Sentencia Social 150/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 1074/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO .- La empresa SURESTE SEGURIDAD SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Huesca que: desestima la demanda interpuesta por D. Bernardino respecto a GARDA SERVICIOS DE SEGURIAD SA e INTEGRA MANTENIMIENTO, GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SL y la estima frente a la empresa SURESTE SEGURIDAD SL declarando improcedente el despido de fecha 30 de junio de 2021 con efectos desde la misma fecha y conforme a la opción formulada por la empresa declara la extinción de la relación laboral por dicha sentencia atendiendo a la fecha del despido, condenando a la empresa SURESTE SEGURIDAD SL a que indemnice al trabajador con la suma de 11.536,80 euros.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El trabajador demandante y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Hemos dictado en esta Sala sentencia de 8 de noviembre de 2022 (recurso 789/2022) resolviendo un caso igual, cuyos argumentos seguimos por razones de seguridad jurídica.

SEGUNDO.- - En primer lugar recurre la mercantil Sureste Seguridad SL con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la adición al hecho probado cuarto del siguiente párrafo: " La empresa SURESTE SEGURIDAD, S.L. suscribe Acuerdo-Marco de servicios de seguridad privada con el Ministerio de Defensa el 1 de junio de 2021, documento de formalización que obra unida como ramo de prueba de dicha empresa y que se da aquí por reproducido.

En virtud de la formalización de ese Acuerdo-Marco de servicios de seguridad privada, SURESTE SEGURIDAD, SL. se ha subrogado en las relaciones laborales de 362 trabajadores de los 416 que venían prestando servicios por cuenta de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, en virtud de la anterior adjudicación de la contrata, tal y como se desprende de las sucesivas comunicaciones entre ambas empresas con motivo del proceso de subrogación, así como el Anexo II de trabajadores adjunto al Pliego administrativo.

La nueva adjudicataria SURESTE SEGURIDAD, SL. puso los propios medios materiales, aportándose a los autos las facturas correspondientes a la adquisición de armas de fuego, armeros, teléfonos móviles, linternas, y listado de vehículos adscritos al servicio, y la factura de compra de un Quad-moto o contratos de renting de vehículos (facturas y listados que se dan aquí por reproducidos).

Consta asimismo que en el Pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir en el acuerdo marco de servicios de seguridad privada para el Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos, así como en la cláusula Sexta del Pliego de prescripciones técnicas particulares, se exige y se puntúa en el proceso de licitación la aportación de medios materiales necesarios para la prestación del servicio licitado, la organización de los servicios y la formación continua ofertada)".

No estimamos dicha pretensión revisora: los dos primeros párrafos resultan innecesarios pues ya consta probado que de los 416 trabajadores empleados por Garda en el Lote número 1, Sureste no aceptó la subrogación de 28 trabajadores, incluido el demandante (hecho probado séptimo). Por otra parte, la corrección señalada por la recurrente resulta irrelevante pues en definitiva supone que Sureste asumió una parte esencial de los trabajadores adscritos a la contrata. En cuanto a los medios materiales, consta en el hecho probado octavo la remisión a los documentos 26 a 55 aportados por Sureste en el acto de la vista, sobre la adquisición de medios materiales. Por último, la sentencia recurrida ya ha tenido en cuenta el Pliego de cláusulas administrativas particulares del acuerdo marco de servicios de seguridad privada para el Ministerio de Defensa.

Por otra parte, no podemos admitir la referencia hecha por la recurrente a "las facturas correspondientes" o a "las sucesivas comunicaciones", sin especificar. Se produce pues la cita de documentos "en masa", situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS). Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS, y donde se fija que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de "manera suficiente para que sean identificados". En ese mismo orden de cosas, destacaremos por más reciente, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009; donde recuerda que a estos fines es necesario: "Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador". Más concreta aun, la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: "el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende"; lo que no cumple, si: "se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador".

TERCERO.- La empresa Sureste Seguridad SL basa a continuación su recurso en el artículo 193 c) de la LRJS. Dicho precepto recoge, como motivo para la interposición del recurso de suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- En primer lugar la empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos 43 y 44 del Estatuto de los trabajadores.

