Sentencia Social 155/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 27/2023 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO .- La empresa EUREST COLECTIVIDADES SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza que estimando la demanda interpuesta por Dª Pura declara la improcedencia de su despido de fecha 31 de marzo de 2021, condenando a la empresa a abonarle la cantidad de 48.220,20 euros descontando el importe de 27.870,24 euros netos ya percibidos por la trabajadora, ascendiendo la diferencia a 20.349,96 euros, excluyendo el abono de salarios de tramitación.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- En primer lugar recurre la empresa con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar la empresa solicita añadir el siguiente texto al hecho probado tercero: "En la empresa demandada el ámbito del ERTE por fuerza mayor afectó a los centros de trabajo de la empresa sitos en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Baleares, Cantabria, Castilla-León, Castilla-La Mancha, Cataluña, Comunidad de Madrid, Comunidad Valenciana, Galicia, Islas Canarias, La Rioja, Navarra, Principado de Asturias y Región de Murcia (total 5.424 trabajadores).

Como consecuencia del impacto Covid-19 y traslado de las distintas medidas fijadas por el Ministerio de Sanidad y las CCAA, los clientes públicos y privados de la actividad de la empresa o bien habían sido cerrados en sus instalaciones o bien suspendidos, caso de los públicos o vistos los privados, muy reducidos en su actividad.

De los 767 centros en los que operaba la empresa a la fecha de ERTE, 525 estaban cerrados lo que suponía el 68,45% de los mismos, 124 centros operaban con importantes caídas de actividad representando un 16,17% de las unidades y otros 118 centros operaban con normalidad representando porcentaje del 15,38% de las unidades".

Basa su revisión en la Memoria Explicativa del ERTE (documento 2 de la demandada) y se admite pues así se desprende de la misma.

En segundo lugar la recurrente insta la revisión del hecho probado cuarto para quede sí redactado: "La empresa con fecha 30-3-2021, mediante burofax de 29-3-21 notificó a la actora, que se extinguía el contrato de trabajo por causas las objetivas invocadas en el despido colectivo operado en la empresa, con fecha efectos 31-3-21; por las causas de naturaleza económica, organizativa y productiva que constan en la carta de despido que se da por íntegramente reproducida. Asimismo, que se le abonaba una indemnización de 31 días/año, con un máximo de 24 meses, que ascendía a 27.870,24€ brutos".

Desestimamos dicha pretensión revisora por innecesaria, pues el hecho probado cuarto ya hace una remisión a la carta de despido.

A continuación, solicita la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "En fecha 5-1-21 la empresa demandada comunicó su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, para más de 800 trabajadores e inició el periodo de consultas el 25-1-2021 con la primera reunión con la parte social.

Tras ocho reuniones entre la parte empresarial y la parte social se alcanzó un acuerdo por unanimidad en fecha 19 de febrero de 2021 en el que se pactaba 430 despidos ampliables a un máximo de 491 a través de adhesiones voluntarias, pactando una indemnización más favorable a la prevista legalmente para la extinción del contrato de trabajo de 31 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades, Convenio especial con la Seguridad Social para los empleado de 55 o más años, plan de recolocación externa y bolsa de empleo y un ERTE de un máximo de 383 trabajadores hasta el 31-12-2021. En el apartado 1.4se fijaban los criterios de designación de los trabajadores afectados. El acta del acuerdo fue suscrita el 23-2-2021y fueron 428 los trabajadores afectados por el despido colectivo".

Estimamos asimismo tal pretensión pues en el relato fáctico de la sentencia recurrida no se hace referencia al despido colectivo seguido en la empresa, tal y como se desprende de la documental invocada por la demandada consistente en las actas de las reuniones durante el período de consultas y el Acta del acuerdo suscrita el día 23 de febrero de 2021.

Por último solicita añadir el siguiente nuevo hecho probado: " En la empresa Eurest Colectividades concurren causas productivas y organizativas sobre caída de ingresos por segmentos en último ejercicio cerrado pasando del ejercicio fiscal 2018 de 216.197 miles de euros al ejercicio fiscal 2019 de 215.000 millones de euros y al ejercicio fiscal 2020 de 153.890 miles de euros; o -28,8%, lo que supone pérdidas de -62.306 miles de euros durante los dos últimos ejercicios cerrados.

