suspensión de contrato por maternidad, se realizó un contrato específico con un tercer profesional para la realización del trabajo que venía realizando la demandante, como consta en el hecho declarado probado octavo. Ello acentúa el carácter personalísimo de la relación laboral existente entre las partes.

En cuanto a la indemnización se solicita sea cuantificada en la cantidad de 48.347,31 euros.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

DECIMOQUINTO .- La cuestión objeto del presente procedimiento es la de la determinación de la calificación que corresponde a la relación existente entre las partes , esto es si esta es una relación laboral o un arrendamiento de servicios.

Como ha afirmado la sentencia de esta Sala de fecha 7 -7-2023 R. 421/2023:

"Señala el apdo 1 del art. 1 del ET: "Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

Recordaremos las principales pautas fijadas por la jurisprudencia para decidir si procede o no aplicar caso el precepto que se acaba de transcribir. Al respecto la STS de 24/11/22 (RCUD 820/19) señala:

"Las SSTS de 1 de julio de 2020 ( rcuds 3585/2018, 3856/2018, 4076/2018 y 4439/2018), recordando otros precedentes de la Sala, reiteran lo siguiente:

"c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida [...] En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia [...]

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios [...] en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, a sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989) [...] los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones."

Con posterioridad a las sentencias citadas, cabe mencionar las SSTS 586/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 5121/2018); 602/2020, 6 de julio de 2020 (rcud 4076/2018); 644/2020, 14 de julio de 2020 (rcud 4439/2018); 8/2021, 13 de enero de 2021 (rcud 3416/2018); 184/2022, 23 de febrero de 2022 (rcud 4176/2018); y las ya citadas SSTS 386/2022, 27 de abril de 2022 (rcud 824/2019), 400/2022, 10 de mayo de 2022 (rcud 166/2019) y 567/2022, 22 de junio de 2022 (rcud 689/2019)".

Destaquemos de esta doctrina que la notas a las que hay que atender para apreciar la existencia de una relación de naturaleza laboral son: libertad en la ejecución de la actividad, retribución, ajenidad y dependencia en el régimen de ejecución.

DECIMOSEXTO . - Es preciso para la calificación de la relación que unía a las partes, atender a las concretas circunstancias en las que se efectuaba la prestación de servicios, atendiendo a los hechos probados, y ello independientemente de la denominación que se haya dado a la misma en concreto la que se recoge el hecho de revisión fáctica novena que se recoge en el fundamento Décimo de esta sentencia

Según se declara probado en la sentencia (hecho probado segundo) "Sus funciones han sido las de prestar asesoría jurídica a los colegiados sobre cuestiones atinentes a su profesión, con la atención, presencial y telefónica, de las cuestiones que éstos planteasen, así como su estudio y preparación de los escritos que fuesen necesarios. En alguna ocasión realizaba funciones de abogada del propio colegio, ocupándose de su defensa jurídica en procedimientos administrativos y contencioso-administrativos."

La atención a los colegiados se realizaba presencialmente en la sede del colegio, los martes de 12 a 14 y los jueves de 18, 30a 20,30. Posteriormente, el horario de permanencia se amplió de martes de 17, 30 a 19,30 y miércoles de 12 a 14. Además, realizaba una permanencia en la sede del colegio los jueves de 17,30 a 20,30, en la que estaba a disposición de la Junta de Gobierno del Colegio, invirtiendo el tiempo en redacción de escritos, estudio de asuntos, llamadas, etc. Además, la trabajadora invertía varias horas semanales a la preparación de los asuntos encomendados. (hecho probado tercero).

El trabajo se prestaba en la sede del Colegio profesional demandado, con los medios técnicos y materiales propiedad de éste, en un despacho en el propio Colegio, para la asesoría jurídica. Los colegiados eran atendidos por el personal administrativo del colegio, que gestionaba la agenda de citas, telefónicas o presenciales de la demandante.

El contacto posterior con los colegiados a los que ya se había atendido, se realizaba mediante la dirección de correo DIRECCION000, facilitado al efecto por el colegio, y gestionada directamente por la trabajadora, o bien telefónicamente.

