Sentencia Social 690/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 509/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO .- .- La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante AEAT) interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Zaragoza que estimando la demanda interpuesta por Dª Miriam declara el derecho de la demandante a que se reconozca la prestación de servicios de la actora como fija discontinua desde el 10/06/2010, y el derecho a que le sea computada la antigüedad por años naturales, teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no exclusivamente el tiempo de servicios efectivamente prestados, tanto a efectos de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa)como a efectos económicos (de reconocimiento de trienios) desde el inicio de la relación laboral, con todas las consecuencias legales inherentes.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre la AEAT, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la AEAT en primer lugar la adición de un hecho probado primero con la siguiente redacción: " Por Resolución de la AEAT de 23-6-2008 se convocó un proceso selectivo para la sustitución del empleo temporal discontinuo por empleo fijo discontinuo, con categoría de auxiliar de Administración e Información (Campaña de la Renta), grupo profesional 4 del Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT, para cubrir 1.734 plazas que se creaban. Dicho proceso era de concurso-oposición (base segunda), de acuerdo con el programa correspondiente (base 3) del anexo III de la convocatoria, respetando así los principios de igualdad, mérito y capacidad, adjudicándose los puestos a los aspirantes que superen el proceso selectivo y hayan obtenido plaza. En la base 7ª de la convocatoria se establecía que una vez finalizado el proceso selectivo se establecerían dos tipos de listas: una, la de los candidatos que superasen el proceso y obtuvieran plaza, y otra, la de los candidatos que obtuvieran la puntuación mínima exigido para superar el proceso selectivo pero no obtuviera plaza, añadiendo expresamente en su último inciso que "en ningún caso el número de contratos que se formalicen podrán exceder del número total de plazas convocada". Asimismo, el anexo II in fine de dicha resolución establecía que "Los aspirantes que habiendo superado la fase de oposición no obtengan plaza entrarán a formar parte de una lista de candidatos, por provincia, para atender las necesidades que en materia de contratación de personal laboral de la misma categoría y funciones análogas se pudieran plantear, en el plazo de 18 meses desde la resolución por la que se acuerde la publicación de la relación de candidatos que han obtenido plaza."

Dicho proceso selectivo terminó con Resolución de 23 de enero de 2009 (BOE 4 febrero) por la que se publicó la relación definitiva de los 1734 candidatos que habían superado el proceso y obtenido plaza. Entre ellos NO se encontraba la actora. Los candidatos seleccionados que habían obtenido plaza fueron contratados con el carácter de fijos discontinuos, y los que no consiguieron nota suficiente para obtener plaza pasaron a formar parte de una lista de candidatos por provincia para cubrir vacantes, en virtud de contratos de INTERINIDAD.

Tales vacantes pueden producirse con reserva de puesto de trabajo o sin reserva del mismo. En el primer caso la AEAT las cubrió mediante contratos de interinidad por sustitución, y en el segundo mediante contratos de interinidad por vacante."

Desestimamos tal revisión fáctica por irrelevante pues sin poner en duda la realidad de tales contratos de interinidad, ya reflejados en el hecho probado primero, estamos ante la cuestión jurídica de calificar esa relación laboral desde el comienzo de la misma de acuerdo con la reciente jurisprudencia.

En segundo lugar solicita la adición de un hecho probado segundo con la siguiente redacción: "Finalizado el proceso selectivo y considerando que parte de los 1734 fijos discontinuos aprobados no acudiría al llamamiento por diferentes causas, generando vacantes que dificultarían el adecuado desarrollo de la Campaña de Renta, la AEAT solicitó con fecha 12 de diciembre de 2008 la autorización para la contratación de personal interino de los fijos discontinuos, que hiciera posible la cobertura de los puestos necesarios para la prestación del servicio.

