Sentencia Social 81/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 997/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO .- El demandante presta servicios como personal laboral fijo para la Diputación General de Aragón con categoría de "Oficial Primera Conductor" dependiente del Departamento de Hacienda y Administración Pública de la DGA.

Por Orden de 19/06/2012 del Departamento de Hacienda y Administración Pública, se modificó la relación de puestos de trabajo de varios Departamentos del Gobierno de Aragón, adscribiendo orgánicamente al demandante a la Dirección General de Contratación, Patrimonio y Organización, dependiente de ese Departamento de Hacienda y Administración Pública, con efectos desde el día 1 de julio de 2012.

La jornada laboral ordinaria de los trabajadores del parque móvil se presta en régimen de jornada semanal de 37 horas y media, hasta alcanzar la jornada máxima anual. El personal que desempeña puestos a los que se asigna bien el complemento específico B (caso de funcionarios) o el de especial dedicación (caso de laborales) debe prestar una jornada semanal de 39 horas y media, con la distribución que se determine en los cuadros horarios.

En el periodo comprendido entre el desde 1 de diciembre de 2019 hasta el 28 de febrero de 2021 el demandante ha prestado servicios para la demandada realizando los desplazamientos que le han sido encomendados para todos los Departamentos de la Administración en los periodos que constan en el informe de la Secretaria General Técnica.

En el periodo reclamado por el demandante (desde 1-12-2019 al 28-2-2021) ha realizado 23 servicios más tarde de las 15:30 horas (15 de reparto de EPIS); y 9 servicios más tarde de las 18:30 horas (6 de reparto de EPIS).

El demandante reclamó la cantidad de 6.812,89 euros por la realización de funciones de la categoría superior de conductor de servicios generales en dicho periodo.

Interpuesta demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca.

Interpuesto recurso de suplicación por la Diputación General de Aragón (DGA), fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente DGA, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, solicita la revisión de hechos probados solicitando en base al contenido del documento nº 17, se adiciones al hecho probado primero, el siguiente párrafo:

"Hecho 1º primer párrafo: El demandante tiene reconocido el complemento de "Especial Dedicación", regulado en el artículo 6.3.5.c) del Convenio Colectivo, equivalente al complemento específico B de funcionarios."

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No se acredita la existencia de error en la sentencia, pues el objeto del procedimiento no es el abono del complemento de especial dedicación que cobra el personal laboral por la realización de 39 horas y media , que se declara probado prestaba el demandante, sino la diferencia retributiva por desempeñar funciones de la categoría superior de conductor de servicios generales, de acuerdo con la definición que de la misma se realiza en el convenio colectivo, caracterizada por la prestación de servicios para todos los Departamentos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón en régimen de especial disponibilidad horaria. El motivo se desestima.

TERCERO .- Como segundo motivo de revisión fáctica se solicita , al amparo del documento 35 del EJE, la adición del siguiente texto:

"Hecho Probado nº 3: el resto de horario constituye el tiempo variable y podrá cumplirse en régimen de flexibilidad diaria y recuperación mensual por cómputo globalizado entre las 7.30 y las 9 horas, de lunes a viernes y entre las 14 y las 18.30 h, de lunes a jueves, así como entre las 14 y las 16 h los viernes."

Como tercer motivo de revisión fáctico se propone, en base a al documento nº 35 del EJE la adición del siguiente texto al hecho probado nº 4:

Hecho probado nº 4 "Para el tiempo de trabajo efectivo será de aplicación la jornada establecida en este Convenio Colectivo (39h y 30 m), pudiéndose ampliar los tiempos de presencia hasta un máximo de 20 horas a la semana de promedio en un período de referencia de un mes. Es decir, semanalmente los conductores pueden llegar a realizar hasta 59h y 30mn, entre jornada ordinaria y horas de presencia"

Como dice la STS de 20-3-2012 (rco. 40/11) "una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de las pruebas practicadas conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable"; rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba "porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa "como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS de 12-5-2017, rco. 210/15).

