En Zaragoza, a cinco de junio de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
En el recurso de suplicación núm. 292 de 2023 (Autos núm. 222/2022), interpuesto por la parte demandante DON Mateo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel de fecha 29 de noviembre de 2022, siendo demandado "GOBIERNO DE ARAGÓN", en materia de declarativo de derecho. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Mateo contra "Gobierno de Aragón" en materia de declarativo de derecho y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 29 de noviembre de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que debo DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda presentada D. Mateo por frente a la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN y, en consecuencia, declaro:
1º Que en la contratación temporal de la parte actora existe abuso de temporalidad por parte de la DGA, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70.
2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para la parte demandante es la conversión a la condición de " indefinido no fijo", sin perjuicio de la indemnización procedente al cese.
3º. Se desestima la pretensión principal de reconocimiento de fijeza, y las subsidiarias de indemnización de 7.000 euros y exclusión de la plaza (como número) ocupada por la parte actora, de cualquier prueba selectiva convocada y/o a convocar, o una vez finalizado el proceso selectivo, su no ofrecimiento, hasta su inclusión en el procedimiento excepcional".
SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
"PRIMERO .- El demandante D. Mateo, con DNI Núm. NUM000, ocupa plaza como personal laboral temporal en el Servicio Provincial de Teruel, Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón, RPT NUM001 puesto de Peón Especializado de Carreteras, Grupo E, Nivel complemento destino 14, especifico "A", en la localidad de Cantavieja, desde 1 de julio de 2007. Se suscribió contra de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva . El acceso se realizó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, (Resolución de 28 de julio de 2006, de la Dirección General de Trabajo e Inmigración, por la que se dispone su inscripción), ocupando el puesto nº NUM003 en la Bolsa de Empleo. Suscribió contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva. Con anterioridad, con fecha 22/06/2007 se formalizó un contrato de relevo a tiempo completo con el actor debido a la jubilación parcial del titular del puesto Nº R.P.T. NUM001 de Peón especializado de carreteras en la Subdirección Provincial de Carreteras de Teruel, Parque de Maquinaria de Cantavieja con una duración hasta el 24/5/12. La incorporación al puesto se produjo el 01/07/2007. Accedió por Bolsa de Empleo donde ocupaba el puesto nº NUM003. El 24/05/2012 cesó en el contrato de relevo al producirse el pase a la jubilación definitiva de D. Pio. Vacante el puesto Nº R.P.T. NUM001 de Peón especializado de carreteras en la Subdirección Provincial de Carreteras de Teruel, Parque de Maquinaria de Cantavieja, y autorizada su cobertura el 16/04/2012, con fecha 14/05/2012 se formalizó un contrato de interinidad al 100% con el actor. La incorporación al puesto se produce el 25/05/2012. Accedió por Bolsa de Empleo donde ocupaba el puesto nº NUM003. Por Orden de 22 de abril de2013, del Departamento de Hacienda y Administración Publica, (B.O.A. Num. 89 de 9 de mayo de 2013), por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de personal laboral del Departamento de Obras Públicas, Urbanismo, Vivienda y Transportes, se modifica la adscripción orgánica del puesto n R.P.T. NUM001, Peón Especializado de Carreteras ocupado por D. Mateo, personal laboral Temporal, del Servicio Provincial de Teruel, a la Dirección General de Carreteras -Subdirección Provincial de Carreteras de Teruel- localidad de Cantavieja, con efectos de 10 de mayo de 2013.
El actor superó proceso selectivo para la RPT NUM002 de peón Especializado de Carreteras, tras la superación de dos ejercicios con 7,93 puntos, si bien tal puesto se adjudicó a D. Sabino.
(Solicitud contratación temporal RPT NUM001; Selección bolsa de trabajo; Contrato trabajo temporal, Diligencia alta, Documentación Alta, Informe novación contrato RPT NUM001; Solicitud autorización, novación contrato RPT NUM001; Resolución autorización; contrato temporal RPT NUM001; Diligencia Baja; Baja Seguridad Social; Diligencia Alta trabajo temporal RPT NUM001; Documentación Alta; contrato RPT NUM001; Diligencia modifica adscripción orgánica RPT NUM001 ; Reconocimiento complemento desarrollo profesional; Reconocimiento Certificado servicios prestados: docs. 1 a 19 de expediente administrativo; actas nº 1 y nº 2 de selección de candidatos: doc. 2 acompañado a la demanda).
SEGUNDO.- El actor ha desempeñado las mismas funciones, cometidos y tareas, con las mismas obligaciones, que el personal laboral fijo comparable, en todo caso, las ordenadas por la Administración de Aragón. Se realizaron las funciones para la cobertura de necesidades duraderas, estables y permanentes, y se concretaron en las establecidas el Anexo I del VII Convenio Colectivo para personal laboral de la Administración.
(Certificados de funciones: docs. 20 y 21 de expediente administrativo)
TERCERO.- Desde 2000 hasta la actualidad, se han realizado distintas convocatorias para acceso a puestos de trabajo en régimen de contrato laboral con carácter indefinido para ingreso en régimen de contrato indefinido a los puestos de peón especializado de carreteras, GUB 30 que se da por reproducido. (Certificado de IAPP: doc. 17 de 2º expediente administrativo).
