Sentencia Social 438/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 295/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO .- .- D. Urbano recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Teruel que estima parcialmente su demanda interpuesta frente a la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN y en consecuencia declara:

1º Que en la contratación temporal de la parte actora existe abuso de temporalidad por parte de la DGA, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70.

2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para la parte demandante es la conversión a la condición de "indefinido no fijo", sin perjuicio de la indemnización procedente al cese.

3º. Se desestima la pretensión principal de reconocimiento de fijeza, y las subsidiarias de indemnización de 7.000 euros y exclusión de la plaza (como número) ocupada por la parte actora, de cualquier prueba selectiva convocada y/o a convocar, o una vez finalizado el proceso selectivo, su no ofrecimiento, hasta su inclusión en el procedimiento excepcional.

Basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS.

La DGA ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO. - Su recurso se estructura a través de cinco motivos, en los que se mantiene en síntesis:

1º) Conforme a la doctrina dictada por el TJUE en aplicación de la Directiva 1999/70 CE ( sentencias de 19/3/20, asuntos C-103/18 acumulados C-429/18; y 11/2/21, C-760/18) corresponde al juez nacional decidir si su ordenamiento jurídico interno contiene medidas adecuadas para sancionar el abuso de contratación temporal conforme a la citada Directiva y en el caso del ordenamiento especial el establecimiento de una indemnización por fin del contrato temporal no supone sanción alguna para la contratación abusiva, según resulta de la sentencia TJUE de 3/6/21. Cualquier medida cuyos derechos nace como consecuencia al cese no resultaría adecuado para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Que la calificación como indefinido no fijo no da respuesta a la protección que es exigida en la norma comunitaria.

2º) La sentencia de instancia vulnera los derechos contenidos en el Real Decreto-Ley 14/21, de 6 de julio, y la Ley 20/21, de 28 de diciembre, ya que esa resolución judicial entiende que la declaración como indefinido no fijo es una medida adecuada para el contrato temporal abusivo frente a lo que el recurso opone que no es así, porque las previsiones que contienen esas disposiciones no contienen medidas disuasorias eficaces para garantizar los derechos de los trabajadores con contrato temporal abusivo y porque, aun cuando se entendiese que sí las contiene, tales medidas solo se aplican a los contratos posteriores a la entrada en vigor de esas disposiciones, y porque en última instancia, aun cuando las indicadas disposiciones se acabaran aplicando al Sr. Urbano, pese a ser su contrato previo a la entrada en vigor de las mismas, la medida que establece es una compensación económica que nace en el momento de la extinción contractual, cuantificándose el importe de esa indemnización en una cantidad equivalente a la diferencia entre el máximo de 20 días de salario fijo por año de servicio, con máximo de 12 mensualidades, y la indemnización que correspondiese percibir por la extinción del contrato, y que tal diferencia no se considera por la recurrente sancionar adecuadamente el carácter abusivo de su contrato, sino que es ajena a cualquier consideración relativa al abuso. No hay por tanto medidas eficaces sancionadoras disuasorias para el personal temporal laboral.

3º) El tercer motivo de recurso defiende que la falta de conversión del contrato temporal del Sr. Urbano en contrato fijo contraviene la doctrina del TJUE, los derechos que resultan del Real Decreto-Ley 14/21, la Ley 20/21 y el convenio colectivo aplicable, que dice debe ser interpretado conforme al principio " nemo auditur propiam turpitudinem allegans", y reitera de nuevo que no existen medidas en nuestro ordenamiento jurídico que sancionen el abuso en la contratación temporal. Añade que en dicha normativa del año 2021 se reconoce "una dispensa en aplicación de la Doctrina del Tribunal Constitucional de la garantía del principio de igualdad en el acceso a los cargos y empleos públicos por razones excepcionales y objetivas", dispensa que se viene a decir resulta del hecho de que el proceso de estabilización en el empleo que en ellas se prevé se resuelva únicamente por el sistema de valoración de méritos, sin la exigencia de igualdad y capacidad, de manera que - concluye - "en la actualidad nuestro ordenamiento ya no exige en todos los casos y de manera absoluta para la adquisición de fijeza superar un proceso selectivo de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad". Desde otra perspectiva argumenta en este mismo motivo que el Sr. Urbano para acceder a la plaza de Oficial Primera Conductor superó un proceso de selección, el cual no puede entenderse que tuviese menor dificultad que un proceso para acceso a la condición de trabajador fijo, ya que tal interpretación es contraria a la del art. 57 del convenio aplicable llevada a cabo por la Directora General de Trabajo, Autónomos y Economía Social en Resolución de 2/6/21 según la cual la selección de personal laboral temporal se realizó con iguales principios que la selección de personal fijo a través de un sistema de bolsas de empleo.