Lo que propugna el recurso es la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de la parte interesada, con apoyo de, solo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales; lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede, a la vista de la amplitud y diversidad de informes emitidos.

La sentencia efectúa el relato fáctico en base a la misma prueba en la que se insta la revisión (documento 35 del EJE,) por lo que pretende el recurso sustituir la valoración que de la prueba efectúa el Juzgador de instancia, por la interesada de parte, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO .- Como cuarto motivo de revisión fáctico, y en base al contenido de los documentos 18 al 28 y 31 a 34 del expediente administrativo se solicita la adición al hecho probado séptimo del siguiente texto:

Hecho probado nº 7: El demandante, en el período a que se contrae esta demanda, no ha prestado servicios en domingos ni festivos".

Ningún error se acredita en la sentencia pues la misma tiene en cuenta dicha circunstancia, tal y como consta en el párrafo tercero del fundamento de derecho cuarto, y resulta del hecho probado sexto de la sentencia.

QUINTO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS denuncia la infracción de normas sustantivas por interpretación errónea del Anexo I- Clasificación Funcional, grupo D "Oficial Primera Conductor" y "Conductor de Servicios Generales" del VII Convenio Colectivo para personal laboral que presta servicios en la Diputación General de Aragón, publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 28 de julio de 2006 (BOA de 18 de agosto), en relación con los artículos 82.4 y 86.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Alega que en la definición que el convenio da a la categoría de Oficial Primera Conductor la razón de servicios, así como los servicios de carácter general, entran en su contenido funcional, ambas categorías implican la disponibilidad por razón de servicios. Que entiende que la sentencia del TS de 12-12-2017 R. 601/2016, no ampara el fallo de la sentencia que se recurre pues amplía hasta su máximo extremo el concepto de disponibilidad horaria, que la mera superación del horario de trabajo no responde a una especial disponibilidad horaria. Que la ocasional y en ocasiones mínima extralimitación en los márgenes del horario fijo, viene admitida expresamente por la propia definición de Oficial 1ª conductor.

Por la parte impugnante se alega que la sentencia recurrida no ha errado, porque ha aplicado la doctrina del TS en sentencia de 12-12-2017, nuestro Alto Tribunal estima que hay una especial disponibilidad horaria porque el trabajador de aquel recurso trabajó en el año 2013: 10 festivos y finalizó su jornada más tarde de las 19h en 33 ocasiones. Pero además, dicho Tribunal viene a establecer que no solamente es imperativo que se trabaje los fines de semana o festivos, bastando con que se trabaje fuera de la jornada ordinaria. Además, por supuesto, de realizar servicios para todos los departamentos. Y dichas dos circunstancias, que son las que exige el Convenio Colectivo para aplicar la categoría de Conductor de Servicios Generales las viene cumpliendo mi representado en el periodo reclamado: trabaja para todos los departamentos y en el periodo reclamado ha estado a disposición de sus superiores en régimen de especial disponibilidad realizando 32 servicios fuera de su jornada laboral. Y es que la "especial disponibilidad horaria" que caracteriza la categoría cuyo salario se reclama, es un concepto fácilmente determinable desde el momento que el trabajador está a disposición de la empresa cualquier día y a cualquier hora como ocurre en este caso. Porque el trabajador no solo presta una jornada semanal de 39 horas y media, y por ello cobra el complemento de especial dedicación, sino que, además, el trabajador está a disposición de su superior cuando es requerido, no importando el horario ni si el día es laborable o festivo.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

SEXTO .- Respecto de la cuestión objeto del presente procedimiento ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 14-6-2018 , recursos 310 y 327 de 2018, afirmando en esta última que:

"Denuncia la recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, la infracción por interpretación errónea del Anexo I, Clasificación Funcional Grupo D "Oficial Primera Conductor" y "Conductor de Servicios Generales" del VII Convenio Colectivo para el personal laboral que presta servicios en la DGA (BOA 18-8-2006), en relación con los arts. 82.4 y 86,4 del ET.