La única convocatoria a pruebas selectiva, tras la contratación del actor para ingreso como personal laboral fijo pero de la categoría de peón especializado de carreteras, son las siguientes:
RESOLUCIÓN de 24 de mayo de 2021, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se convocan pruebas selectivas para la estabilización de empleo temporalpara ingreso como personal laboral fijo de la categoría profesional de Peón Especializado Carreteras de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. BOA 115 de 28 del 5, 57 plazas
RESOLUCIÓN de 23 de diciembre de 2021, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso como personal laboral fijo de la categoría profesional de Peón Especializado de Carreteras dela Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. BOA 264 de 30 del 12, 38 plazas".
(Certificado de convocatorias GUB 30 que se da por reproducido, certificado: doc. 17 de 2º expediente administrativo).
CUARTO.- En las Ofertas de Empleo Público de estabilización aprobadas y actualmente en ejecución, de los años 2017, 2018 y 2019 hay un total de 57 plazas de la Categoría Profesional Peón Especializado de Carreteras. Por su parte, el número de plazas de dicha categoría ofertadas mediante Oferta de Empleo Público derivada de tasa de reposición de los años 2018, 2019 y 2020 es de 38. El total de plazas incluidas en Ofertas de Empleo Público actualmente en ejecución en la Categoría Profesional Peón Especializado de Carreteras es de 95 plazas.
Cumplían los requisitos del art. 2.1 de la Ley 20/2021, 1 puesto de peón Especializado de Carreteras, 41 los puestos de peón Especializado de Carreteras cumplían con los requisitos de la Disposición adicional sexta de la Ley 20/2021 y 38 los puestos de peón Especializado de Carreteras que cumplían con los requisitos de la Disposición adicional octava de la Ley 20/2021, 100 sin reserva. La RPT NUM001 se encuentra incluida en todos los supuesto salvo en el del art. 2.1.
La OEP de estabilización de 2022, Real-Decreto 75/2022, de 26 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2022, para la estabilización de empleo temporal, en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón, no incluye puestos de trabajo concretos, sino plazas, de carácter genérico, de las distintas clases de especialidad y categorías profesionales. Se ofertan 6 plazas de peón Especializado de Carreteras derivadas del artículo 2.1 de la ley 20/2021, acceso por turno libre de personal laboral y 3 otras plazas derivadas de las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la ley 20/2021 acceso por turno libre de personal laboral. (BOA núm. 102, de 30 de Mayo de 2022, Anexo II y V).
(Informe plazas OEP-PESD: doc. 18 de 2º expediente administrativo; consulta de criterios: Doc. 19 de 2º expediente administrativo; archivo Excel doc. 20 de 2º expediente administrativo).
QUINTO.- En fecha 18 de noviembre de 2022 tuvo entrada la solicitud de la parte actora interesando se declare el carácter abusivo y/o constituido en fraude de ley en la contratación por parte de esa Administración, acordándose como medida adecuada a esta declaración: el reconocimiento de su condición como empleado público personal laboral fijo en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinado y, en el mismo cuerpo, especialidad, servicio centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad, de la plaza ocupada con todos los derechos tanto económicos como administrativos inherentes a dicha declaración, o el derecho al reconocimiento de su condición de empleado público personal laboral en términos equiparables a los trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y, con sujeción al mismo régimen jurídico que éstos, que jurisprudencialmente y/o legislativamente pudiera acordarse, en la plaza actualmente ocupada; Subsidiariamente, el derecho del hoy solicitante, al reconocimiento de su condición de empleado público personal laboral " indefinido no fijo", en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinado y, en el mismo cuerpo, especialidad, servicio centro u órgano en que está destinado con todas las consecuencias tanto administrativas como económicas que de tal declaración se deriven, con el abono de una indemnización (daños y perjuicios -incluidos daños morales-) que esta parte estima prudencialmente en 7000 €-, al objeto de reparar el abuso sufrido en la relación laboral mantenida con la administración empleadora, con sanción igualmente". Por otra parte, solicita que se acuerde la exclusión del puesto del actor de las pruebas selectivas convocadas mediante la Resolución de 24 de mayo de 2021, del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se convocan pruebas selectivas para la estabilización de empleo temporal en la categoría que ocupa. (Solicitud y anexo: docs. 2 a 6 de 2º expediente administrativo).
SEXTO.- En fecha 9 de febrero de 2022 se dicta resolución por el Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios por la que se acuerda DESESTIMAR las pretensiones de la parte actora, de reconocimiento de relación laboral de carácter fijo con la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, ni la condición de " indefinido no fijo", de reconocimiento de indemnización alguna, así como tampoco la exclusión del puesto del actor de procesos selectivos convocados o por convocar en virtud de todos los argumentos expuestos. (Resolución y justificante de aceptación de resolución: docs. 7 a 9 de 2º expediente administrativo).
SÉPTIMO. - En fecha 14 de febrero de 2022 se interpone por la parte actora Recurso de Alzada, frente a la Resolución anterior, solicitando se declare la nulidad, subsidiariamente anulabilidad, de la Resolución impugnada en los términos indicados en el Suplico del Recurso de Alzada. Fue recibido por la DGA el 21/3/22. (Recurso de Alzada y representación: docs. 10 y 11 de expediente administrativo; notificación y justificante de recepción: docs. 12 a 14 de 2º expediente administrativo).