Alega Sureste que en este caso se dan los presupuestos para entender que se da el supuesto de la cesión ilegal pues el actor, junto con otro compañero contratado por GARDA para las mismas funciones, se encargaba de ejercer la vigilancia y protección de la Residencia Militar. Dependía directamente de los responsables de la residencia militar donde prestaba sus servicios, que eran los que realmente les impartían las órdenes e instrucciones precisas y necesarias para el desempeño de su trabajo, existiendo una supervisión o fiscalización puntual del mismo por parte de la empresa Garda. Las órdenes eran impartidas directamente por el responsable de la instalación militar a los trabajadores contratados por la empresa Garda. Entiende que tampoco se ha probado que el contratista entregara o hiciera llegar al responsable militar de la residencia mensualmente y con la antelación correspondiente, el documento Planificación del Servicio previsto para el mes siguiente. En definitiva argumenta que Garda no ha probado que hubiere ejercido de manera regular los poderes de organización y dirección del trabajo desarrollado por los operarios que prestaban labores de vigilancia en la referida residencia militar. En definitiva, el trabajador habría venido actuando bajo las órdenes y directrices dadas por el Ministerio de Defensa cuando prestaba servicios contratado por Garda, y en aplicación del artículo 44 ET el Ministerio de defensa debería haber subrogado al trabajador demandante.

La empresa expone en su recurso la doctrina legal y jurisprudencial en materia de cesión ilegal para a continuación argumentar que estamos ante una reversión de la contrata por el Ministerio de Defensa y por lo tanto debe asumir a los trabajadores adscritos a la misma.

Sin embargo debemos advertir que del relato fáctico de la sentencia de instancia no se desprenden datos que nos permitan llegar a la conclusión de que ha existido una cesión ilegal, esto es: que la contratista no asume el riesgo de la contrata; no existe autonomía en la realización de la actividad; tampoco se aportan los medios propios de una entidad mercantil; no concurre el ejercicio de poderes empresariales pues directamente se depende del contratista principal, y aunque estamos ante una realidad empresarial, la misma es ficticia al menos en la prestación de los servicios.

Tampoco se ha intentado una revisión de los hechos probados y se basa el motivo en la valoración dela prueba testifical practicada en el juicio, que no es susceptible de revisión en esta instancia.

Y no se ha opuesto por Sureste la excepción de litisconsorcio pasivo necesario para traer al proceso al Ministerio de Defensa, siendo opuesta por Garda y desestimada por la sentencia recurrida.

En igual sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2022 (recurso 789/2022).

QUINTO.- La empresa entiende que se infringen los artículos 14, 15 y 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.

Argumenta la empresa Sureste que estamos ante una subrogación convencional. Y que en este caso no procede la subrogación del demandante, trabajador en la Residencia Militar Mallo Blanca de Jaca, porque en la nueva licitación adjudicada a Sureste no figura dentro del Lote 1 la Residencia Militar citada, en la que el actor había prestado servicios para Garda. Por lo tanto, la contrata asumida por Sureste Seguridad no coincide con la adjudicada en su momento a Garda, y no incluía el centro de trabajo al que estaba adscrito el actor.

Por su parte el trabajador demandante señala en su escrito de impugnación que estamos ante una actividad que descansa esencialmente en la aportación de mano de obra, y estamos ante una subrogación legal del artículo 44 del ET. Cita la sentencia del TSJ de Navarra nº 53/2022, de 17 de febrero de 2022 y la sentencia número 353/2022, del TSJ de Cantabria de 18 de mayo de 2022, en supuestos muy similares a este. En igual sentido se manifiesta Garda en su escrito de impugnación.

SEXTO .- Partiendo del propio análisis de la sentencia recurrida vemos que no basa su decisión en los artículos 14, 15 y 17 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, sino en el artículo 44 del ET. Que regula la sucesión de empresas. Y así, considera que nos encontramos ante un despido porque el demandante, tras el cambio de contrata, no ha sido aceptado ni por la empresa entrante, ni por la saliente. Es más, el Juzgador de instancia reconoce que no estamos ante una subrogación convencional "al advertirse que el servicio concreto al que estaba adscrito el actor ya no es objeto de licitación. No concurren por tanto los requisitos para que pueda prosperar la subrogación convencional".

De este modo, la sentencia, de forma expresa, descarta en este caso la existencia de una subrogación empresarial sobre la base de aplicar el pliego de condiciones administrativas, o las previsiones contenidas en el convenio, pues considera que la obligación sucesoria incumbe a la recurrente por aplicación del artículo 44 de la norma estatutaria.