Con fecha 2 de febrero de 2009, las Direcciones Generales de Función Pública y de Costes de Personal y Pensiones Públicas emitieron autorización conjunta para la contratación de 330 auxiliares de Administración e Información de carácter fijo-discontinuo (Campaña de Renta) en la modalidad de interinidad ( art. 4 R.D. 2720/1998 ), siendo el objeto de la contratación "cubrir temporalmente por interinidad tales puestos en tanto no se proceda a su cobertura definitiva por los procedimientos legalmente establecidos). Idéntica justificación ha dado lugar a las solicitudes de autorización para la contratación de personal interino por vacante en cada uno de los ejercicios posteriores, para atender a las vacantes que anualmente resulten, según los fijos-discontinuos que no concurran a su plaza en los llamamientos, de acuerdo con el art. 30 del IV Convenio Colectivo de la AEAT .

Para la formalización de estos contratos de interinidad y conforme a lo previsto en las bases de la convocatoria del referido proceso selectivo la AEAT utilizó el contrato de interinidad por sustitución cuando existe reserva de puesto de trabajo y de interinidad por vacante cuando no lo hay, acudiendo, a la bolsa de trabajo de candidatos aprobados sin plaza. Esta relación tenía una duración inicial de 18 meses, si bien, previo informe favorable de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Estudio (CPVIE) del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT la Dirección General de función Pública, con fecha 18 de enero de 2011 autorizó su prórroga para la campaña de renta de 2010 a desarrollar en el 2011.

Agotada la vigencia de la bolsa de interinos, por Resolución de 17 de noviembre de 2011 la AEAT se convocó un nuevo proceso selectivo para formar la relación de candidatos para la cobertura de vacantes personal laboral fijo discontinuo de la categoría profesional de auxiliar de administración e información para la campaña de renta, indica literalmente dicha resolución para "la categoría profesional de auxiliar de administración e información para la Campaña de Renta, para sustituir a trabajadores fijos discontinuos con derecho a reserva de puesto de trabajo, mientras dure ésta, así como para la cobertura temporal de puestos de esa misma naturaleza durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva", concluido por resolución de 30 de marzo de 2012, que aprobó la nueva lista de interinos.

Dicho proceso selectivo en el listado por provincias correspondiente a Zaragoza se resolvió para la Campaña de 2012 por el siguiente orden:

Adelaida, Adoracion, Alicia, Ana, Miriam, Bárbara, Delfina, Elisa. Y así hasta 46 de 202.

De acuerdo con ello, la demandante Miriam quedó con el nº NUM000 de la bolsa de Zaragoza por detrás de otras demandantes respecto de las que ya ha recaído sentencia desestimatoria de idéntica pretensión como Adoracion con el nº NUM001 y Alicia con el nº NUM002 y por delante de Elisa con el nº NUM003".

Desestimamos dicha revisión fáctica que relata con detalle la contratación de la actora en su modalidad de interinidad, por los argumentos ya dados para la anterior revisión.

Por el mismo motivo desestimamos la siguiente solicitud de revisión para completar el hecho probado primero con detalles sobre los contratos de interinidad por sustitución o vacante suscritos por la actora, y que se consideran irrelevantes.

Por último, solicita la revisión del hecho probado segundo para darle la siguiente redacción: "Finalmente, en el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal convocado por Resolución de la Presidencia de la AEAT de 23 de julio de 2020, la demandante obtuvo plaza de trabajadora fija discontinua, firmando el correspondiente contrato para la realización de TRABAJOS FIJOS DISCONTINUOS el 20 de abril de 2021(doc. 06 del expediente administrativo), cuya clausula primera refleja que dicho contrato se realiza al amparo del citado proceso selectivo, por el orden de llamamiento de la cláusula tercera y la quinta señala expresamente que el contrato se concierta por tiempo indefinido, iniciándose la relación laboral con fecha 31 de marzo de 2021.

Con esa misma fecha de 20 de abril de 2021 la demandante solicitó EXCEDENCIA VOLUNTARIA por aplicación de la normativa de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas por encontrarse desde el 7 de febrero de 2020 prestando servicios de interino en el Gobierno de Aragón, incompatible con el trabajo en la AEAT, situación en la que continúa actualmente."

Estimamos dicha revisión para dar más extensión al hecho probado segundo, tal y como se desprende de la documental invocada por la recurrente.