4º) El recurso alega que se aplica indebidamente la Ley 20/21 y se infringe la jurisprudencia contenida en la STS de 9/3/22 porque a la declaración de carácter indefinido no fijo de la relación laboral del actor no se añade una indemnización de 7000 euros, independiente de la que puede corresponderle en su día en caso de extinción de su relación laboral ya que la compensación establecida en el artículo 2.6º de dicha Ley se establece tanto para los contratos indefinidos no fijos como para los contratos ordinarios, destacando que la primera clase de estos contratos debe tener una compensación adicional por daños morales.

5º) Como cuarto motivo de infracción de normas sustantivas alega la vulneración derechos contenidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, solicitando que una vez finalizado el proceso selectivo que pudiera haberse convocado o a convocar, NO se ofrezca el puesto ocupado por la recurrente hasta su inclusión en el Procedimiento excepcional de concurso que contempla el Decreto 75/2022 de 26 de mayo. Que no es una situación prohibida por el ordenamiento jurídico que no se respetarían en caso contrario los principios de transparencia y seguridad jurídica. La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, reserva legalmente a que los puestos/plazas que cumplen los requisitos que se mencionan en sus Disposiciones Sexta y Octava, éstos única y exclusivamente vengan a ser ocupados mediante el procedimiento Concurso de méritos (excepcional) y, no por cualquier otro procedimiento de selección ya sea libre y/o interno.

CUARTO.- - En primer lugar, sobre la calificación del contrato del recurrente como fijo a tenor de la normativa previa al RD Ley 16/21 y Ley 20/21.

Debemos partir del indiscutido carácter fraudulento de la contratación temporal del recurrente, tal y como ha declarado la sentencia recurrida, pues como consta en el relato fáctico desde el 13 de agosto de 2010 está cubriendo de forma interina la plaza vacante nº RPT NUM001, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, continuando el actor trabajando bajo esta modalidad en la actualidad.

En cuanto a la consecuencia derivada de la existencia de fraude en la contratación temporal por parte de la Administración, en nuestro ordenamiento lleva consigo la consideración de la relación como indefinida no fija.

Debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28/06/2021 ((recurso 3263/2019), la cual rectifica su anterior doctrina para adecuarla a las exigencias derivadas de la STJUE 03/06/2021. Y así, la meritada STS dice:

" Siempre señalamos que una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva - ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta".

"Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (JUR 2021, 178761), citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE (LCEur1999, 1692) ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre ) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Y concluye la sentencia: " La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 (TJCE 2020, 17 ) y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo".

Y la posterior sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) Sentencia nº 1163/2021, de fecha 25-11-2021, en recurso de casación en unificación de doctrina nº 2337/2020, dice: "(...) El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución (EDL 1978/3879), no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( sentencia del TC número 132/2005, de 23 mayo , F 2). Pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET (EDL 2015/182832) y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP ).

2.- La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante ...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales , que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria delas plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal ; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art.11.3 del EBEP (EDL 2015/187164), que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998 , explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino , cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

5.- En consecuencia, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, este tribunal debe concluir que en la presente Litis el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales, pero no se ha acreditado que sea suficiente para que la actora adquiera la condición de trabajadora fija porque no se ha probado que cumpla los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso con carácter de fijeza al empleo público." (Fundamento Jurídico Quinto)".

En igual sentido se ha pronunciado la STS de 2 de diciembre de 2021 (recurso 1723/2020), que niega que el fraude en la contratación determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos.

En la sentencia que se cita en el recurso del TS de 12-2-2022 R. 4915/2019 se declara la condición de indefinido no fijo, argumentando que la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el derecho nacional.

No cabe mayor claridad sobre la calificación que corresponde al contrato temporal de duración excesiva e injustificada, hasta el punto de que actualmente el TS resuelve por auto la inadmisión de recursos que versan sobre esa misma problemática interpuestos contra sentencias que aplican esa doctrina, por carecer de contenido casacional, como es el caso del reciente auto del TS de 28/3/23 (RCUD 3109/22) referido a sentencia dictada por este TSJ de Aragón, diciendo:

" El recurso no puede prosperar por ser la sentencia dictada conforme con la doctrina de esta Sala y existir, por tanto, falta de contenido casacional. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que la prolongación del contrato de interinidad por vacante por tiempo superior a los 3 años establecidos en el art. 70 EBEP puede dar lugar a la declaración de indefinida no fija de la relación, pero no a la declaración de fijeza laboral. Así, la STS del pleno de la Sala de 28/06/2021, R. 3263/2019 , y todas las posteriores que siguen su doctrina ( SSTS 03/12/2021, R. 1069/2019 , 4840/2018 , 1891/2019 y 1921/2019 , entre otras muchas).