Entiende que ambas categorías implican la disponibilidad por razón del servicio, y que no se da el ejercicio de funciones de categoría superior, o subsidiariamente que éstas se han efectuado únicamente cuando se hubiere prestado servicios en algún sábado, domingo o festivo.

Es de especial relevancia lo resuelto por el TS en sentencia de 12-12-2017 Rec. 601/2016, que revoca la dictada por esta Sala con fecha 3-2-2016 Rec 834/2015, al afirmar que:

"Resultando claro porque se incorpora al relato fáctico la prestación de servicios para todos los departamentos de la Diputación General de Aragón. La falta de previsiones específicas sobre lo que significa un régimen de especial disponibilidad horaria ha conducido a las sentencias confrontadas a concluir de forma diferente. Ocurre, no obstante, que cuando de los inmodificados hechos probados de la sentencia recurrida se aprecia que el actor trabajo durante siete festivos y en 36 jornadas lo hizo fuera de su jornada ordinaria estemos, sin duda en el supuesto de especial disponibilidad horaria, puesto que el conductor en cuestión ha acreditado que, en el tiempo a que se refiere la sentencia recurrida estuvo, en dicho régimen de dedicación personal al servicio de la entidad recurrida; por lo que deben considerarse cumplidos los requisitos para que se entienda acreditado que se realizaron funciones de trabajo superior".

Cierto es que esta sentencia revoca la de esta Sala y confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de fecha 28-4-2015, que estimaba parcialmente la demanda, reconociendo el periodo en el que se prestó servicios en sábados, domingos o festivos, pero no así aquel en el que se realizó trabajo fuera de su jornada ordinaria, pero el TS justifica dicha confirmación, afirmando en el fundamento de derecho Tercero.3 que: "Siendo el recurso de casación para la unificación de la doctrina de carácter extraordinario y especial, el alcance del fallo estimatorio que aquí se dicte sólo puede comprender las cuestiones planteadas por el recurrente respecto de las que hubiera quedado acreditado la contradicción, lo que implica que la parte dispositiva de la presente resolución sólo pueda limitarse a la casación de la sentencia recurrida y, consecuentemente a la confirmación de la pronunciada en la instancia sin que pueda conceder lo pedido en la demanda, puesto que, respecto a la solicitud de que se retribuyan también los trabajos de categoría superior por el período que no consideró acreditados la sentencia de instancia no han sido objeto de este recurso, puesto que respecto de tal cuestión ni se ofreció sentencia de contraste ni se articuló motivo específico alguno más allá de las referencias generales reseñadas por el recurrente al hilo de la cuestión aquí controvertida y resuelta".

En el presente supuesto, al igual que en el contemplado en la sentencia de esta Sala, revocada por el TS, se trata de trabajador que ha prestado servicios para todos los departamentos y lo ha hecho, además, fuera de la jornada ordinaria, así recogía el hecho probado cuarto de la sentencia que dice:

"En el periodo comprendido entre el 01/01/2013 y el 30/04/2015 el actor ha prestado sus servicios realizando los desplazamientos que le han sido encomendados para todos los Departamentos de la Administración demandada, habiendo prestado servicios en sábados, domingos y festivos correspondientes a los meses de abril (2), mayo (1), junio (3), septiembre (2), octubre (1) y noviembre (1) de 2013, enero (1) y marzo (3) de 2014, por un total de 14 días, y ello conforme al desglose obrante a los folios 419 a 420 bis de las actuaciones, que no resulta controvertido. Asimismo, y dentro de citado periodo, el trabajador inició la jornada antes de las 7:30 o la terminó más allá de las 18:30 horas durante un total de 58 días correspondientes a los meses de febrero (1), abril (3), mayo (2), junio (6), julio (1), septiembre (08), octubre (5) y noviembre de 2013 (1), enero (1), marzo (6), abril (4), mayo (3), junio (1), septiembre (5), octubre (1) y diciembre de 2014 (2), y marzo de 2015 (8), conforme al mismo desglose obrante a los folios 393 y 419 a 420 bis de las actuaciones y que tampoco resulta controvertido. "