TERCERO. - En el siguiente motivo del recurso se denuncia la normativa y jurisprudencia que se considera infringida de conformidad con el artículo 193 c) LRJS.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO. - En primer lugar la AEAT entiende infringido el artículo 17.1 de la LRJS por falta de legitimación activa de la demandante e infracción del artículo 51 del Convenio al no excluir del cómputo de la antigüedad el tiempo en excedencia voluntaria.

Dispone el artículo 17.1 LRJC que " Los titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social en los términos establecidos por las leyes".

El artículo 50 del IV Convenio Colectivo de la AEAT, establece los distintos supuestos de excedencia voluntaria, entre los que se encuentra en su apartado c) la incompatibilidad: " Quedará en esta situación el trabajador que como consecuencia de la aplicación de la normativa de incompatibilidades opte por un puesto de trabajo distinto del que desempeña en el ámbito de este Convenio Colectivo, aun cuando no hubiera cumplido un año de servicio, pudiendo permanecer indefinidamente en esta situación mientras persistan las causas de incompatibilidad".

El art. 51 del citado Convenio regula los efectos de la excedencia voluntaria que en los supuestos distintos a la excedencia voluntaria por cuidado de hijos o familiares, y por tanto el de incompatibilidad, establece que "el tiempo de permanencia en la misma no será computable a efectos de antigüedad y de promoción profesional. En ningún caso la situación de excedencia voluntaria producirá el devengo de derechos económicos por parte de los trabajadores."

Entiende la Administración que la actora desde el mismo día en que firmó el contrato como trabajadora laboral fija discontinua (20 de abril de 2021) se encuentra en excedencia voluntaria por incompatibilidad del artículo 50 c) del Convenio Colectivo de la AEAT, situación en la que se encuentra en la actualidad. Por lo tanto alega que la actora carece de interés legítimo actual por no estar ante una relación laboral viva. Por lo tanto se pretende un pronunciamiento judicial para una situación futura, que constituye una mera expectativa para el supuesto de futuro reingreso, que no atribuye interés legítimo, con infracción del art. 17.1 LRJS. Por otro lado, el fallo de la sentencia reconoce a la demandante "el derecho al cómputo de su antigüedad por años naturales teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, y no exclusivamente el tiempo de servicios efectivamente prestados... desde el inicio de la relación laboral", sin exclusión alguna del tiempo de excedencia voluntaria con clara infracción del artículo 51 del IV Convenio colectivo del personal laboral de la AEAT.

Debemos desestimar la excepción de falta de acción y falta de legitimación activa pues es conocido que la situación de excedencia voluntaria no supone la ruptura del nexo contractual sino la suspensión de la relación laboral.

En relación a la excedencia voluntaria, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo, y que una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión, mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, pero mantiene su vínculo contractual con la misma ( SSTS de 18 de enero de 2022, recurso 3964/2018 y 31 de mayo de 2022, recurso 134/2019). También ha declarado que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reintegro ( STS de 18 de julio de 1986).

A la vista de lo expuesto y dado que la relación laboral está viva la actora sí tiene legitimación activa para el presente procedimiento, en cuanto tiene un interés actual en la resolución del presente procedimiento y por lo tanto en el reconocimiento de la antigüedad que le corresponde.

Cosa distinta es que, como efectivamente indica la AEAT, el tiempo en excedencia voluntaria no se tiene en cuenta para el cómputo de la antigüedad, que por ello debe excluirse. Y en este sentido estimamos este motivo del recurso.

QUINTO.- En el siguiente motivo y con base en el artículo 193 c) la AEAT denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, al no apreciar la excepción de prescripción.