OCTAVO.- En fecha 22 de agosto de 2022 se dicta orden del Consejero de Hacienda y Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la representación de la parte actora, contra la Resolución del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios de 1 de marzo de 2022, que deniega su solicitud de reconocimiento de relación laboral de carácter fijo o de condición de " indefinido no fijo", y abono de indemnización. En fecha 22 de julio de 2022 se aceptó la notificación. (Orden: doc. 14 de 2º expediente administrativo; justificante de aceptación: doc. 15 de 2º expediente administrativo).
NOVENO.- Es de aplicación el VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón (código de Convenio 72/0008/2), suscrito el día 10 de julio de 2006, resolución de 28 de julio de 2006, de la Dirección General de Trabajo e Inmigración, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. (Publicado el 18/08/2006 (Nº 95)."
TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.
PRIMERO .- Antecedentes procesales.
El Sr. Mateo ha prestado servicios para la Diputación General de Aragón (en adelante "DGA") en virtud de dos contratos temporales: el primero comenzó el 22/6/07 bajo la modalidad de relevo a tiempo completo y se mantuvo hasta el 24/5/12, iniciándose al día siguiente un contrato de interinidad por vacante de la plaza dejada por quien pasó a jubilación definitiva, el cual se mantenía vigente cuando en septiembre de 2022 presentó demanda contra el citado Organismo autonómico solicitando:
" Sentencia estimatoria de la Demanda que declare el carácter abusivo y/o constituido en fraude de ley en la contratación de mi patrocinado, el Sr. D. Mateo por parte de la Administración hoy demandada, acordándose como medida adecuada a esta declaración;
-La consecuencia del reconocimiento de una situación jurídica individualizada, el derecho del Sr. D. Mateo al reconocimiento de su condición como empleado público personal laboral fijo en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinado y, en el mismo cuerpo, especialidad, servicio centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad, de la plaza ocupada con todos los derechos tanto económicos como administrativos inherentes a dicha declaración, o el derecho del Sr. D. Mateo al reconocimiento de su condición de empleado público personal laboral en términos equiparables a los trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y, con sujeción al mismo régimen jurídico que éstos, que jurisprudencialmente y/o legislativamente pudiera acordarse, en la plaza actualmente ocupada.
Subsidiariamente, el derecho del Sr. D. Mateo al reconocimiento de su condición de empleado público personal laboral "indefinido no fijo", en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinado y, en el mismo cuerpo, especialidad, servicio centro u órgano en que está destinado con todas las consecuencias tanto administrativas como económicas que de tal declaración se deriven, con el abono de una indemnización (daños y perjuicios - incluidos daños morales-) que esta parte estima prudencialmente, en la cantidad de siete mil euros -7.000 €-,al objeto de reparar el abuso sufrido en la relación laboral mantenida con la administración empleadora, como sanción igualmente.
En todo caso, se interesa además de lo suplicado con anterioridad, para el supuesto de desestimación de la petición principal (fijeza) la exclusión de la plaza (como número) ocupada por mi representado el Sr. D. Mateo de cualquier prueba selectiva convocada y/o a convocar y, aun cuando esta parte entiende que resulta evidente el derecho interesado aún a pesar de la distinción de plaza/puesto señalada por la Administración en los términos indicados por ésta en la Resolución impugnada dictada por el Ilmo. Sr. Consejero, se solicita "en el momento de suscripción del contrato de personal laboral, en atención a la situación de los puestos de trabajo" una vez finalizado el proceso selectivo que pudiera haberse convocado o a convocar, NO se ofrezca el puesto ocupado por mi patrocinado hasta su inclusión en el Procedimiento excepcional de concurso que contempla el Decreto 75/2022 de 26 de mayo.
Se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración, todo ello con independencia de lo que definitivamente se determine en conclusiones a la vista del resultado de la prueba".
Por sentencia del juzgado de lo social de Teruel de 29/1/22 se estimó parcialmente la demanda, declarando que en la relación laboral del actor había existido abuso en la contratación, acordando calificar esa relación como indefinida no fija (en adelante InF) sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder al momento de su extinción, desestimando el resto de pretensiones de demanda.
La parte actora ha recurrido en suplicación amparándose en el apdo. c) del art. 193 c) LRJS.
SEGUNDO .- Contenido del recurso
Su recurso se estructura a través de cinco motivos, en los que mantiene, en síntesis:
1º) Conforme a la doctrina dictada por el TJUE en aplicación de la Directiva 1999/70 CE ( sentencias de 19/3/20, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18; y 11/2/21, C-760/18) corresponde al juez nacional decidir si su ordenamiento jurídico interno contiene medidas para sancionar el abuso de contratación temporal adecuadas a la citada Directiva y en el caso del ordenamiento español el establecimiento de una indemnización por fin de contrato temporal no supone sanción alguna para la contratación abusiva, según resulta de la sentencia TJUE de 3/6/21.
