Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00268/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0101982

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000253 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000793 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA

Recurrente/s: INSS I N S S

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Leovigildo , TGSS TGSS

Abogado/a: TEODORO AGUADO ESTEBAN, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 253/2013

Sentencia número 268/2013

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 253 de 2013 (Autos núm.793/2012), interpuesto por la parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Zaragoza de fecha veintisiete de febrero de dos mil trece ; siendo demandante D. Leovigildo , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leovigildo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha veintisiete de febrero de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Leovigildo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión mensual equivalente al 55% (incrementada en un 20% por razón de la edad en tanto en cuanto no sea titular de la explotación) de la base reguladora de 734'l8 euros, con fecha de efectos vinculada a la baja en el RETA, con las compensaciones y actualizaciones a que hubiera lugar.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Leovigildo nace el NUM000 /1952 y está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 1/3/1992 regentando y trabajando el bar de su titularidad (f. 36).

Nunca ha tenido trabajadores por cuenta ajena a su cargo.



SEGUNDO.- Permanece en situación de IT por contingencias comunes/enfermedad común del 29/12/2006 al 26/6/2007, del 26/12/2008 al 2/2/2010, del 27/8/2010 al 26/10/2010 y del 27/10/2010 (f. 64 y ss).



TERCERO.- El trabajador demandante el 21/6/2012 solicita su declaración de I. Permanente.

El informe de valoración médica recoge que el trabajador demandante padece DM tipo II e hipertensión arterial, en 2007 se realiza artrodesis C6- C7 y que en 2006 sufre fractura de tibia derecha que es IQ con osteosíntesis en Octubre de 2010 con retirada del material en Octubre de 2011; sufre discartorsis C5-C6 con protrusión discal izda, espondilosis lumbar con signos de radiculopatía sobre todo en L5 dcha; está en tto con ADO, Anti-HTA y analgésicos/aines a demanda; sufre lumbalgia y cervicalgia; por las secuelas de su fractura de tibia derecha presenta limitación a la deambulación y posturas forzadas, limitación lumbar para las sobrecargas y presenta torpeza manual por temblor (posible Parkinson) y bradicinesia en ESD (f. 43).

El EVI emite dictamen el 3/7/2012 con propuesta de no incapacidad permanente (f. 42 vuelto)

CUARTO.- El INSS dicta Resolución desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente con fecha de 4/7/2012 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivos de una incapacidad permanente (f. 37 vuelto) Interpuesta Reclamación previa ésta fue desestimada.



QUINTO. La base reguladora es la señalada en el expediente administrativo respecto de la cual no ha existido controversia (734'18 euros/f. 38).'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Ha de hacerse referencia, en primer lugar, a la alegación de inadmisibilidad del recurso efectuada en el escrito de impugnación del demandante, en base a supuesta infracción por parte de la Gestora recurrente de lo dispuesto en el derogado artículo 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral -sustituido por el artículo 230.2.d) de la vigente, desde diciembre de 2011, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 36/2011, de 10 de octubre- ya que, aduce, a la fecha de presentación del escrito de impugnación -26.4.2013- la Gestora no había comenzado el pago de la prestación reconocida en la sentencia que se recurre, pese a que existe certificado -cuya redacción critica por emplear el verbo comenzar en futuro imperfecto de indicativo- en el que consta que la fecha de notificación de la sentencia es la de 15.3.2013 y que la Gestora comenzará el pago de la prestación reconocida en los términos fijados en el fallo de la sentencia que se recurre.

Y para denegar lo solicitado pues, como señala el artículo 61.1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 -y ello en razón de las peculiares formas de cotización del RETA, por meses completos y no por días- las prestaciones económicas de carácter periódico se devengarán desde el día primero del mes siguiente al de la fecha en que se entiendan causadas las mismas ... de tal manera que, en el presenta caso el devengo de la prestación reconocida en la sentencia que se recurre comenzará el 1.4.2013 y se habrá de hacer efectivo el 1.5.2013 ( vid . STS 21.9.2001, rcud nº 247/2001 ).



SEGUNDO .- En los motivos primero y segundo del recurso se pretende por cauce adecuado la Entidad Gestora recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente de los hechos probados segundo y tercero, propone texto alternativo y fundamenta su pretensión revisoria en documento obrante al folio 47 de autos.

A tal efecto forzoso es recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide la crítica de la valoración de los medios de prueba efectuada por el juzgador de instancia permitiéndose, única y exclusivamente, en sede de suplicación la revisión del error de aquel, puesto de manifiesto por prueba documental o pericial obrante en autos, debiendo de ser tal error evidente y cierto y sin que, como se ha dicho anteriormente, para ello sea preciso actividad de valoración, conjeturas, hipótesis o razonamiento alguno. El motivo primero no es admisible por su intrascendencia, ya que hace referencia a fechas relativas al último período de incapacidad temporal, por fractura de tibia, padecido por el demandante, sin que, en el motivo dedicado a la censura jurídica exista solicitud alguna respecto a tales fechas, o su significado; y el segundo no prospera ya que el recurrente pretende, simplemente, la sustitución del criterio objetivo e imparcial de la juzgadora de instancia, por el suyo propio, subjetivo e interesado.