Argumenta la recurrente que el contrato de 20 de abril de 2021, suscrito entre la demandante y la AEAT, como trabajadora fija-discontinua en virtud de la superación de las correspondientes pruebas selectivas, convocadas por Resolución del Presidente de la AEAT de 23 de julio de 2020 (Clausula primera), tal y como recoge el tenor literal del contrato (doc. 06 del expediente), determina la EXTINCION del contrato de interinidad por vacante vigente para la cobertura de plazas de fijos discontinuos que pudiera considerarse de necesaria cobertura, "iniciándose la relación laboral con efectos 31 de marzo de 2021", como resulta expresamente de la cláusula quinta. Y es indudable que el contrato temporal por vacante anterior se extingue por la cobertura de la plaza en forma legal, por lo que, desde el 31 de marzo de 2021 hasta el 20 de junio de 2022, en que la demandante presenta reclamación administrativa previa a la jurisdicción social, ha transcurrido el plazo de 1 año que establece el artículo 59 ET para la prescripción de la acción de reconocimiento de antigüedad por razón de los contratos temporales previos que ahora invoca. Es más, el plazo de un año ha transcurrido, igualmente, desde la fecha de firma del contrato el 20 de abril de 2021.

No compartimos esta argumentación de la recurrente pues aunque la actora firmara el día 20 de abril de 2021 con la demandada el contrato laboral de fija discontinua, y los contratos temporales anteriores se hayan extinguido, lo que está reclamando es la antigüedad y su consideración como fija discontinua desde el inicio de su relación laboral con la AEAT, existiendo un tracto continuo, por más que después se haya celebrado un contrato de fija discontinua, sin que por otra parte se estén reclamando ahora percepciones económicas que sí podrían verse afectadas por el instituto de la prescripción.

SEXTO.- A continuación la Administración demandada entiende que la sentencia recurrida aplica improcedentemente a los contratos de interinidad de la demandante la jurisprudencia sobre el cómputo de antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos, con infracción del art. 15 ET y art. 4.1 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre y de los arts. 30.5 y 30.6 del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT. La sentencia, en su fundamento de derecho tercero, aplica al presente caso la jurisprudencia sobre el cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos, transcribiendo la STS de 2 de noviembre de 2021, que recoge el cambio de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en esa materia como consecuencia del Auto del TJUE de 15/10/2019, dictado específicamente con relación a los trabajadores fijos discontinuos. Dicho auto del TJUE reconoce el derecho de los fijos-discontinuos a que su antigüedad se compute desde el primer día de los efectos de su contrato, considerando que en estos casos se mantiene el principio RATIONE TEMPORIS porque los fijos discontinuos solo van a cobrar esa antigüedad el tiempo que prestan servicios, y no el resto, por lo que se mantiene la proporcionalidad.

Sin embargo, argumenta la recurrente que la trabajadora demandante, en periodos anteriores a 2022, no era trabajadora fija discontinua, sino interina bien, para sustituir precisamente a trabajadoras fijas-discontinuas con reserva de puesto de trabajo que no acudieron al llamamiento de ese año (contratos de 2009 y 2011) de conformidad con el art. 30.6 del Convenio; bien para cubrir vacantes de fijo-discontinuo que resultaran sin cubrir porque los fijos-discontinuos no concurrieran por diversas causas y tampoco los del listado de interinos con numero anterior a la demandante, de acuerdo con el art. 30.5 del Convenio.

Por lo tanto no puede aplicarse a estos contratos de interinidad la jurisprudencia relativa a los contratos indefinidos de fijo-discontinuo así como tampoco la reforma del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores, 4.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre y del artículo 30.6 del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT.

Defiende la demandada la legalidad del contrato de interinidad por sustitución que celebró la actora el 6 de julio de 2009, para sustituir a Verónica, y de 7 de julio de 2011, para sustituir a Yolanda.

Señala el art. 30.6 de dicho Convenio que "La consideración de fijo discontinuo no se perderá en los supuestos de ejercicio de cargo público, ausencia por maternidad, enfermedad, y demás supuestos de suspensión del contrato de trabajo debidamente acreditados. En estos casos el trabajador tendrá derecho a reserva de puesto de trabajo en el ámbito territorial que venga referenciado en su contrato. En estos casos el puesto reservado podrá ser objeto de sustitución mediante contrato de interinidad".

Y por último, se denuncia la infracción del artículo 15.2 del ET y del artículo 30.5 del Convenio Colectivo de aplicación, según el cual " Los puestos de trabajo de personal fijo discontinuo que resultaran sin cubrir para la prestación de servicios de campaña de renta se proveerán con personal interino o con la relación contractual de carácter temporal que resultase aplicable en cada momento".

