Sentencia Social 246/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 74/2023 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO .- El trabajador D. Alberto interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza que desestima su demanda frente a la mercantil KONGSBERG ACTUATION SYSTEMS SL en la que solicita se declare el derecho del actor a prestar servicios en turnos de mañana y noche, con la siguiente secuencia: quince días de mañana y quince días de noche, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como a abonar al actor en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 3.125 € y ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) de la LRJS.

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- En primer lugar el trabajador solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la LRJS.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita la revisión del hecho probado quinto para añadir que los trabajadores Alfredo, Gonzalo y Alberto prestan servicios en turno de mañana, tarde y noche.

Basa su revisión en el calendario de trabajo, en el listado sistema Duna y en la testifical del responsable de mantenimiento D. Clemente.

No estimamos dicha revisión pues consta que el trabajador Gonzalo tenía un contrato temporal que finalizaba el 20 de julio de 2022 y por lo tanto si bien estaba en la empresa en el momento de la solicitud del actor, el 30 de mayo de 2022, no iba a continuar en la misma. Por otra parte consta que el trabajador Alfredo está contratado para sustituir vacaciones, permisos de paternidad y lactancia y situaciones de IT y por lo tanto se adapta al régimen de turnos del trabajador sustituido. Por último se basa en prueba testifical que no es hábil para obtener la revisión del relato de hechos probados.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado sexto para hacer constar la redacción literal de los escritos de la empresa de fechas 24 de mayo de 2022 y 2 de junio de 2022 por el que se rechazaron las dos peticiones efectuadas por el actor, lo que resulta innecesario pues tales escritos se dan por íntegramente reproducidos quedando incorporados al relato fáctico.

A continuación insta la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: " Entre la solicitud de adaptación de jornada de fecha 30 de mayo 2022 y la denegación transcurren escasamente tres días, al denegarse en fecha 2 de junio de 2022, sin haberse agotado el periodo de negociación de 30 días previsto en el art. 34.8 del ET , sin haberse aportado documento acreditativo o cualquier otro medio de prueba de la apertura del proceso de negociación, ni constar documentalmente las alternativas que hubieran podido plantearse para atender la solicitud del demandante, no figurando tampoco referencia alguna al proceso de negociación o a las alternativas ofrecidas en la carta denegatoria".

Desestimamos dicha pretensión revisora que no se basa en documento alguno sino que trata de introducir un aserto de carácter negativo y ello es inviable ( STS 15-6-2015, recurso 164/2014).

TERCERO .- A continuación el trabajador basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS, en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- El Sr. Alberto denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 9 de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, así como lo dispuesto en los artículos 14, 38 y 39 de la Constitución Española, en relación con reiterada jurisprudencia de nuestros Tribunales al respecto.

A criterio del recurrente se considera que la Juzgadora yerra al interpretar el art. 34.8 del ET, tanto al considerar que no se observa la necesidad de adaptar la jornada por coincidencia de horarios, dado que otro progenitor, cuya jornada es principalmente de mañana, teniendo a su disposición de lunes a viernes las tardes para la atención del menor, como por considerar que el hecho de no constar negociación no provoca efecto jurídico alguno.

QUINTO.- El RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE del 7), dio al texto del n. 8 del art. 34 ET su redacción vigente:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vidafamiliar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en elartículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

El núcleo principal de la reforma descansa en la concepción de la adaptación de jornada como un derecho del trabajador, a diferencia de la necesidad de acuerdo que sentaba la norma anterior, como explicaba la STS 24 de julio 2017 (r. 245/16): "La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal."

La reforma de 2019 se apoya, además de la normativa nacional anterior en materia de conciliaciónfamiliar, en las directrices del Derecho de la Unión Europea: Cláusula 6ª del "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" ( Directiva 2010/18) (título, "Reincorporación al trabajo"), que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019, establece: "1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales. 2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales."

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vidafamiliar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que deroga la antes citada Directiva 2010/18/UE del Consejo, establece: " Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

SEXTO .- En primer lugar debemos resolver sobre la existencia de proceso de negociación, pues el trabajador entiende que el mismo no ha existido.

En la negociación colectiva -dice la norma- se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo".

Y añade para el supuesto de ausencia de esta regulación en Convenio: "la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Como hemos dicho en sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 2021 (recurso 538/2021): "Esta negociación es un procedimiento de mínimos que debe producirse para alcanzar las partes una conclusión razonable sobre la necesidad de la trabajadora y las posibilidades del servicio que presta, tal como exige el propio precepto: "Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

La importancia de que se produzca un proceso negociador entre empresa y trabajador, y que la negociación sea efectiva, proponiéndose alternativas. El pfo 3º art. 139.1.a LRJS establece que "El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio".

SÉPTIMO.- En el caso que nos ocupa consta probado que la empresa Kongsberg Actuation Systems SLU cuenta con un propio Convenio Colectivo (BOP 9/12/2017) que nada prevé sobre esta cuestión y por lo tanto hay que acudir a la previsión del artículo 34.8 del ET sobre el proceso de negociación en ausencia de regulación en el Convenio colectivo de aplicación.