Por lo tanto, no puede concluirse en la infracción de tales artículos del Convenio estatal porque no han sido aplicados por la sentencia recurrida.

SÉPTIMO .- En el siguiente motivo de su recurso denuncia la infracción de los artículos 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia que los desarrolla, con cita de las SSTS de 27 de septiembre de 2018 (rec. 2747/206) y 8 de septiembre de 2021 (rec. 1866/2020).

Además, señala que tampoco estamos ante una sucesión de plantillas, es decir, no estamos ante una transmisión de una actividad desmaterializada, siendo que la aportación de medios materiales es necesaria y relevante para la prestación del servicio de vigilancia ofertado. De ahí que no estemos en el supuesto contemplado en los artículos 42 y 44 del ET (subrogación de carácter legal por sucesión de empresa o plantillas).

Por lo expuesto señala que Sureste no tenía obligación de subrogar al actor.

La prueba documental a la que se refiere para mantener su afirmación ha sido ya valorada en la instancia, sin que en este caso se haya revisado el ordinal fáctico que se refiere a la misma.

Reproducimos aquí los argumentos de la sentencia del TSJ de Navarra de 17 de febrero de 2022 (recurso 46/2022), que resuelve un caso igual y referido a la misma empresa:

" Para dar respuesta a la cuestión planteada no está de más recordar que el artículo 44 del ET establece, en su apartado 1º, que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. El mismo artículo, en su apartado 2, aclara que, a los efectos en él previstos, "se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

A la hora de interpretar estos preceptos no debemos olvidar que la finalidad que cumple el mecanismo subrogatorio establecido en el artículo mencionado, es una finalidad diseñada para proteger al trabajador actuando como garantía de mantenimiento de su relación laboral y de que ésta no se va a extinguir por el mero hecho de que cambie la persona del empresario con quien formalizó el contrato, siempre y cuando subsista la empresa (entidad objetiva) o una unidad productiva de ámbito inferior para la que ha venido prestando servicios aunque sea bajo la titularidad de un nuevo empresario.

El precepto, alegado por la parte recurrente como base y fundamento de este motivo del recurso, se mantuvo inalterado hasta la entrada en vigor de la Ley 12/2001, de 9 de julio, norma esta que introdujo modificaciones en su contenido, sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998 (LCEur 1998\2285), sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (LCEur 1977\67).

Las variaciones operadas por la Ley 12/2001, afectaron a la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto, como ya hemos tenido ocasión de mencionar con anterioridad que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

El contenido del artículo 44.2 supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas. Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE (LCEur 1998\2285) ( artículo 1-1-b) mantenido en la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001 \1026) (artículo 1-1-b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del artículo 1º de la Directiva 1977/187/CEE (LCEur 1977\67), cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997 [TJCE 1997\45] Hernández Vidal , de 10 de diciembre de 1998 [TJCE 1998\308], Sánchez Hidalgo, de la misma fecha [TJCE 1998\309], y Allen, de 2 de diciembre de 1999 [TJCE 1999\283]).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador quiso que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa en nuestro derecho interno sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta entonces teníamos.

Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación. Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma.

La aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea fue asumida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en resoluciones tales como las de 13 y 20 de octubre de 2004. En esta última resolución el Alto Tribunal dilucida la existencia de la sucesión empresarial a la luz de la doctrina comunitaria siguiendo los términos de la sentencia de 11 de marzo de 1997 (TJCE 1997\45), asunto Süzen , recordando que esta sentencia tras definir el perfil general de la transmisión empresarial como "la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial", añade en su fundamento de derecho 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y, por ello, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea, afirmando que en definitiva la doctrina que sienta esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de "entidad económica".

Por su parte, el Tribunal Supremo en resolución de 27 de octubre de 2004, se ajusta nuevamente a la interpretación de las Directivas Comunitarias efectuada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, acomodando definitivamente su doctrina a la doctrina comunitaria derivada de la interpretación judicial de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CEE del Consejo de 29 de junio de 1998. Esta sentencia, marca un antes y un después en la doctrina relativa a la sucesión de contratas.

Los criterios a tener en consideración para apreciar la subrogación a la que hacemos referencia a la luz de la doctrina comunitaria fueron: primero, que se continué la explotación o se reanude; segundo, que no es relevante que no haya acuerdo entre cedente y cesionario; y, tercero, que no se examinen aisladamente los elementos concurrentes, sino que sea su conjunto el que implique la apreciación o valoración de la posible continuidad o sucesión empresarial.