Por lo tanto resultan plenamente ajustados a derecho los contratos de interinidad por vacante, sin que quepa aplicar en este caso la STS de 17 de noviembre de 2020 sobre encadenamiento de contratos temporales irregulares.

Deben ser llamados en primer lugar los fijos discontinuos, según la Convocatoria de 23 de julio de 2008, y sólo después es cuando se procede a contratar a los interinos necesarios para cubrir las sustituciones con reserva de trabajo y las vacantes de cobertura urgente e inaplazable por necesidades del servicio.

SÉPTIMO.- Tal y como resulta del relato fáctico, la demandante ha prestado servicios como personal laboral entre 2009 y 2020, en virtud de diversos contratos de interinidad, bien para sustitución de otros trabajadores, bien para cubrir plazas vacantes. Con fecha 21 de abril de 2021 (aunque con efectos desde el 31 de marzo) ha suscrito un contrato de trabajo indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos, después de haber superado el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal discontinuo por empleo fijo discontinuo, convocado por Resolución de la Presidencia de la AEAT de 23 de julio de 2020. El 15 de abril de 2021 solicita excedencia voluntaria.

La demandante pretende que se le reconozca la prestación de servicios como fija discontinua desde el 6/05/2009 o subsidiariamente desde el 10/06/2010 y el derecho a que el cómputo de la antigüedad se produzca por años naturales teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no exclusivamente el tiempo de servicios efectivamente prestados tanto a efectos de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa) como a efectos económicos (de reconocimiento de trienios) desde el inicio de la relación laboral (es decir, desde 2009 o 2010) incluyendo también el tiempo en que prestó servicios como personal interino de carácter temporal.

OCTAVO.- Se ha producido un cambio en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 790/2019, de 19 de noviembre; 852/2019, de 10 de diciembre; 363/2020, de 19 de mayo y 531/2020, de 25 de junio) a raíz de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Auto de 15 de octubre de 2019 asuntos C-439/18 y C-472/18, de manera que debe computarse como servicios efectivos todo el periodo (año natural) en el que ha estado vigente la relación laboral del trabajador fijo discontinuo (sin descontar los periodos del año en los que el trabajador fijo discontinuo no ha estado activado), según el principio de pro rata temporis.

Dice así la STS de 19/11/2019, recurso nº 2309/2017, ha dicho:

"(...).-1.- El auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 Jurisprudencia citada a favor PTJUE ,Sección: 1 ª, 15/10/2019 Fijos-discontinuos AEAT. Antigüedad a efectos promoción económica y profesional. Discriminación indirecta y472/18, Agencia Estatal de Administración Tributaria -AEAT- resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso es similar al presente. Dos trabajadoras fueron contratadas por la AEAT, en calidad de trabajadoras fijas discontinuas, con contrato indefinido, adscribiéndolas por periodos anuales preestablecidos a la campaña del impuesto de la renta de las personas físicas. Reclaman que se les reconozca su actividad, a efectos de devengo de trienios, computando el tiempo de prestación de servicios y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.

2.- El auto recuerda: A) que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo. B) que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables. C) Las disposiciones que rigen el derecho a trienios constituyen condiciones de trabajo.

3.- Señala que ningún dato de los que obran en poder del Tribunal de Justicia permite dudar que los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo de la AEAT se encuentran en situaciones comparables. Observa que mientras los contratos de ambos tienen una duración equivalente, el trabajador a tiempo parcial adquiere la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo -el trabajador a tiempo completo adquiere el derecho a un trienio al cabo de un periodo de empleo de tres años consecutivos, en cambio el fijo discontinuo que ha trabajado cuatro meses al año, lo adquirirá al cabo de nueve años-.

Recuerda que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los trienios, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio pro rata temporis.

El concepto de "razones objetivas" que figura en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, que permite justificar una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, no puede ampararse en el hecho de que una norma nacional general y abstracta lo prevea.

Concluye que de lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio.