El mencionado Anexo I define estas categorías profesionales del siguiente modo:

"Conductor de Servicios Generales.- Es quien provisto del permiso de conducir de la clase correspondiente al vehículo cuya conducción tiene encomendada cuida del funcionamiento y mantenimiento del mismo y se encarga de la ejecución del transporte. Prestará servicio para todos los Departamentos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón debiendo estar a disposición de su superior siempre que por él sea requerido en régimen de especial disponibilidad horaria".

"Oficial Primera Conductor.- Es quien estando en posesión del permiso de conducir de la clase C conoce la mecánica, manejo y mantenimiento de vehículos y máquinas, ligeros y pesados, y efectúa el montaje y desmontaje de piezas para la reparación de las averías más frecuentes, susceptibles de realizar en taller, en ruta o en obras. Se ocupará de la limpieza y conservación de la unidad que tenga a su cargo. Según su especialidad podrá exigirse en la convocatoria que se halle en posesión del permiso de conducir de la clase C+E o su equivalente, teniendo a su cargo la conservación, entretenimiento y conducción del vehículo que en los respectivos Centros de Trabajo se le asigne, debiendo efectuar también en el mismo aquellas pequeñas reparaciones a que se refiere el párrafo anterior. Realizará el traslado en dichos vehículos del personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón en los desplazamientos que hayan de efectuar por razón de servicios, así como el material y enseres que le encomiende su superior. Estarán adscritos a un Departamento en concreto, realizando servicios de los aquí definidos de carácter general cuando eventualmente se requiera".

La diferencia entre ambas categorías radica esencialmente en que el Oficial Primera Conductor está adscrito a un Departamento concreto, mientras que el Conductor de Servicios Generales presta servicios para todos los Departamentos y tiene un régimen de especial disposición horaria, y esta Sala entiende, revisando su doctrina, que viene acreditado, no sólo por la prestación de servicios los sábados domingos y festivos, sino también por la prestación de servicios fuera de su jornada ordinaria, como ocurre en el presente supuesto, con el detalle que se relata en el hecho probado cuarto de la sentencia que se recurre, porque, tanto en un caso como en otro, la prestación de servicios se produce fuera de la jornada ordinaria del trabajador, lo que acredita una especial disponibilidad horaria, a diferencia de lo que ocurre con la categoría de Oficial Primera Conductor, pues como dice la sentencia del TS de 12-12-2017 Rec. 601/2016 antes citada: "no obstante, que cuando de los inmodificados hechos probados de la sentencia recurrida se aprecia que el actor trabajo durante siete festivos y en 36 jornadas lo hizo fuera de su jornada ordinaria estemos, sin duda en el supuesto de especial disponibilidad horaria". Por ello la percepción de las retribuciones de categoría superior, debe de tener lugar durante todo el periodo de prestación de servicios de categoría superior, que es el que consta en dicho hecho probado cuarto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 39.3 del ET y el art.62.2 del VII Convenio Colectivo . Por lo expuesto se desestima el motivo."

Atendiendo a lo expuesto, en el presente supuesto el demandante presta servicios para todos los Departamentos, no estando adscrito a un Departamento concreto, prestando servicios en el periodo reclamado, fuera de su jornada ordinaria, durante 32 días, periodo de tiempo que se estima suficiente para acreditar que en la prestación de servicios concurre un supuesto de especial disponibilidad horaria y que, por tanto, concurre un supuesto de desempeño de funciones de categoría superior , conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo para las categorías de Oficial Primera Conductor y la de Conductor de Servicios Generales, por lo que el recurso se desestima.

SÉPTIMO .- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a lo expuesto