2º) La sentencia de instancia vulnera los derechos contenidos en el RD (en realidad quiere decir R.D Ley) 14/21, de 6 de julio, y la Ley 20/21, de 28 de diciembre, ya que esa resolución judicial entiende que la declaración como InF es una medida adecuada para el contrato temporal abusivo, frente a lo cual el recurso opone que no es así, porque las previsiones que contienen esas disposiciones no son medidas disuasorias eficaces para garantizar los derechos de los trabajadores con contrato temporal abusivo y porque, aún cuando se entendiese que sí las contiene, tales medidas solo se aplican a los contratos previos a la entrada en vigor de esas disposiciones, y en última instancia, aún cuando éstas se acabaran aplicando al recurrente, pese a ser su contrato previo a la entrada en vigor de las mismas, la medida que establecen es una compensación económica que nace en el momento de la extinción contractual, cuantificándose su importe en una cantidad equivalente a la diferencia entre el máximo de 20 días de salario fijo por año de servicio, con máximo de 12 mensualidades, y la indemnización que le correspondiese percibir a la extinción de la relación laboral acorde con la modalidad contractual pactada. Tal diferencia no se considera sancione adecuadamente el carácter abusivo de su contrato.
3º) El tercer motivo de suplicación defiende que la falta de conversión del contrato temporal del recurrente en contrato fijo contraviene la doctrina del TJUE, los derechos que resultan del Decreto (reiteramos que hemos de entender quiere decir Real Decreto Ley) 14/21, la Ley 20/21 y el convenio colectivo aplicable, que dice debe ser interpretado conforme al principio " nemo auditur propiam turpitudinem allegans". Reitera de nuevo que no existen medidas en nuestro ordenamiento jurídico que sancionen debidamente el abuso en la contratación temporal y añade que dicha normativa del año 2021 reconoce "una dispensa en aplicación de la Doctrina del Tribunal Constitucional de la garantía del principio de igualdad en el acceso a los cargos y empleos públicos por razones excepcionales y objetivas", dispensa que se viene a decir resulta del hecho de que el proceso de estabilización en el empleo que en ellas se prevé se resuelve únicamente por el sistema de valoración de méritos, sin la exigencia de igualdad y capacidad, de manera que -concluye- "en la actualidad nuestro ordenamiento ya no exige en todos los casos y de manera absoluta para la adquisición de fijeza superar un proceso selectivo de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad". Desde otra perspectiva argumental este mismo motivo sostiene que para el acceso a su puesto de peón de carreteras el recurrente superó un proceso de selección con la mejor puntuación, el cual no puede entenderse que tuviese menor dificultad que un proceso para acceso a la condición de trabajador fijo, ya que tal interpretación es contraria a la del art. 57 del convenio aplicable llevada a cabo por la Directora General de Trabajo, Autónomo y Economía Social en resolución de 2/6/21, según la cual la selección de personal laboral temporal se realizará con iguales principios que la selección de personal fijo a través de un sistema de bolsas de empleo.
4º) El recurso alega también que se aplica indebidamente la Ley 20/21 y se infringe la jurisprudencia contenida en la STS de 9/3/22 si a la declaración de carácter InF de la relación laboral del actor no se añade una indemnización de 7000 euros, independiente de la que pueda corresponderle en su día en caso de extinción de su relación laboral, ya que la compensación regulada en el art. 26 de dicha Ley se establece tanto para los contratos InF como para los contratos ordinarios, de modo que la primera clase de estos contratos debe tener una compensación adicional por daños morales.
5º) El quinto motivo sostiene que la decisión de la juzgadora de instancia vulnera la Ley 20/21 en el sentido de que, si se desestima su petición principal de fijeza de la relación laboral del actor, la plaza que ocupa debe ser excluida de cualquier procedimiento de provisión distinta al de concurso previsto en la disposición adicional 6ª de dicha Ley y no se puede ofrecer su puesto "hasta su inclusión en el procedimiento excepcional de concurso que contempla el Decreto 75/2022".
TERCERO .- Alcance de la decisión del Tribunal.
Las distintas cuestiones jurídicas suscitadas en recurso van a ser examinadas por este Tribunal siguiendo un orden que determine: 1º) Si procede la conversión del contrato temporal del recurrente en fijo o en Inf como medida adecuada a su carácter abusivo, reconocido este último en la sentencia de instancia y no cuestionado por la DGA. 2º) En caso de mantener la condición de trabajador InF del recurrente, si procede indemnizarle con la cantidad de 7000 euros con independencia de la indemnización que pudiera corresponderle si se extingue su relación laboral. 3ª) Si procede excluir la plaza ocupada por él de los procesos selectivos de personal que convoque la DGA.
CUARTO .- La calificación del contrato del recurrente como fijo a tenor de la normativa previa al RD Ley 16/21 y Ley 20/21.
La sentencia de Pleno de la Sala Cuarta del TS de 28/6/21 (RCUD 3263/19) vino a fijar una nueva jurisprudencia que se ha consolidado definitivamente a partir de dicha resolución. Destacamos: esa nueva línea jurisprudencial ha sido fijada con expresa consideración de las sentencias del TJUE citadas en el recurso al que ahora damos respuesta y así ha sido destacado por la jurisprudencia posterior a dicha resolución judicial, entre la cual la STS de 6/10/22, (RCUD 235/19), diciendo al respecto:
"..., teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.
Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.