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo".

En consecuencia, la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva a la desestimación de la pretensión principal, pues siendo indudable el carácter fraudulento de la contratación temporal del trabajador demandante conforme a los criterios previamente expuestos, la consecuencia jurídica de tal actuar fraudulento es la consideración del trabajador como indefinido no fijo y no como fijo de plantilla. Y ello porque se ha probado que el acceso a la plaza no vino precedida de una convocatoria de empleo para plaza laboral fija en propiedad.

QUINTO.- Contrato temporal que se pide se declare fijo por aplicación de la normativa del RD Ley 14/21 y Ley 20/21.

El Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BOE 7/721), con vigencia desde el día siguiente a su publicación (disp final tercera), y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BOE 29/12/21), vigente desde 30/12/21 (disp. final tercera), destacaron que las medidas que en ellas se establecían tenían entre sus fines reducir la tasa de ocupación de empleo temporal estructural del sector público y poner coto a la excesiva duración de esa clase de empleo, para lo cual introdujeron medidas inmediatas para remediar la elevada temporalidad existente (procesos de estabilización de empleo) y articularon lo que se consideraron medidas eficaces para prevenir y sancionar el abuso y el fraude en la temporalidad a futuro.

Esta última finalidad se planteó teniendo en cuenta tanto la doctrina sentada por el TJUE respecto al art. 5 de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, como la jurisprudencia fijada en la citada sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del TS de 28/6/21, como se evidencia en la Exposición de Motivos de ambas disposiciones, coincidentes.

Ciertamente, no hay ninguna resolución del TJUE que mantenga la tesis de recurso según la cual solo la conversión del contrato temporal de duración abusiva en contrato fijo da satisfacción a la cláusula quinta del Acuerdo Marco sobre contratación temporal anexo a la Directiva 1999/77/CE. Lo que dice esa doctrina es que corresponde a cada ordenamiento nacional arbitrar las medidas que hagan efectivo el indicado objetivo de frenar el abuso de la contratación temporal.

La ley 20/21 indica que esas medidas disuasorias se traducen en este conjunto de previsiones: (i) la nulidad de pleno derecho de toda actuación cuyo contenido incumpla directa o indirectamente los plazos máximos de permanencia como personal temporal; (ii) el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal temporal (veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades) que nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, no habiendo derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias o por renuncia voluntaria; (iii) las responsabilidades que puedan proceder de acuerdo con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

La argumentación del Sr. Urbano de que sólo la conversión de su contrato temporal en contrato fijo es la medida adecuada para sancionar su excesiva duración, no tiene base en el RD Ley 16/21 ni en la Ley 20/21.

SEXTO. - .-En cuanto pretensión del abono de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 7.000 euros , por entender que el pronunciamiento de indefinido no fijo sin más, no cumple la finalidad de la norma comunitaria.

Como ha afirmado esta Sala en sentencias de 3-5-2022 R 200/2022 y R. 231/2022:

"En el ordenamiento jurídico español, la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización, ya sea la del despido improcedente en los supuestos de falta de concurrencia de causa extintiva, o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza, estableciéndose una indemnización que supera la prevista en el art. 49.1.c) del ET, que es la aplicable a la extinción de los contratos temporales sin que haya abuso en la contratación, fijando una indemnización asimilable a la que el legislador considera por la concurrencia de circunstancias objetivas, que permiten la extinción indemnizada del contrato de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades. Se establece, por tanto, la regulación de una compensación económica para los supuestos en los que se pone término a una relación laboral temporal abusiva por la cobertura reglamentaria de la plaza ( Disposición Adicional 15ª del ET), o cuando ésta finaliza por causas objetivas establecidas legalmente y que aparecen previstas en la Disposición Adicional 16ª del ET. Debe de tenerse en cuenta que, en nuestro ordenamiento, la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, es también aplicable cuando dicha extinción afecta a un contrato indefinido o fijo. Como afirma la STS de 16-2-2021 nº 205/2021 R. 2272/2018: " el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 53.1.b Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo."