4.- Señala que la citada normativa constituye una discriminación indirecta ya que, tal como establece el Tribunal remitente, resulta aplicable mayoritariamente a las trabajadoras, que constituyen el grupo principal de trabajadores fijos discontinuos.

El TJUE consigna:

" El tribunal remitente hace referencia, en particular, a los datos disponibles en las páginas oficiales de transparencia del Gobierno español, según los cuales, a fecha de 31 de diciembre de 2016, el personal fijo discontinuo de la AEAT estaba integrado por 898 mujeres y 252 hombres, es decir, un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores. Pues bien, esta proporción entre los sexos es significativamente diferente de la del personal a tiempo completo de la AEAT, que emplea, por lo que respecta a los funcionarios, a un 53,88 % de mujeres por un 46,12 % de hombres y, en lo que atañe a los contratados laborales, a un 35,21 % de mujeres por un 64,39 % de hombres. Además, según el tribunal remitente, esta situación se compadece con la proporción general de las trabajadoras a tiempo parcial en todos los empleos. Así, según los datos de la última encuesta de población activa (correspondiente al primer trimestre de 2018), de los 2 814 300 trabajadores a tiempo parcial, 2 104 100 eran mujeres, mientras que 710 200 eran hombres. El examen de la evolución de estas cifras a lo largo del tiempo arroja la conclusión de que esta proporción oscila alrededor del 75 % de mujeres, habiendo alcanzado en algunas ocasiones el 80 %.

De lo anterior resulta que, ciertamente, el cálculo de la antigüedad de una trabajadora fija-discontinua tomando en consideración exclusivamente el tiempo efectivamente trabajado, y no el de la duración de la relación laboral, está formulado de manera neutra. Sin embargo, la medida controvertida en los litigios principales afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.

En estas circunstancias, procede declarar que una medida y una práctica como las controvertidas en los litigios principales constituyen una diferencia de trato en perjuicio de las mujeres, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 54 del presente auto.

Pues bien, una medida y una práctica de esta naturaleza son contrarias alartículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54 , a menos que estén justificadas por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede cuando la medida y la práctica responden a una finalidad legítima y los medios elegidos para alcanzar esta finalidad son adecuados y necesarios a tal efecto".

(...).-1.- A la vista de lo expuesto debemos modificar nuestra doctrina acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, a efectos de promoción económica -trienios- y promoción profesional.

2.- La regulación contenida en elartículo 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -Antigedad. Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos"- ha de ser interpretado a la luz de lo dispuesto en elartículo 12.4 d) del ET Legislación citada ETart. 12.4.dReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y cláusula 4 de Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura como Anexo en laDirectiva 97/81/CE, tal y como ha sido interpretada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18Jurisprudencia citada a favor PTJUE,Sección: 1 ª, 15/10/2019 Fijos-discontinuos AEAT. Antigüedad a efectos promoción económica y profesional. Discriminación indirecta y C-472/18 . A tenor de todo lo razonado no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados.

3.- A mayor abundamiento hay que poner de relieve que la doctrina tradicional de la Sala pugna con lo dispuesto en elartículo 6 de la LO 3/2007yartículo 2 de la Directiva 2006/54/CE , así como la interpretación efectuada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18Jurisprudencia citada a favorPTJUE,Sección: 1 ª, 15/10/2019 Fijos-discontinuos AEAT. Antigüedad a efectos promoción económica y profesional. Discriminación indirecta y C-472/18 .

(...).

Procede, por lo tanto, interpretar elartículo 67 del IV Convenio Colectivoen la forma anteriormente consignada".

El Abogado del Estado entiende que las anteriores relaciones laborales lo fueron de interinidad por vacante o por sustitución, legalmente convocados, y que se extinguen al finalizar la concreta causa que justifica su utilización, de modo que no pueden proyectar su eficacia a través de un cómputo de antigüedad que vulneraría lo establecido en el artículo 67.1 del IV Convenio de la AEAT. Por lo tanto los contratos temporales de interinidad no pueden confundirse ni asimilarse a los contratos indefinidos de fijo-discontinuo y por lo tanto no puede aplicarse a los primeros la jurisprudencia relativa a los últimos.