2.- Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público- , que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.
3.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2. b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante , ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo".
No cabe mayor claridad sobre la calificación que corresponde al contrato temporal de duración excesiva e injustificada, hasta el punto de que actualmente el TS resuelve por auto la inadmisión de recursos que versan sobre esa misma problemática interpuestos contra sentencias que aplican esa doctrina, por carecer de contenido casacional, como indica el muy reciente auto del TS de 17 de mayo de 2023 (RCUD 2617/2022), diciendo:
"Falta de contenido casacional: Concurre falta de contenido casacional por ser la decisión de la recurrida acorde con la última jurisprudencia de esta Sala, como las sentencias de 24 y 25 de noviembre de 2021, RR. 2341/2020 y 2337/2020 , así como las de 1 y 2 de diciembre de 2021, RR. 4279/2020 y 1723/2020 , 11 de enero de 2022 , R.110/21 y 8 de febrero de 2022 , R. 5070/18 , según las cuales la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo. Y ello porque la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. Por tanto, la concurrencia de fraude de ley comporta que el contrato sea indefinido no fijo. En el mismo sentido, las STS de 26 de enero de 2021, R. 71/2020 y 5 de octubre de 2021, R. 2748/2020 , niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública, sino la de indefinidos no fijos.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS de 13 de octubre de 2020, R. 4337/2018 ; 29 de abril de 2021, R. 2238/2018 ; 6 de abril de 2022, R. 4408/2018 ; 26 de enero de 2022, R. 1373/2019 y AATS de 15 de marzo de 2022, R. 2705/2021 ; 26 de abril de 2022, R. 2407/2021 y 3104/2021 ; 27 de abril de 2022, R. 3492/2021 y R. 1681/2021 y 10 de mayo de 2022, R. 3131/2021 , entre otras)".
QUINTO.- Contrato temporal que se pide se declare fijo por aplicación de la normativa del RD Ley 14/21 y Ley 20/21.
El R. D.-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BOE 7/721), con vigencia desde el día siguiente a su publicación (disp final tercera), fue convalidado por Resolución de 21 de julio de 2021, del Congreso de los Diputados (BOE 28/7/21). Posteriormente entró a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BOE 29/12/21), vigente desde 30/12/21 (disp. final tercera), cuyo contenido coincidía en todo lo sustancial con el RD Ley 14/21.
Ambas disposiciones destacaron que las medidas que en ellas se establecían tenían entre sus fines reducir la tasa de ocupación de empleo temporal estructural del sector público y poner coto a la excesiva duración de esa clase de empleo, para lo cual introdujeron medidas inmediatas para remediar la elevada temporalidad existente (procesos de estabilización de empleo) y articularon para el futuro lo que se entendió supondrían medidas eficaces para prevenir y sancionar el abuso y el fraude en la temporalidad.
Esta última finalidad se planteó teniendo en cuenta tanto la doctrina sentada por el TJUE respecto al art. 5 de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, como la jurisprudencia fijada en la citada sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del TS de 28/6/21, lo cual se evidencia en la Exposición de Motivos del RD Ley 14/21 y la Ley 20/21, coincidentes en este punto. El Preámbulo de estas normas tiene un indudable valor interpretativo de las reglas que en ellas se establecen y dice:
"Por su parte, la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco prevé la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de nombramientos temporales. Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad"
En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente . Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin.
(...)
Existe, además, otra circunstancia que caracteriza de forma sobrevenida la concurrencia del presupuesto habilitante, vinculada a uno de los últimos desarrollos de la ya extensa jurisprudencia del TJUE en relación con la interpretación de la Directiva 1999/70 (CE) del Consejo, de 28 de junio de 1999. La sentencia dictada por el TJUE en el asunto C-726/19 (IMIDRA), de 3 de junio de 2021 , ha propiciado una nueva reflexión sobre determinados aspectos de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, reflejada en la reciente sentencia dictada en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social n.º 649/2021, de 28 de junio . A la luz de esta evolución se hace necesaria una intervención del legislador a fin de precisar el régimen jurídico aplicable, de forma que pueda conjugarse adecuadamente el efecto útil de la directiva mencionada con el aseguramiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público".
Por tanto, la ley 20/21 asume que no hay ninguna resolución del TJUE que mantenga la tesis de recurso según la cual solo la conversión del contrato temporal de duración abusiva en contrato fijo da satisfacción a la cláusula quinta del Acuerdo Marco sobre contratación temporal anexo a la Directiva 1999/77/CE. Lo que dice la doctrina europea es que corresponde a cada ordenamiento nacional arbitrar las medidas que hagan efectivo el indicado objetivo de frenar el abuso de la contratación temporal.
Con este fin la misma ley 20/21 indica que esas medidas disuasorias se traducen en este conjunto de previsiones: (i) la nulidad de pleno derecho de toda actuación cuyo contenido incumpla directa o indirectamente los plazos máximos de permanencia como personal temporal; (ii) el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal temporal (veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades), que nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, no habiendo derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias o por renuncia voluntaria; (iii) las responsabilidades que puedan proceder de acuerdo con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.
