Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 175/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00205/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0101900

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000175 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000031 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Evelio

Abogado/a: IGNACIO BONE PALOMAR

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: MAZ MAZ, INSS I N S S , TGSS TGSS , DESARROLLO SOCIAL E INTEGRACION S.L.

Abogado/a: ANA BONILLA BLASCO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 175/2013

Sentencia número 205/2013

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a tres de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 175 de 2.013 (Autos núm. 31/2.012), interpuesto por la parte demandante D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha treinta de noviembre de dos mil doce ; siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes Zaragoza, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Desarrollo Social e Integración S. L, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evelio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes Zaragoza, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Desarrollo Social e Integración S. L, sobre incapacidad permanente total, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Cuatro de Zaragoza, de fecha treinta de noviembre de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Evelio contra el INSS, contra Mutua MAZ y contra DESARROLLO SOCIAL E INTEGRACIÓN S. L, absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- D. Evelio , nacido el NUM000 -1960, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor en el año 1996 por artrodosis L4- L5-S1.'.



SEGUNDO: Comenzó a trabajar para la Asociación de Disminuidos Físicos en el año 1997 y desde el 19-7-2002 para la empresa codemandada DESARROLLO SOCIAL E INTEGRACION S.L. como operario de tercera con certificado de aptitud del IASS en el que consta evitar posturas en flexión de tronco, bipedestación prolongada y pesos o esfuerzos'. Esta codemandada tiene la condición de Centro Especial de Empleo y tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua MAZ. Desde 1996 tiene reconocido un grado de minusvalía del 33% por limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología no filiada.



TERCERO: En fecha 22-10-2010 el actor inició periodo de incapacidad temporal elevando Mutua MAZ tras agotamiento del plazo máximo de 12 meses (71D por importe de 830 euros) propuesta de baremos de lesiones permanentes no invalidantes. El EVI en informe de 6-10-11 consideró que el cuadro clínico residual era 'tendinitis supraespinoso diagnosticada en 2008. Lesión Labrum izdo. en 2011' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Escasa limitación de balance articular pasivo de ambos hombros y con abducción y antepulsión activa en torno a 120° bilat. Con rotaciones conservadas. Balance muscular casi 5/5 artroRM hombro izdo. 5-8-11: rotura de Labrum tipo SLAPII.

En Resolución de 14-10-11 se denegó la prestación de incapacidad permanente al actor dado que su estado físico no era constitutivo de una situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 29-11-11 quedando agotada la vía previa administrativa.



CUARTO: El actor ha venido sufriendo varios procesos de IT derivados de enfermedad profesional de 8-5-08 a 25-5-08, de 3-6-08 a 29-6-08, de 1- 7-08 a 25-5- 09, de 5-2-10 a 22-8-10, y de 7-9-10 al 8-11-10, iniciando en fecha 22- 10-10 el proceso de IT que nos ocupa. Todos estos procesos se han originado por referencias de dolor en hombro derecho del actor, incluyendo varias resoluciones del INSS declarando el carácter profesional (enfermedad profesional) de la contingencia que dio lugar a estos periodos de IT. El actor padece a consecuencia de enfermedad profesional padece tendinosis del supraespinoso ya objetivada en el año 2008. Se le practicó acromioplastia en fecha 26-2-09.



QUINTO: Tras referencias de dolor del actor en el proceso de IT ya iniciado por el hombro derecho, al actor se le practicó RNM del hombro izdo en fecha 8-2-11 por MAZ con hallazgo de bursitis subacromio-deltoidea. Ya en fecha 11-3-2010 por referencias dolorosas del mismo hombro izdo. se practicó RNM resultando ausencia de hallazgos patológicos.

En Resolución del INSS de 14-7-2011 se declaró igualmente derivada de enfermedad profesional el periodo de IT iniciado el 22-10-10.

Tras esta Resolución se le practicó en MAZ ArtroRNM del hombro izdo. hallándose rotura de labrum tipo SLAP II con quiste paralabral popsterior.



SEXTO: El actor, que es diestro presenta actualmente en hombro izdo. rotura del labrum izdo. tipo SLAP II con pequeño quista posterosuperior y tendinosis supraespinoso moderada y bicipital.

En hombro derecho presenta actualmente, derivado de enfermedad profesional, probable rotura del labrum superior de tipo SLAP II. Escasa limitación del balance articular pasivo de ambos hombros y con abducción y antepulsión activa en torno a 130° bilateral, con rotaciones conservadas. Balance muscular casi 5/5.

SEPTIMO: El trabajo realizado por el actor consiste en el montaje de armarios para la:empresa CAF consistente en atornillado de componentes con atornilladores neumáticos y manuales, encajamiento de componentes en conjuntos de piezas golpeando con martillo y embalado de mercancías. Su trabajo consiste en manipulación de piezas de plástico en taller con movilización esporádica de pesos de un entre 10 y 14 kgs (peso total de los armarios al empezar y acabar un armario) y manejo de piezas sueltas para instalarlas en el armario, así como introducción de cableado.