La indemnización prevista para el despido improcedente, cuando se produce el cese irregular de la relación laboral es eficaz y disuasoria por su importe, 45 días por año o 33 días por año, con el límite de 45 mensualidades o 33 mensualidades, según lo dispuesto en la DT 11ª del ET, y tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el supuesto de concatenación de contratos temporales. Y también debe de estimarse como eficaz y disuasoria la que se aplica en nuestro ordenamiento para los supuestos de cese regular , que es superior a la establecida para la extinción de los contratos temporales, y se establece en función de la duración de la relación laboral , teniendo en cuenta la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales, siendo así que dicha indemnización ha sido determinada como adecuada por parte del TS en el supuesto de extinción de los contratos indefinidos no fijos. Por lo que debe de considerarse que son adecuadas para cumplir el objetivo de la Directiva.

Por lo que se refiere al percibo de una indemnización, no al cese, sino con anterioridad, debe de tenerse en cuenta que el perjuicio en una relación como la analizada, indefinida no fija, declarada de acuerdo con la jurisprudencia en los supuestos de fraude en la contratación por parte de la Administración, se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público, con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si dicha relación laboral no se extinguiese y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante los sistemas de acceso extraordinarios, con valoración de méritos y tiempo pasado en la Administración; por lo que debe de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente o para el despido objetivo, es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva".

En cuanto a la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1 de la Ley 20/2021, su disposición transitoria segunda dispone que Disposición transitoria segunda. "Efectos. Las previsiones contenidas en el artículo 1 de esta Ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor", circunstancia que no concurre en el demandante.

SÉPTIMO. - Como último motivo del recurso se alega la vulneración derechos contenidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, solicitando que una vez finalizado el proceso selectivo que pudiera haberse convocado o a convocar, NO se ofrezca el puesto ocupado por el recurrente hasta su inclusión en el Procedimiento excepcional de concurso que contempla el Decreto 75/2022 de 26 de mayo. Que no es una situación prohibida por el ordenamiento jurídico que no se respetarían en caso contrario los principios de transparencia y seguridad jurídica.

En primer término tal y como hace constar la sentencia recurrida fue aprobado por Decreto 75/2022 de 26 de mayo, del Gobierno de Aragón, la Oferta de Empleo Público para el año 2022, para la estabilización de empleo temporal, en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón, en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, debiendo de finalizar dichos procesos antes del 31 de diciembre de 2024 , de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 20/2021 , teniendo la posibilidad el demandante de acceder a la misma.

Debe de tenerse en cuenta que se efectuaron ofertas de empleo público de estabilización aprobadas y actualmente en ejecución en los años 2017,2018 y 2019. Dichas ofertas lo son en cumplimiento de las Leyes de presupuestos en las que se prevén que sean tenidos en cuenta para fijar el número de plazas a ofertar los puestos ocupados por personal temporal durante un periodo superior a tres años

Que La OEP de estabilización de 2022, Real-Decreto 75/2022, de 26 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2022, para la estabilización de empleo temporal, en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón, no incluye puestos de trabajo concretos, sino plazas, de carácter genérico, de las distintas clases de especialidad y categorías profesionales. Se ofertan 6 plazas de oficial de 1ª conductor derivadas del artículo 2.1 de la ley 20/2021, acceso por turno libre de personal laboral, y otras 6 plazas derivadas de las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la ley 20/2021, acceso por turno libre de personal laboral. (BOA núm. 102, de 30 de Mayo de 2022, Anexo II y V).

En dichas ofertas se incluyen plazas y no puestos de trabajo específicos , por lo que no puede estimarse que dentro de las plazas objeto de las OEP especificadas no se encuentre incluida, puesto que se convocan plazas de las distintas clases de especialidad , ya que la provisión de los puestos de trabajo es posterior e independiente del acceso al empleo público , y es una vez superados los procesos selectivos , solo pueden ser ofertados a las personas que los superen puestos de trabajo vacantes o , en su caso ocupados por personal temporal en los que no existe una reserva de puesto de trabajo a favor de ninguna persona que conste como titular del mismo.

Por tanto no puede estimarse la pretensión del demandante , además de que en los procesos de estabilización se incluirán las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

El art. 2 de la Ley 20/2021 dispone que:

"Procesos de estabilización de empleo temporal.

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

Ninguna razón legal existe para estimar la reserva de puesto pretendida por el trabajador, que produciría una prolongación de la situación de contratación temporal, en contra de las normas sobre la estabilización del empleo temporal, pudiendo concurrir al proceso selectivo correspondiente de estabilización del empleo temporal, en el que además se valorarán los servicios prestados a la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 del Decreto 75/2022 del Gobierno de Aragón. Y de acogerse la pretensión del actor se estaría determinando indirectamente la fijeza del actor.

Procede la desestimación del recurso de suplicación.

OCTAVO.- No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).