Si tales medidas -en particular la responsabilidades de las distintas Administraciones Públicas por incurrir en contratación temporal abusiva- conseguirán o no el propósito que se proponen es algo que está por ver, pero, en lo que a nosotros concierne para la resolución de este litigio, esa duda no implica aceptar la manifestación del escrito de suplicación relativa a que solo la conversión del contrato temporal del recurrente en contrato fijo es la medida adecuada para sancionar su excesiva duración. Tal decisión no tiene base en el RD Ley 16/21 ni en la Ley 20/21. Si antes de esas disposiciones la jurisprudencia ya había dejado sentado que el abuso en la duración del contrato temporal tenía como consecuencia su declaración como InF, la misma conclusión resultará tras la entrada en vigor de aquéllas, puesto que no establecen ninguna medida como la invocada en recurso; antes bien, la lucha contra la temporalidad viene por los caminos distintos que ya hemos indicado.
SEXTO. - Contrato temporal que se pide se declare fijo como excepción al principio de igualdad requerido para el acceso al empleo del sector público.
Mantiene el recurrente que cabe admitir la conversión de su contrato temporal en fijo porque en nuestro ordenamiento jurídico hay supuesto en los que se accede a la fijeza sin necesidad de cumplir el requisito de igualdad, como es el caso de los procesos de estabilización de empleo acordados al amparo de la disposición adicional sexta de la Ley 20/21.
Esta disposición adicional prevé que las Administraciones Públicas convoquen " por el sistema de concurso , aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016". Este sistema de provisión para los considerados "procesos de estabilización del empleo temporal de larga duración" supone, según el recurso, "una dispensa" de los principios constitucionales de igualdad y capacidad, dispensa que ha sido incorporada al art. 15.1 del Decreto 75/22, de 26 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2022, para la estabilización de empleo temporal, en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón, en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BO Aragón 30/5/22). Sin embargo, no es así.
La justificación de la medida referida al establecimiento de ese sistema de concurso es expuesta en el Preámbulo de la Ley 20/21:
" Sobre este concurso como proceso excepcional, cabe traer a colación la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad en el acceso a los cargos y empleos públicos ( artículo 23.2 CE), que únicamente puede ser exceptuada por razones excepcionales y objetivas. Además, este acceso ha de ordenarse de manera igualitaria en la convocatoria mediante normas abstractas y generales con el fin de preservar la igualdad ante la ley de la ciudadanía, lo que obliga al legislador y a la Administración a elegir reglas fundadas en criterios objetivos y presididos por los cánones de mérito y capacidad que el artículo 103.3 CE dispone ( SSTC 67/1989 , 27/1991 y 60/1994 ).
Entre las condiciones que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, han de darse para que no quepa apreciar infracción alguna del principio de igualdad de acceso a cargos y empleos públicos del artículo 23.2 de la Constitución se encuentran, en primer lugar, que se trate de una situación excepcional; segunda, que sólo se acuda a este tipo de procedimientos por una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional y tercero, que dicha posibilidad esté prevista en una norma con rango legal ( STC 12/1999, de 11 de febrero de 1999 ).
Con esta disposición adicional se da amparo normativo al concepto jurisprudencial de interinidad de larga duración superior a cinco años, que por su carácter de normativa básica, resulta de aplicación al conjunto de las Administraciones Públicas y garantiza la igualdad en todo el territorio".
Procede destacar que la doctrina constitucional citada en la transcrita parte del preámbulo de la Ley 20/21 se refirió a procesos selectivos de personal convocados por una Administración pública donde las bases de la convocatoria establecían el requisito de previa actividad en esa Administración, de tal forma que unos candidatos que no habían desarrollado esos servicios previos consideraron que se encontraban en inferioridad de condiciones en el proceso selectivo y por ello alegaron merma de su derecho al acceso a la función pública en la situación de igualdad requerida en el art. 23 CE, dado el diferente trato entre trabajadores "internos y externos" de la Administración convocante de esas pruebas. El TC razonó en esas resoluciones judiciales cuándo cabía entender que hay lesión del principio de igualdad en esas situaciones, sin cuestionar en ningún caso la preceptiva observancia de los principios de mérito y capacidad; es decir, requirió que entre todos los aspirantes que se encontrasen en la misma situación la superación de la prueba se hiciese en favor de quienes acreditasen mayor mérito y capacidad. Deducir de esta doctrina, como hace el recurso, que el régimen de los "procesos de estabilización del empleo temporal de larga duración" permiten que el contrato temporal del recurrente pueda convertirse -sin superar las correspondientes pruebas selectivas- en fijo supone un salto en el vacío.
SÉPTIMO .- Declaración de fijeza por superar un proceso de selección para contratación temporal.