Estas circunstancias fueron puestas de manifiesto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-340/2001 , Carlito Abler y otros, y Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH (caso SODEXHO), en donde el Tribunal de Justicia, resumiendo sus decisiones anteriores al respecto, estableció en su considerando nº 33, que "Sin embargo, para determinar si concurren los requisitos para la transmisión de una entidad organizada de forma estable, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades".

En los diferentes apartados de la resolución a la que estamos haciendo referencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se encarga de condensar los criterios de aplicación de las garantías por cambio de empresario recogidas en la normativa comunitaria, estableciendo que para que se apliquen las garantías pretendidas por la mencionada normativa, no es necesario que exista una relación contractual directa entre las empresas cedente y cesionaria; que no es determinante que haya existido una cesión de elementos materiales entre una y otra empresa; que para apreciar las circunstancias concurrentes y la aplicación o no de la garantía, se debe tener en cuenta el tipo de empresa de que se trate de modo que deben primar uno sobre otro criterio, en atención al tipo de empresa o de actividad ejercida; y que lo esencial es verificar si la entidad de que se trata mantiene o no su identidad, entendiendo esto, como una entidad económica organizada de forma estable.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de marzo de 2013 , resumió la doctrina general sobre la subrogación del siguiente modo: 1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio"; 2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra"; 3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción"; 4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior"; 5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude". 6) La expresión del "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad"; 7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario; 8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa; 9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra; 10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades"; 11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.

Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores, recuerda la Sala Cuarta en la sentencia antes mencionada, se ha construido la teoría denominada de la "sucesión de plantillas", de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.

El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo.

La doctrina sobre la sucesión de plantillas a la que venimos haciendo referencia, conforma, por lo dicho, un supuesto novedoso de sucesión de empresas que debe incluirse en las previsiones del artículo 44 del ET , en relación con lo dispuesto en la normativa comunitaria a la que antes nos hemos referido.

De este modo, la identidad de una entidad económica que descansa esencialmente en la mano de obra se mantiene si la empresa cesionaria se hace cargo de un aparte esencial de la plantilla de la empresa cedente, aun cuando se haya visto obligada a ello en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo, pues esa circunstancia no afecta al hecho de sea transmitida una unidad económica (STJUE 17/07/2018, SSTS 27/05/2018 , 24/10/2018 ).

Pues bien, en el caso enjuiciado el relato fáctico de la sentencia recurrida confirma que nos encontramos ante una actividad esencialmente desmaterializada, en donde lo fundamental para el desarrollo del servicio es la mano de obra. Esa conclusión se obtiene tras la valoración por parte del juzgador de instancia de la totalidad de la prueba documental aportada, a la que hemos hecho referencia, siquiera parcialmente a la hora de dar respuesta al motivo de revisión fáctica planteado en el recurso.

Si al hecho probado consistente en que la actividad es un servicio desmaterializado, añadimos que la empresa entrante, ahora recurrente, ha asumido una parte esencial de los trabajadores que desarrollaban sus servicios en la empresa saliente, solo cabe concluir que la empresa entrante, al asumir la plantilla de la saliente, debió subrogarse en contrato de trabajo del demandante.

Al entenderlo así la sentencia de instancia, no podemos apreciar las infracciones denunciadas, debiendo desestimarse el recurso y confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida".

En la ya citada sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2022 (recurso 789/2022) dijimos: " conocía la entrante, antes de aceptar la adjudicación y contratar formalmente el servicio, que algunos centros de trabajo quedaban excluidos, pero le constaba el listado de trabajadores a asumir, entre los que estaba el demandante. No lo asumió ni procedió luego, en su caso, a su despido objetivo, si entendía y justificaba que la reducción de centros a vigilar impedía su continuidad en la contrata, ajuste para lo que había expuesto previamente al MD su disponibilidad económica, sino que no aceptó su subrogación, lo que equivale a un despido tácito, que la recurrida califica con acierto de improcedente y la sala ratifica".

Por los mismos argumentos que traemos a este procedimiento debemos desestimar el recurso de suplicación.

SÉPTIMO- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la entidad recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios de los letrados de las dos partes impugnantes en cuantía de 800 euros cada uno de ellos, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.