OCTAVO: La base reguladora de la actora asciende a 1.414,60 euros mensuales.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada MAZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso del demandante la adición del texto que propone al Hecho Probado Sexto de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala.

La revisión se rechaza porque es irrelevante para la decisión de la litis, ya que sustancialmente respeta las limitaciones o reducciones funcionales descritas en el relato de la sentencia, además de que debe mantenerse la conclusión judicial ( art. 97 .2 de la LRJS ) sobre las limitaciones físicas del demandante, una vez valorado el conjunto de la prueba médica, también la citada en el recurso, que no demuestra error patente en dicha valoración judicial sino que la convicción del juzgador ha alcanzado mayor grado de certeza respecto a algunos de los extremos de los diversos dictámenes y no de otros, a diferencia de la que ha podido alcanzar la recurrente, cuya conclusión, por si sola, no puede sustituir a la judicial.

La sentencia funda su conclusión, sobre la patología de hombros del demandante, en los informes radiológicos que constan a los fs. 322 y 323 de autos, informes de diagnóstico realizados en noviembre de 2012, por lo que no pueden ser considerados erróneos en base a otro informe (el pericial señalado por el recurrente) que no se refiere o apoya en pruebas diagnósticas posteriores a 2011.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 137 .3 de la Ley General de la Seguridad Social , T.R. de 20-6-1994, vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/1997 , entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, está incapacitado parcialmente para la realización de su trabajo de montador de armarios.

Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquella.

En el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento ( incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

Como dice la STS de 4-12-12, rcud. 258/12 : 'la remisión del n. 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual'.



TERCERO.- No hay error alguno en la aplicación del art. 137. 3 de la LGSS , a la vista de la declaración de Hechos Probados.

En el caso, no constan en los hechos probados de la sentencia recurrida datos fácticos indubitados suficientes para poder determinar, en el conjunto de las funciones profesionales del recurrente, el porcentaje de aquéllas que implican realización de tareas que no pueda efectuar el recurrente en su actual estado, de modo que la patología de hombros, que produce escasa limitación del balance articular pasivo y antepulsión activa en torno a 130º bilateral, dificulta las labores esenciales del trabajo indicado, pero no lo impiden en grado suficiente, superior al legal del 33 %, como para incapacitar parcial y permanentemente al demandante, argumentación de la sentencia que es corolario obligado de su relato fáctico, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 175 de 2.013 (Autos núm. 31/2.012), interpuesto por la parte demandante D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha treinta de noviembre de dos mil doce ; siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes Zaragoza, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Desarrollo Social e Integración S. L, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evelio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes Zaragoza, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Desarrollo Social e Integración S. L, sobre incapacidad permanente total, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Cuatro de Zaragoza, de fecha treinta de noviembre de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Evelio contra el INSS, contra Mutua MAZ y contra DESARROLLO SOCIAL E INTEGRACIÓN S. L, absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- D. Evelio , nacido el NUM000 -1960, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor en el año 1996 por artrodosis L4- L5-S1.'.



SEGUNDO: Comenzó a trabajar para la Asociación de Disminuidos Físicos en el año 1997 y desde el 19-7-2002 para la empresa codemandada DESARROLLO SOCIAL E INTEGRACION S.L. como operario de tercera con certificado de aptitud del IASS en el que consta evitar posturas en flexión de tronco, bipedestación prolongada y pesos o esfuerzos'. Esta codemandada tiene la condición de Centro Especial de Empleo y tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua MAZ. Desde 1996 tiene reconocido un grado de minusvalía del 33% por limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología no filiada.



TERCERO: En fecha 22-10-2010 el actor inició periodo de incapacidad temporal elevando Mutua MAZ tras agotamiento del plazo máximo de 12 meses (71D por importe de 830 euros) propuesta de baremos de lesiones permanentes no invalidantes. El EVI en informe de 6-10-11 consideró que el cuadro clínico residual era 'tendinitis supraespinoso diagnosticada en 2008. Lesión Labrum izdo. en 2011' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Escasa limitación de balance articular pasivo de ambos hombros y con abducción y antepulsión activa en torno a 120° bilat. Con rotaciones conservadas. Balance muscular casi 5/5 artroRM hombro izdo. 5-8-11: rotura de Labrum tipo SLAPII.

En Resolución de 14-10-11 se denegó la prestación de incapacidad permanente al actor dado que su estado físico no era constitutivo de una situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 29-11-11 quedando agotada la vía previa administrativa.