El salario de 2.336,23€8 (sin IVA) era percibido por la trabajadora las doce mensualidades del año, inclusive en el mes de agosto que no acudía al colegio, por disfrutar de vacaciones. Consta calendario de vacaciones del año 2021. (hecho probado octavo)

Desde 2/3/2020 hasta 15/6/2020, la demandante disfrutó de baja maternal, y el Colegio, a propuesta de la actora, suscribió contrato con su compañera de despacho Francisca, para su sustitución en este período, y durante las vacaciones del mes de agosto.

Las reclamaciones judiciales que derivaban de los asuntos de los colegiados se facturaban con una rebaja del 25% de los honorarios del Colegio de Abogados con el límite de 600 por asunto y en el caso de la carrera profesional se facturaba en 150 euros, percibía así por esta actividad los honorarios devengados "en las gestiones y pleitos en que intervenía en los asuntos de los colegiados que derivaban de la atención de los mismos a través del Colegio Profesional de Enfermería. (hecho probado octavo).

De dichos se deduce que existen dos tipos de relación y actividad , una de asesoría jurídica a los colegiados sobre cuestiones atinentes a su profesión, con la atención, presencial y telefónica de las cuestiones que éstos planteasen, así como su estudio y preparación de los escritos que fuesen necesarios, teniendo que cumplir un horario, que se prestaban en las dependencias del colegio, siendo el personal administrativo del Colegio el que gestionaba la agenda de citas, telefónicas o presenciales de la demandante, y por lo que percibía una retribución fija mensual de 2.366,23 euros al año los 12 meses del año disfrutando de vacaciones 1 mes , el de agosto, que le era retribuido pese a no haber prestación de servicios.

Por otra parte, la actividad consistente en reclamaciones judiciales, por las cuales percibía de los colegiados los honorarios con una rebaja del 25% y un máximo de 600 euros por y en caso de la carrera profesional se facturaba en 150 euros, y que derivaban de la atención de los mismos a través del Colegio de Enfermería.

Respecto de la primera relación existe una clara dependencia pues era el Colegio el que determinaba los servicios a prestar, asesoría jurídica a los colegiados sobre cuestiones atinentes a su profesión, dónde debía prestarse , en las dependencias del propio Colegio que le eran asignadas, con personal auxiliar , trabajadores del propio Colegio, con cumplimiento de un horario establecido previamente, durante el cual debía de permanecer la demandante para la atención de los colegiados, percibiendo una retribución fija por dichas funciones del propio Colegio. Asimismo en vacaciones era sustituida por el otro abogado del Colegio, y cuando estuvo de baja maternal fue sustituida por otra profesional contratada a instancia de la demandante.

Concurriendo también la nota de la ajenidad pues la actividad desarrollada iba en beneficio del propio Colegio de Enfermería. La ajenidad resulta, en primer lugar, de la presunción "iuris tantum" del art. 8.1 del ET . Y cuando se trata, cual es aquí el caso, de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo, como ocurre en el presente caso en que percibe una retribución fija mensual. La demandante era retribuida mensualmente con una cantidad fija, percibiendo dicha retribución durante el disfrute de sus vacaciones anuales.

Por otra parte, cuando se trata de la realización de reclamaciones judiciales que derivaban de la atención de asesoría antes referida, la relación se establece entre el cliente colegiado directamente con la demandante, la cual cobra la minuta correspondiente al cliente con los descuentos pactados con el Colegio.

En consecuencia procede concluir que la relación que unía a las partes tiene la consideración de relación laboral, independientemente de la denominación que se haya dado a la misma, pues se trata de un prestación de servicios personal concurriendo las notas de ajenidad, retribución y dependencia

DECIMOSÉPTIMO .- En cuanto a la indemnización teniendo en cuanta que el salario que se declara probado es el mensual de 2.366,23 euros con inclusión de prorrata de pagas extras , da un salario diario de 77,79 euros y un importe de indemnización de 47.687,64 euros, por lo que procede la estimación parcial del recurso.

En atención a lo expuesto