A cierre del ejercicio fiscal 2020 se preveía caída adicional de -5,8% lo que supone un -32,7% por debajo del ejercicio fiscal 2019 consecuencia del deterioro productivo por segmentos o pérdida estructural de ingresos afectante al conjunto. La caída de actividad (deterioro continuado de menús equivalentes) se ha venido dando desde el mes de abril de 2019; así los datos reflejan que los menús equivalentes desde abril de 2019 (FY 2019) en relación al mismo periodo de FY2018 disminuyeron un -12,3% y -1,4% hasta el final del ejercicio fiscal; acumulando en 6 meses de reducción de volumen de actividad un ritmo mensual de casi -97 miles de menús. A cierre de ejercicio FY2020 el deterioro es de -30,2% ( -16- 234miles de euros respecto de FY2019).

La previsión del ejercicio fiscal 2021 contempla una reducción adicional del -7%respecto del ejercicio fiscal 2020 o reducción acumulada de -35,1% respecto de los niveles de actividad del ejercicio fiscal 2019 o -18.875 miles de euros. Entre el ejercicio fiscal 2018 y el ejercicio fiscal 2020 los segmentos de actividad incrementaron el número de centros con generación de pérdidas pasando de 769 centros con Unit Profit negativo en FY2018, a los 953 (+184 centros) con generación de pérdidas en FY20, lo que supone un incremento de +23,9%de número de centros con pérdidas.

El número de centros Unit Profit negativo pasó del 52% en FY2019al 67% en FY20 (+15,6 puntos porcentuales) y previsión para FY21 de Unit Profit negativo de 862 centros o +15,4% respecto del último ejercicio normalizado (2019).

-7-Laevolución en el sector donde opera la Compañía(restauración colectividades) ha provocado una reducción trimestral interanual de ingresos desde segundo trimestre de 2019 encontrándose actualmente con pérdidas económicas y con una estructura operativa sobredimensionada, y el impacto de la nueva normativa de teletrabajo y la incorporación de nuevas tecnologías digitales empresariales en B&I, la reducción de comedores escolares, la reducción de servicios de restauración en los sectores de residencias y hospitales así como del sector del ocio junto con una gran crisis económica, se han traducido de forma directa en una reducción de actividad, producción y servicios en el conjunto de segmentos en los que opera la Compañía obligando a la adopción de medidas estructurales a fin de garantizar la sostenibilidad del negocio a nivel general.

En cuanto a los ingresos la Compañía ha mantenido un descenso en los niveles de ingresos mantenido desde los tres trimestres anteriores a la pandemia (3º y 4º trimestres del ejercicio fiscal 2019 en relación al ejercicio fiscal 2018 y 1r trimestre del ejercicio fiscal2020 respecto de igual periodo de FY2019) lo que supone una disminución prolongada de 7 mensualidades antes del ERTE por COVID-2019.

-%Variación 19/18: 4.0% (1T), 6,4% (2T), -5,0% (3T), -7,0% (4T), total año:-0,1%

-%Variación 20/19: -1,4% (1T),-19,4% (2T),-63,2% (3T), -31.1% (4T), total año:-28,8%.

-%Variación 21/20: -37 % (1T).

La pérdida de actividad económica iniciada en segundo semestre de2019 y agravada en 2020 provocó una pérdida a nivel de resultado de explotación de-17.535 miles de euros y después de impuestos de -9.683miles de euros. Igualmente, el informe de auditoría de cuentas anuales emitido con balance de 30/09/2020 cuenta de pérdidas y ganancias con resultando negativo de -9.683 miles de euros ya citado. En la empresa OPEL, donde la actora prestaba sus servicios profesionales, se ha reducido el volumen de actividad del comedor en un55% (de 575 comidas se ha pasado, a la fecha del despido a 260); y se ha reducido la oferta en la preparación eliminando un primero y un 2º plato; la empresa ha mantenido 12 puestos de trabajo y ha amortizado 10".

Sin perjuicio de hacer una remisión a la documental obrante en autos consistente en la Memoria explicativa del ERE, cuentas anuales de los ejercicios 2018, 2019 y 2020 así como las cuentas anuales provisionales del ejercicio 2021 y el informe pericial, que estimamos, no podemos admitir tal cual la redacción propuesta del nuevo hecho probado pues contiene valoraciones subjetivas claramente predeterminantes del fallo tales como que "en la empresa Eurest Colectividades concurren causas productivas y organizativas".

TERCERO. - En el siguiente motivo del recurso la empresa denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación, con base en el artículo 193 c) de la LRJS.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO. - La empresa denuncia la infracción de los artículos 51.1 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022 (recurso 232/2021).

El artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores exige para el despido objetivo la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de la misma Ley , es decir, de causa económica, técnica, organizativa o de producción, y este precepto señala en su redacción actual: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Por último, la redacción actual tras la Ley 3/2012 del penúltimo párrafo del apartado 4 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dice: "La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente."