En caso de sucesivos contratos temporales suscritos en fraude de ley (porque se debió formalizar un contrato fijo discontinuo), la antigüedad computa desde el primer contrato. Como señala la STS de 17/11/2020, recurso nº 40/2019:

"La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha sido resuelta por la Sala en varias ocasiones ( SSTS de 24 de febrero de 2016, Rcud. 2493/2014 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Social, Sección: 1ª,24/02/2016 (rec. 2493/2014 )la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a "trabajos de ejecución intermitente"], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [hasta ocho años], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales.; 1 de julio de 2016, Rcud. 615/2015Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 07/07/2016 (rec. 615/2015 )la regularidad de sus contrataciones durante años - con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a "trabajos de ejecución intermitente"], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [hasta ocho años], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales. y 28 de septiembre de 2016, Rcud. 3936/2014Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 28/09/2016 (rec. 3936/2014 )la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a "trabajos de ejecución intermitente"], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [5 años en el presente litigio], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales '.; entre otras), a cuya doctrina hay que estar al ser el caso de autos muy similar al que analizaron las citadas sentencias que reproducen consolidada doctrina de la Sala y más concretamente la síntesis llevada a cabo por la STS de 11 de marzo de 2010, Rcud. 4084/08 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social,Sección: 1ª, 11/03/2010 (rec. 4084/2008 )La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control, según la que "... el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales". Como recuerda la STS de 5 de julio de 1999, Rcud. 2958/98 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 05/07/1999 (rec. 2958/1998 )los demandantes mantienen con el Instituto Nacional de Estadística una relación laboral indefinida de carácter discontinuo con las categorías profesionales y antigüedad que figuran en sus respectivas demandas que deberá mantenerse hasta que la ampliación de la plantilla de la Delegación y su cobertura realizada en forma legal o la supresión definitiva de la Encuesta Industrial Anual hagan innecesarios sus servicios, momento en que existirá causa lícita para extinguir sus contratos; condenado al citado Instituto a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos. Sin costas, por no concurrir ninguno de los supuestos previstos en elartículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral., "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. (En similares términos: SSTS de 30 de mayo de 2007, Rcud 5315/05 Sentencias relacionadasSTS, Sala de lo Social, Sección: 1ª,30/05/2007 (rec. 5315/2005 ) Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua, como afirma la sentencia de contraste aplicando la doctrina correcta que debe ser mantenida en unificación, con la modalización que es obligada por el carácter público del empleador consistente en reconocer una relación no fija sino indefinida, con las consecuencias que ello provoca; de 21 de enero de 2009, Rcud 1627/08Sentencias relacionadas STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 21/01/2009 (rec. 1627/2008 )se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos -aún cuando no necesariamente en las mismas fechas- al menos desde el curso 93/94 las áreas de enseñanza para las que se contrata a los demandantes se reproducen en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en elartículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores; y de 15 de septiembre de 2009, Rcud 4303/08Sentencias relacionadas STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 15/09/2009 (rec. 4303/2008 )se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos, las áreas de enseñanza para las que se contrata, entre otros, al demandante se reproducen en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en elart. 15.8 ET. ; entre muchas otras).

2.- A la vista de la doctrina expuesta, en los precedentes que acabamos de indicar -referidos a trabajadores de (...) que fueron contratados en forma muy similar a la accionante de autos- la Sala declaró que la duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen una contratación temporal o parcial, es decir la existencia de una necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y, al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad de la demandante."

En el presente caso, al igual que en los casos analizados, se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, que se ha desarrollado desde el 10 de junio de 2010 hasta que fue contratada como fija discontinua desde el 20 de abril de 2021, con una duración superior a los tres años, debiendo considerarse que la relación fue indefinida discontinua no fija en ese intervalo de tiempo, debiendo computarse ese periodo a efectos de promoción económica (trienios) y a efectos de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa), debiendo dejarse claro que esta relación laboral es de indefinida no fija en su modalidad de fija discontinua. De ese cómputo a los efectos de la antigüedad deberá excluirse el período de tiempo en excedencia voluntaria desde el 20 de abril de 2021.