CUARTO: El actor ha venido sufriendo varios procesos de IT derivados de enfermedad profesional de 8-5-08 a 25-5-08, de 3-6-08 a 29-6-08, de 1- 7-08 a 25-5- 09, de 5-2-10 a 22-8-10, y de 7-9-10 al 8-11-10, iniciando en fecha 22- 10-10 el proceso de IT que nos ocupa. Todos estos procesos se han originado por referencias de dolor en hombro derecho del actor, incluyendo varias resoluciones del INSS declarando el carácter profesional (enfermedad profesional) de la contingencia que dio lugar a estos periodos de IT. El actor padece a consecuencia de enfermedad profesional padece tendinosis del supraespinoso ya objetivada en el año 2008. Se le practicó acromioplastia en fecha 26-2-09.



QUINTO: Tras referencias de dolor del actor en el proceso de IT ya iniciado por el hombro derecho, al actor se le practicó RNM del hombro izdo en fecha 8-2-11 por MAZ con hallazgo de bursitis subacromio-deltoidea. Ya en fecha 11-3-2010 por referencias dolorosas del mismo hombro izdo. se practicó RNM resultando ausencia de hallazgos patológicos.

En Resolución del INSS de 14-7-2011 se declaró igualmente derivada de enfermedad profesional el periodo de IT iniciado el 22-10-10.

Tras esta Resolución se le practicó en MAZ ArtroRNM del hombro izdo. hallándose rotura de labrum tipo SLAP II con quiste paralabral popsterior.



SEXTO: El actor, que es diestro presenta actualmente en hombro izdo. rotura del labrum izdo. tipo SLAP II con pequeño quista posterosuperior y tendinosis supraespinoso moderada y bicipital.

En hombro derecho presenta actualmente, derivado de enfermedad profesional, probable rotura del labrum superior de tipo SLAP II. Escasa limitación del balance articular pasivo de ambos hombros y con abducción y antepulsión activa en torno a 130° bilateral, con rotaciones conservadas. Balance muscular casi 5/5.

SEPTIMO: El trabajo realizado por el actor consiste en el montaje de armarios para la:empresa CAF consistente en atornillado de componentes con atornilladores neumáticos y manuales, encajamiento de componentes en conjuntos de piezas golpeando con martillo y embalado de mercancías. Su trabajo consiste en manipulación de piezas de plástico en taller con movilización esporádica de pesos de un entre 10 y 14 kgs (peso total de los armarios al empezar y acabar un armario) y manejo de piezas sueltas para instalarlas en el armario, así como introducción de cableado.

OCTAVO: La base reguladora de la actora asciende a 1.414,60 euros mensuales.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada MAZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso del demandante la adición del texto que propone al Hecho Probado Sexto de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala.

La revisión se rechaza porque es irrelevante para la decisión de la litis, ya que sustancialmente respeta las limitaciones o reducciones funcionales descritas en el relato de la sentencia, además de que debe mantenerse la conclusión judicial ( art. 97 .2 de la LRJS ) sobre las limitaciones físicas del demandante, una vez valorado el conjunto de la prueba médica, también la citada en el recurso, que no demuestra error patente en dicha valoración judicial sino que la convicción del juzgador ha alcanzado mayor grado de certeza respecto a algunos de los extremos de los diversos dictámenes y no de otros, a diferencia de la que ha podido alcanzar la recurrente, cuya conclusión, por si sola, no puede sustituir a la judicial.

La sentencia funda su conclusión, sobre la patología de hombros del demandante, en los informes radiológicos que constan a los fs. 322 y 323 de autos, informes de diagnóstico realizados en noviembre de 2012, por lo que no pueden ser considerados erróneos en base a otro informe (el pericial señalado por el recurrente) que no se refiere o apoya en pruebas diagnósticas posteriores a 2011.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 137 .3 de la Ley General de la Seguridad Social , T.R. de 20-6-1994, vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/1997 , entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, está incapacitado parcialmente para la realización de su trabajo de montador de armarios.

Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquella.

En el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento ( incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

Como dice la STS de 4-12-12, rcud. 258/12 : 'la remisión del n. 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual'.



TERCERO.- No hay error alguno en la aplicación del art. 137. 3 de la LGSS , a la vista de la declaración de Hechos Probados.

En el caso, no constan en los hechos probados de la sentencia recurrida datos fácticos indubitados suficientes para poder determinar, en el conjunto de las funciones profesionales del recurrente, el porcentaje de aquéllas que implican realización de tareas que no pueda efectuar el recurrente en su actual estado, de modo que la patología de hombros, que produce escasa limitación del balance articular pasivo y antepulsión activa en torno a 130º bilateral, dificulta las labores esenciales del trabajo indicado, pero no lo impiden en grado suficiente, superior al legal del 33 %, como para incapacitar parcial y permanentemente al demandante, argumentación de la sentencia que es corolario obligado de su relato fáctico, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación nº 175 de 2013, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.