La sentencia del TS de 12-5-2017, recurso 210/2015 , explica que "tras la Reforma laboral de 2012 (...) a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada: Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma ["prevenir"; y "mejorar"], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el "ius variandi" empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" en materia de obligaciones colectivas (...) entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta (...) determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad]".

Por ello, como recuerda la sentencia del TS de 27-9-2013, tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, ha venido afirmando reiteradamente la persistencia del juicio de proporcionalidad y la suficiencia de la causa en los despidos objetivos. Así, y por citar las más recientes, la de 7 de junio 2013, recurso 542/2013, y 19 de julio 2013, recurso 998/2013.

Y en el caso que nos ocupa han quedado acreditadas las causas invocadas por la empresa para justificar el despido de la actora. En primer lugar se prueba la situación económica negativa de la empresa ya desde el tercer trimestre del ejercicio 2019 pasando del ejercicio fiscal 2018 de 216.197 miles de euros al ejercicio fiscal 2019 de 215.000 millones de euros y al ejercicio fiscal 2020 de 153.890 miles de euros; o -28,8%, lo que supone pérdidas de -62.306 miles de euros durante los dos últimos ejercicios cerrados. Se refleja asimismo una caída en el número de menús de un 12,3% en el año 2019 respecto del 2018. Se prueba con la documental contable que ha existido una disminución en los niveles de ingresos desde los trimestres 3º y 4º el 2019 en relación al ejercicio fiscal 2018 y al primer trimestre del ejercicio fiscal 2020.

Esa situación prevista por la Ley como causa económica de despido objetivo concurre en el caso presente, a tenor de los datos reflejados en el octavo hecho declarado probado que se ha adicionado, reveladores de un resultado empresarial negativo desde finales del año 2019, que se ha mantenido en ejercicios posteriores. Siendo ésta la situación empresarial, cabe apreciar la citada causa económica, pues hay disminución de ingresos persistente a lo largo del tiempo. Por otra parte tales datos económicos no han sido discutidos por la trabajadora en su escrito de impugnación.

QUINTO.- El recurso manifiesta que la situación de dificultad económica de la empresa así como las causas organizativas y productivas alegadas como causas de despido objetivo eran previas a la pandemia COVID y que las causas invocadas para el despido eran estructurales, no coyunturales como las que motivaron el ERTE por fuerza mayor de 17 de marzo de 2020.

El artículo 22.1 del Real Decreto 8/20 disponía: " 1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en elartículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.- 2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. (...)5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".

Por su parte el artículo 2 del RD Ley 9/20 dispuso: " La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en losartículos 22y23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

En orden a la aplicación de estos preceptos y la distinción entre el supuesto de extinción contractual al que se refieren y el despido amparado por la causa del art. 52 c) ET se pronunció la STS de Pleno de 16/12/21 (rec. 210/21), con doctrina reiterada en las posteriores SSTS de 22/2/22 (rec. 232/21) y 20/4/22 (rec 241/2021), diciendo:

"La situación excepcional causada por la pandemia derivada del COVID-19 conllevó que se dictara una normativa específica. Elart. 23 del Real Decreto-ley 8/2020(RCL 2020, 401 y 470) estableció medidas excepcionales aplicables a los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19.

Elart. 2 del Real Decreto-ley 9/2020(RCL 2020, 498) dispone que las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de flexibilidad interna de losarts. 22y23 del Real Decreto-ley 8/2020(RCL 2020, 401 y 470) "no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Estas normas pretendían impulsar los ERTE, así como una pluralidad de medidas sociales, puesto que la situación de emergencia se preveía temporal.

(...) La naturaleza coyuntural y temporal de los ERTE, que no son idóneos para afrontar una situación empresarial en la que concurren causas estructurales y definitivas, no ha quedado desvirtuada por la legislación excepcional aprobada para hacer frente a la pandemia.

La exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2020 (RCL 2020, 498) (y de la Ley 3/2021 (RCL 2021, 671) ) manifiesta: "no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada". Las citadas normas refuerzan los mecanismos de flexibilidad interna pero no elimina, sino que subsisten, las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral.

El necesario equilibrio entre el derecho al trabajo y la libertad de empresa que laConstitución protege (arts. 35y38) está recogido en esas normas. La arquitectura de los ERTE descansa en la temporalidad y coyunturalidad de sus causas, lo que hace que no sean idóneos para afrontar situaciones definitivas y estructurales. La tesis contraria, en vez de preservar el empleo, podría perjudicar la continuidad y viabilidad de la actividad empresarial.