Sobre esta cuestión en este momento el TS, al igual que hace en las reclamaciones a las que nos hemos referido en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, resuelve por auto las reclamaciones de fijeza laboral sobre la base de haber superado un procedimiento de selección para la cobertura temporal de una plaza, descartando esa posibilidad. Por todos, auto del TS de 14/12/22 (RCUD 1447/22):
" Concurre en el presente caso falta de contenido casacional por ser la sentencia recurrida acorde con la doctrina de esta Sala expresada en sus sentencias de 24 y 25 de noviembre de 2021 , RR. 2341/2020 y 2337/2020 , así como las de 1 y 2 de diciembre de 2021 , RR. 4279/2020 y 1723/2020 , según las cuales la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo. En el mismo sentido, las STS de 26 de enero de 2021, (R. 71/2020 ) y 5 de octubre de 2021, (R. 2748/2020 ), niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública, sino la de indefinidos no fijos. Sin que pueda entenderse que el caso de autos, en el que los actores superaron un proceso selectivo para una contratación temporal, es comparable al resuelto en la STS 16 de noviembre de 2021, (R. 3245/2019 ), por la que se adquiere la condición de personal fijo cuando el trabajador temporal, cuya relación laboral se ha calificado de fraudulenta, ya ha participado en una convocatoria para la cobertura de plazas fijas, correspondiente a su nivel profesional, habiendo superado el proceso de selección pero sin obtener plaza.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS de 13 de octubre de 2020, R. 4337/2018 ; 29 de abril de 2021, R. 2238/2018 ; 6 de abril de 2022, R. 4408/2018 ; 26 de enero de 2022, R. 1373/2019 y AATS de 15 de marzo de 2022, R. 2705/2021 ; 26 de abril de 2022, R. 2407/2021 y 3104/2021 ; 27 de abril de 2022, R. 3492/2021 y R. 1681/2021 y 15 de mayo de 2022, R. 3131/2021 , entre otras)".
OCTAVO.- Contrato InF con indemnización acumulada.
El recurrente solicita que, caso de mantener en esta fase procesal de suplicación la calificación como InF de su contrato, se imponga a la DGA, adicionalmente, el deber de indemnizarle con la cuantía de 7.000,00 euros, dentro de lo cual se incluirían los daños morales causados.
Este enunciado no puede desconectarse del distinto fundamento invocado en otro apartado del recurso para justificar el recibo por parte del actor de esa cantidad de 7.000,00 euros. El examen del muy largo escrito de suplicación nos muestra que en sus alegaciones iniciales se indicaba que procedía diferenciar dos cuestiones distintas: " No es lo mismo la indemnización como sanción que es solicitada en demanda, consecuencia de la declaración de abuso que se interesaba" que "la compensación económica o indemnización por CESE" que procedería abonar cuando finalizase la relación laboral existente entre las partes procesales. Es decir, el recurrente separa la indemnización como sanción, que entiende le corresponde ya, estando viva su relación temporal, de la indemnización que podría corresponderle en el futuro cuando se produzca la extinción de esa relación. En este momento del recurso lo que se reclama es el derecho al percibo a la indemnización por sanción primeramente invocada, la cual viene fundamentada en la vulneración de los derechos contenidos en la Ley 20/2021 y en la aplicación indebida de la Jurisprudencia contenida en la STS de 9 de marzo de 2022.
Una vez identificados la naturaleza de la indemnización reclamada en recurso y el fundamento que se atribuye a esa reclamación, pasamos a analizar ambas cuestiones jurídicas.
La condena al pago de 7.000,00 euros en concepto de "compensación como sanción" se dice en recurso queda justificada porque sería una medida disuasoria de la Administración frente a la práctica de abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada.
A lo que debe responder este Tribunal que no cabe duda de que los órganos integrantes del sector público serían más observadoras de las normas imperantes en materia de limitación de la contratación temporal si se les impusieran sanciones pecuniarias por infringirlas, pero menos duda cabe todavía en cuanto a que no puede imponerse la sanción que pretende el recurrente sin observar los principios mínimos y propios del derecho sancionador ( art. 25 CE), entre los cuales la existencia de precepto específico que tipifique como infracción la conducta a la que se refiere el recurrente (precepto que él no especifica), la tramitación del correspondiente expediente sancionador (en este caso no ha existido ninguno) y la identificación del perceptor de la medida pecuniaria (se produciría en este caso la rocambolesca situación de que, siendo la DGA la empresa del recurrente y siendo ese mismo Organismo el competente para sancionar si existiera la infracción alegada en el escrito de suplicación, resultaría que este Organismo se estaría sancionando a sí mismo, lo cual es inverosímil). En suma descartamos que se pueda imponer a la DGA una multa disuasoria cuyo importe debería abonar al recurrente.
Por otra parte, se dice en recurso que el abono de esa sanción encuentra su fundamento en la Ley 20/21 (no indica precepto) y en la sentencia del TS 9/3/22. Sin embargo, la citada Ley no establece sanción alguna (la regulación de las infracciones y sanciones del orden social está reservada legalmente al RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto). La única indemnización que establece la ley 20/21 viene regulada en su art. 1, apartado 5, en estos términos:
"En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.
Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.
No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria."
Si bien es verdad, como alega el recurso, que la disposición transitoria segunda de la Ley 20/21 limita los casos a los que puede afectar esa indemnización (" Las previsiones contenidas en el artículo 1 de esta Ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor"), lo esencial a efectos de dar respuesta a la tesis del escrito de suplicación es que el abono de la indemnización de referencia está prevista solo para el cese del trabajador temporal, no durante la vigencia del contrato, de modo que no cabe especular sobre la conformidad a Derecho de tal regla, sin plantear la oportuna cuestión de inconstitucionalidad. Dado que en el momento de interponer la demanda enjuiciada en este proceso el Sr Mateo no había cesado en su situación de trabajador en activo, no le corresponde esa indemnización.