Y del relato de hechos probados se desprende que el 9 de mayo de 2022 el actor remitió escrito a la empresa interesando una reducción de jornada por cuidado de menor de 12 años en turnos rotativos de 15 días de turno de mañana de 7 a 14 horas y de 15 días de turno de noche de 23 a 6. Dicha petición fue rechazada por la demandada, según escrito de 24.05.2022.

En fecha 30.05.2022 el demandante remite nuevo escrito a la empresa interesando una adaptación de jornada por conciliación de 15 días de turno de mañana y 15 días de turno de noche, ahora ya sin reducción de jornada. Dicha petición fue rechazada por la empleadora según escrito de 02.06.2022.

Por lo tanto no consta negociación alguna tras la petición del trabajador, que tiene una hija menor de 12 años, ni consta que por la empresa se ofrecieran alternativas. La empresa alega que hubo reuniones con propuestas alternativas pero nada se ha probado al respecto. Y de hecho, presentada por el trabajador la solicitud de adaptación de la jornada el día 30 de mayo la empresa contestó en apenas tres días, el día 2 de junio de 2022. Ninguna prueba documental o testifical se ha practicado que prueben tales reuniones.

La omisión de la negociación legalmente establecida deja realmente ignoradas las premisas indispensables para resolver: las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En definitiva, se ha omitido por la empresa el procedimiento legal que debe seguir para decidir sobre la pretensión efectuada por el trabajador: "proceso de negociación con la persona trabajadora", del que puede salir el planteamiento de "una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora", o bien la comunicación escrita de la empresa de la aceptación de la solicitud, o de la negativa a su ejercicio, expresando, en este último caso, las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

Omisión que es causa suficiente para dejar sin efecto la negativa de la empresa, pues no debe olvidarse que el art. 34 .8 del ET, ya expuesto, configura esta forma de prestación del trabajo, como un derecho del trabajador: un "derecho - de las personas trabajadoras- a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vidafamiliar y laboral".

Además de la ausencia del proceso negociador y de la oferta de alternativas que exige la ley y que debería haber respetado y cumplido la empresa, concurre en el caso que el trabajador acredita una situación objetiva de necesidad de conciliación, dadas las características del horario de trabajo del cónyuge que como pronto sale del trabajo a las 16,45 horas mientras que el demandante en el turno de tarde comienza a las 14,00 horas. La empresa no ha probado la imposibilidad de cubrir su puesto esas tardes con otro personal de la plantilla, que en definitiva se trataría de dos semanas cada mes, que son las que el actor presta servicios por la tarde.

La empresa alega la imposibilidad a nivel operativo de acceder a la petición de demanda, ya que para poder hacerlo la empresa tendría que modificar las condiciones horarias de otros trabajadores y se estaría rompiendo el sistema de rotación de todos los turnos, por lo que hemos de valorar la entidad de tal apreciación.

A fin de llevar a cabo tal valoración tendremos presentes las fórmulas de trabajo flexible de las que habla el art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vidafamiliar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo (DOUE 12/7/19), cuando establece en su art. 9:

" Fórmulas de trabajo flexible

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas.

3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores.

4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos".

Dicho esto, a criterio de esta Sala la dificultad de la empresa para reordenar los turnos de trabajo resulta insuficiente para apreciar la inviabilidad de la medida pretendida por el recurrente pues de hecho cuenta con varios trabajadores adscritos al sistema de turnos en la misma Área que el actor y que podrían prestar servicios en el turno de tarde las mismas dos semanas en que el actor pasaría al turno de noche.

En conclusión, la adaptación solicitada resulta razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora, y la negativa de la empresa no ha sido razonablemente justificada en sus necesidades organizativas o productivas.

Se ha producido por lo tanto la infracción, declarada en la sentencia de instancia, del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la empresa demandada, al no haber llevado a cabo el período de negociación establecido en el mismo y no haber acreditado las razones organizativas o productivas que justificaran su negativa a la concreción horaria interesada por el demandante. Seguimos el criterio ya sentado en anteriores Ss de esta Sala de 22-6-2020, r. 228/20, y de 5-10-2020, r. 396/20.

Por tales razones entendemos que debe estimarse esta parte de recurso.

OCTAVO .- El trabajador solicita una indemnización de daños y perjuicios de 3.125 euros por daños morales con base en el artículo 7.5 en relación con el artículo 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social aprobada por RD Legislativo 5/20, de 4 de agosto.

Dice la STS de 3-2-2021, rc. 36/19 : "Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse..., se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena... Finalmente, nos decantamos por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...". Lo cual acabamos corroborando en atención a la nueva regulación producida con los indicados preceptos de la Ley 36/2011 LRJS, en la medida en que, si bien se considera que es exigible la identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Tras ello, hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general...".

En este punto e invocando de nuevo la sentencia de este TSJ de Aragón de fecha 19/1/21 (rec. 637/20), y siendo coherentes con la decisión adoptada en dicha sentencia, por referirse a un supuesto de hecho análogo al presente, donde se reconoció el derecho de adaptación de jornada de la actora por razones de conciliación de la vidafamiliar y laboral y se confirmó la indemnización impuesta por el juzgado, por importe de 1500 euros, por ausencia de negociación entre empresa y trabajadora sobre este extremo. Ésta es, también por coherencia, la indemnización que se reconoce al recurrente, en lugar de los 3.125 euros pedidos por el mismo.