(...) En cumplimiento de los citados preceptos, no cabe aducir como causa de despido aquélla que deriva de la pandemia y es esencialmente temporal, en cuyo caso el empresario debe proceder a las suspensiones o /reducciones de jornada de carácter temporal. Sin embargo, aunque las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción estén relacionadas con el COVID-19, si se acredita que son objetivamente definitivas y que han adquirido una sustantividad propia incompatible con la temporalidad propia de los ERTE, en tal caso la empresa sí que podrá acordar el despido colectivo (u objetivo).

La cláusula de salvaguarda de empleo establecida en ladisposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020(RCL 2020, 401 y 470) , inicialmente aplicable a los ERTE por fuerza mayor delart. 22 de esa norma y posteriormente extendida a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción delart. 23 del Real Decreto-ley 8/2020(RCL 2020, 401 y 470) que se han beneficiado de las exoneraciones de cuota; revela que si la empresa acredita que las causas son estructurales y no meramente coyunturales, los ERTE no constituyen una medida idónea para afrontarlas.

En caso contrario, al finalizar las prórrogas delart. 2 de la Ley 3/2021(RCL 2021, 671) , la empresa se encontraría con un exceso de plantilla estructural y con una cláusula de salvaguarda de empleo que supondría que debería mantener el empleo durante seis meses desde la reanudación de la actividad.

En aquellos supuestos en que los efectos económicos de la pandemia tengan consecuencias tan negativas que impidan la pervivencia de toda o parte de la actividad anterior, el acceso a un ERTE resultaría una medida paliativa insuficiente. No puede exigirse a una empresa que sufra esas dificultades que siga manteniendo íntegra toda su plantilla mediante ERTE durante un prolongado lapso temporal, lo que podría afectar al mantenimiento definitivo del empleo.

Por ello, no compartimos la afirmación de la sentencia recurrida de que "con la legislación sobre la pandemia [...] todas las situaciones van a ser coyunturales, salvo las que se producen en una tesitura independiente de la pandemia".

Si la empresa prueba que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tienen naturaleza estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el COVID-19, deberá proceder al despido colectivo y no a una suspensión de contratos cuya duración limitada en el tiempo no responde a la naturaleza atemporal de dichas causas . Ello, con independencia de que pueda compartirse la idea, quizá implícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos se esfuercen en sus políticas de formación y readaptación profesionales ( art. 40.2 de la CE (RCL 1978, 2836) ) o de que perfeccionen la protección frente al desempleo ( art. 41 de la CE (RCL 1978, 2836) ).

(...)

En resumen, si concurren las causas coyunturales previstas en losarts. 22y23 del Real Decreto-ley 8/2020(RCL 2020, 401 y 470) no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (art. 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 23). Por el contrario, si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo".

La reciente STS de 19/10/22 (RCUD 2206/21), de Pleno, clarifica definitivamente la materia, al decir:

"La STS 239/2022 de 16 marzo (rec. 265/2021 , Aernnova Aeroestructuras Álava SAU) insiste en la expuesta doctrina conforme a la cual la cautela delartículo 2º del RDL 9/2020no resulta de aplicación cuando el origen de las causas económicas o productivas que justifican el despido se hubieran iniciado antes de la pandemia y trajeran causa de una crisis estructural propia o sectorial, pero no en la crisis sanitaria. "De tal forma que si concurren las causas coyunturales previstas en losartículos 22y23 del Real Decreto-ley 8/2020no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (artículo 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículo 23). Por el contrario, si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo".

C) La STS 358/2022 de 20 abril (rec. 241/2021 , CPM International Telebusiness SLU ) rechaza la nulidad del despido colectivo por vulneración de la "cláusula de salvaguarda de empleo" por no tener su causa directa en la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, sino en la rescisión de contrato de prestación de servicios, teniendo en cuenta que si concurren causas estructurales y no meramente coyunturales ha de acudirse a esta medida y no a la suspensión de los contratos; acreditada la pérdida de la contrata la decisión extintiva ha de declararse ajustada a Derecho".

Como hemos dicho en nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2022 (recurso 805/2022): "Esta doctrina es clara: la "normativa laboral COVID-19" vino a reforzar los mecanismos de flexibilidad interna de las empresas, a fin de evitar en lo posible que se produjese la extinción de contratos laborales por la situación creada por esa pandemia, pero no eliminó las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral, de modo que, si la empresa prueba que concurrían antes de la crisis sanitaria causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de naturaleza estructural, puede acordar la extinción contractual conforme al art. 52 c) ET".