NOVENO.-Jurisprudencia sobre indemnización sin haber terminado el contrato temporal abusivo.
En apoyo de la inexistencia de derecho a la cantidad de 7000 reclamada por el recurrente adicionalmente a la declaración de su relación laboral como InF no conocemos jurisprudencia alguna de la Sala Cuarta del TS. La cita en recurso de la STS de 9/3/22 (que suponemos se refiere al RCUD 2269/19) nada tiene que ver con el presente supuesto, pues se refiere a la indemnización por daños morales asociada a un despido con vulneración de derechos fundamentales.
En cuanto a la Sala Tercera del TS su reciente sentencia de 6/3/23 (rec. 3889/21), referida a personal estatutario interino cuya relación de servicios con el Órgano gestor de la sanidad pública aragonesa se consideró abusiva por exceso de su duración, nos dice:
" En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
(...)
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
(...)
En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:
(...)
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
(...)Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.
Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, no permiten".
En resumen no puede apreciarse la infracción de ningún precepto de la Ley 20/21 ni de la jurisprudencia como fundamento de la reclamación de 7.000,00 euros en favor del recurrente, tanto si se considera el percibo de dicha cantidad como sanción coercitiva a la Administración como si se entendiese que se reclama como indemnización directa al trabajador.
DÉCIMO. - Exclusión de la plaza ocupada por el recurrente de cualquier prueba selectiva convocada y, una vez finalizado el proceso selectivo que pudiera haberse convocado o a convocar, NO se ofrezca el puesto ocupado por mi patrocinado él hasta su inclusión en el procedimiento excepcional de concurso que contempla el Decreto 75/2022 de 26 de mayo.
Procede establecer en esta petición las siguientes distinciones:
Exclusión de la plaza ocupada por el recurrente de cualquier prueba selectiva ya convocada.
El art. 19 de la ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, reguló la oferta de Empleo Público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal, incluyendo medidas para estabilización de empleo temporal. De conformidad con estas previsiones el Decreto 201/2017, de 11 de diciembre, del Gobierno de Aragón, aprobó la Oferta de Empleo Público para 2017, para la estabilización de empleo temporal, en el ámbito de Administración General de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Posteriormente, el Decreto 240/2019, de 27 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 2019 en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón, señaló en su exposición de motivos que incluía las plazas correspondientes a la aplicación de tres marcos normativos: " el correspondiente a la tasa anual de reposición de efectivos y, por otro lado, el previsto para la culminación de los procesos para la estabilización del empleo temporal".
En este contexto la ley 20/212 regula en su artículo 2. los procesos de estabilización de empleo temporal, diciendo:
" 1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.
Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir".
Añade la disposición transitoria primera:
" Plazo de resolución de los procesos de estabilización de empleo temporal ya convocados.-Los procesos selectivos para la cobertura de plazas incluidas en las ofertas de empleo público aprobadas en el marco de los procesos de estabilización de empleo temporal previstos en el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, deberán finalizar antes del 31 de diciembre de 2024".
Lo que quiere decir que los procesos de estabilización previos a la ley 20/21, que pueden finalizar hasta el 31/12/24, mantienen el desarrollo previsto en la fecha de su convocatoria y solo en el caso de que, llegada la fecha de entrada en vigor de dicha ley, no hubieran sido convocados, o habiendo sido convocados y resueltos, hubieran quedado sin cubrir sus plazas, serán incluidas dentro del proceso de estabilización del art. 2.
Pues bien, a esos procesos de estabilización de empleo temporal convocados por el Gobierno de Aragón correspondientes a la oferta de empleo público de los años 2017 a 2019 se refiere el hecho declarado probado cuarto, diciendo que se encuentran en ejecución. En consecuencia, las plazas en ellos convocadas no tienen por qué ser incluidas en el nuevo proceso de consolidación de empleo temporal abierto por el Decreto del Gobierno de Aragón 75/2022 en aplicación de la ley 20/21. Correlativamente, no puede estimarse la solicitud de exclusión de la plaza del recurrente de cualquier prueba selectiva ya convocada la plaza que ocupa el recurrente.
Exclusión de la plaza ocupada por el recurrente de cualquier prueba selectiva a convocar.
Es evidente que tal previsión no puede prosperar. Baste decir que no es posible pronunciarse sobre la legalidad de la regulación que pueda llegar a establecer una norma que no se ha publicado ni la consiguiente afectación hipotética que esa regulación pudiera tener sobre la plaza ocupada por el recurrente, caso de que no se llegue a su provisión a través de los procesos de selección ya en marcha .
Una vez finalizado el proceso selectivo que pudiera haberse convocado o a convocar, NO se ofrezca el puesto ocupado por el recurrente hasta su inclusión en el procedimiento excepcional de concurso que contempla el Decreto 75/2022 de 26 de mayo.
Como lógica derivación de lo anterior, esta petición tampoco puede atenderse.
De todo lo cual se concluye que, aun reconociendo el esfuerzo argumental de la letrada del recurrente, procede la desestimación íntegra del escrito de suplicación.
UNCÉDIMO .- Costas.
No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la parte recurrente ( art. 235.1 LRJS).
En atención a lo expuesto,