Éste es el supuesto presente, conforme hemos razonado en el anterior fundamento de derecho, del que se desprende que la crisis económica de la empresa no fue coyuntural, sino estructural, y previa a la pandemia COVID-19.

SEXTO .- Además dice la STS de 17/9/12 (RCUD 578/12 ): " conviene tener presente que cuando la situación de pérdidas es elevada [suficiente] y se prolonga en el tiempo [no meramente conyuntural] "se presume en principio salvo prueba en contrario ... que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa", porque "tal medida reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa" ( SSTS 30/09/02 -rcud 3828/01 -; 15/10/03 -rcud 1205/03 -; 30/09/02 -rcud 3828/01 -; 29/09/08 -rcud 1659/07 -; 27/04/10 -rcud 1234/09 -; y 12/06/12 -rcud 3638/12 -), y porque la amortización de puestos de trabajo sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente por sí misma a aliviar la cuenta de resultados ( SSTS 24/04/96 -rcud 1205/03 -; 30/09/02 -rcud 3828/01 -; 15/10/03 -rcud 1205/03 -; y 11/06/08 -rcud 730/07 -)".

Pero también la jurisprudencia ha destacado que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, sino que, como dice la STS de 14/2/21 (Rec. 1560/18), " debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (RJ 2014, 793) (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas".

En el caso que nos ocupa entendemos que las pérdidas eran previas a la crisis de la pandemia, concretamente ya desde finales de 2019, y que por lo tanto concurre la causa económica de despido objetivo. La sentencia recurrida argumenta que las causas invocadas por la empresa para justificar el despido son las mismas que las alegadas para justificar el ERTE por fuerza mayor.

Sin embargo, como hemos indicado en la detallada carta de despido se invocaba la situación de pérdidas económicas de la empresa ya desde finales de 2019, la disminución del volumen de negocio así como el cambio en la organización del servicio, con disminución del número de menús, menos comedores y un aumento del teletrabajo, que producía como efecto un sobredimensionamiento de la plantilla.

El ERTE se fundamentó en causa de fuerza mayor, de conformidad con lo regulado en el artículo 47, en relación con el 51.7, ambos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Estamos ante una empresa que se dedica a la restauración colectiva en empresas, colegios, hospitales, residencias de mayores y otros. Y tal y como se expone en la Memoria explicativa del ERTE, tanto el Gobierno como las distintas Comunidades Autónomas (CC.AA.) adoptaron con la declaración de la pandemia Covid-19 medidas normativas que han impactado directamente en sus actividades que "han arrojado como consecuencia una repentina y gravísima pérdida de actividad, derivada o como consecuencia del COVID-19, bien por decisiones de las Autoridades de suspender actividades concretas, como las referidas a las limitaciones a la movilidad, el confinamiento de la población, las restricciones de todo tipo, y las recomendaciones, lo que ha confluido en todos los segmentos de la actividad en una paralización o en un reducción de la demanda de los servicios, permaneciendo en activo una parte tan sólo de nuestra actividad y plantilla".

Y así se justificaba el ERTE en "el cese de actividad en los centros vinculados a actividades que han sido cerradas o suspendidas por decisión de las Autoridades y como consecuencia del estado de alarma, como son el cierre de Colegios, Universidades y Centros de Formación de todo tipo, pero también se han producido pérdida de actividad en o los cierres de las cafeterías de atención al público en general y a visitantes en los Hospitales y en las Residencias de la Tercera Edad y al 100% en los centros de entretenimiento y ocio (Auditorios, Museos, Centros de día, Centros Culturales, Ferias, etc..).

Los clientes Privados, que igualmente han reducido drásticamente su actividad presencial, existiendo un número en magnitudes mayoritarias, en los que se ha adoptado el teletrabajo o sin más trámite la reducción fulminante de trabajadores presenciales en los puestos de trabajo habituales, lo que ha implicado el cierre de numerosos comedores y cafeterías, o la reducción significativa de la actividad de ambos en el caso de que se mantengan aún abiertas".

Por lo tanto las causas invocadas para solicitar el erte por fuerza mayor y el despido no son las mismas: en el primer caso se trataba de causas coyunturales, provocadas por el cierre de centros atendidos por la mercantil demandada debido a la pandemia, mientras que en el caso del despido se invocan causas económicas preexistentes a la crisis del Covid así como causas organizativas y productivas, aunque se vieran agravadas con posterioridad por razón del Covid y ello además teniendo en cuenta que el despido objetivo se acordó tras acuerdo alcanzado por unanimidad con la representación legal de los trabajadores tras el período de consultas.

Por todo lo expuesto procede revocar la sentencia recurrida y declarar la procedencia del despido.