TERCERO .- En el tercero de los motivos se denuncia infracción por la sentencia de instancia de los artículos 136 y 137.4 del vigente TRLGSS, y su suerte es idéntica al anterior por cuanto resulta evidente que las dolencias padecidas por el trabajador-actor le impiden la realización, en el momento actual, las tareas propias de su profesión habitual de trabajador autónomo, al cargo directo e inmediato, sin personal auxiliar, de establecimiento hostelero; conforme se desprende del inmodificado ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia de instancia -que se reproduce íntegramente en el lugar adecuado de la presente resolución- las dolencias que el actor padece le producen limitación para la deambulación y bipedestación, para posturas forzadas, para la sobrecarga lumbar y también torpeza manual por temblor y bradicinesia (lentitud de movimientos) derivados de su posible enfermedad de Parkinson. Sin que conste acreditado -ni se solicite modificación fáctica en tal sentido por la Entidad Gestora recurrente- ni que no causó baja en RETA pese a causarla en el IAE, ni que su hijo gestione la explotación hostelera por cuenta ajena.

En atención a lo expuesto, hemos dictado el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 253 de 2013 (Autos núm.793/2012), interpuesto por la parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Zaragoza de fecha veintisiete de febrero de dos mil trece ; siendo demandante D. Leovigildo , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leovigildo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha veintisiete de febrero de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Leovigildo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión mensual equivalente al 55% (incrementada en un 20% por razón de la edad en tanto en cuanto no sea titular de la explotación) de la base reguladora de 734'l8 euros, con fecha de efectos vinculada a la baja en el RETA, con las compensaciones y actualizaciones a que hubiera lugar.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Leovigildo nace el NUM000 /1952 y está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 1/3/1992 regentando y trabajando el bar de su titularidad (f. 36).

Nunca ha tenido trabajadores por cuenta ajena a su cargo.



SEGUNDO.- Permanece en situación de IT por contingencias comunes/enfermedad común del 29/12/2006 al 26/6/2007, del 26/12/2008 al 2/2/2010, del 27/8/2010 al 26/10/2010 y del 27/10/2010 (f. 64 y ss).



TERCERO.- El trabajador demandante el 21/6/2012 solicita su declaración de I. Permanente.

El informe de valoración médica recoge que el trabajador demandante padece DM tipo II e hipertensión arterial, en 2007 se realiza artrodesis C6- C7 y que en 2006 sufre fractura de tibia derecha que es IQ con osteosíntesis en Octubre de 2010 con retirada del material en Octubre de 2011; sufre discartorsis C5-C6 con protrusión discal izda, espondilosis lumbar con signos de radiculopatía sobre todo en L5 dcha; está en tto con ADO, Anti-HTA y analgésicos/aines a demanda; sufre lumbalgia y cervicalgia; por las secuelas de su fractura de tibia derecha presenta limitación a la deambulación y posturas forzadas, limitación lumbar para las sobrecargas y presenta torpeza manual por temblor (posible Parkinson) y bradicinesia en ESD (f. 43).

El EVI emite dictamen el 3/7/2012 con propuesta de no incapacidad permanente (f. 42 vuelto)

CUARTO.- El INSS dicta Resolución desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente con fecha de 4/7/2012 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivos de una incapacidad permanente (f. 37 vuelto) Interpuesta Reclamación previa ésta fue desestimada.



QUINTO. La base reguladora es la señalada en el expediente administrativo respecto de la cual no ha existido controversia (734'18 euros/f. 38).'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Ha de hacerse referencia, en primer lugar, a la alegación de inadmisibilidad del recurso efectuada en el escrito de impugnación del demandante, en base a supuesta infracción por parte de la Gestora recurrente de lo dispuesto en el derogado artículo 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral -sustituido por el artículo 230.2.d) de la vigente, desde diciembre de 2011, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 36/2011, de 10 de octubre- ya que, aduce, a la fecha de presentación del escrito de impugnación -26.4.2013- la Gestora no había comenzado el pago de la prestación reconocida en la sentencia que se recurre, pese a que existe certificado -cuya redacción critica por emplear el verbo comenzar en futuro imperfecto de indicativo- en el que consta que la fecha de notificación de la sentencia es la de 15.3.2013 y que la Gestora comenzará el pago de la prestación reconocida en los términos fijados en el fallo de la sentencia que se recurre.

Y para denegar lo solicitado pues, como señala el artículo 61.1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 -y ello en razón de las peculiares formas de cotización del RETA, por meses completos y no por días- las prestaciones económicas de carácter periódico se devengarán desde el día primero del mes siguiente al de la fecha en que se entiendan causadas las mismas ... de tal manera que, en el presenta caso el devengo de la prestación reconocida en la sentencia que se recurre comenzará el 1.4.2013 y se habrá de hacer efectivo el 1.5.2013 ( vid . STS 21.9.2001, rcud nº 247/2001 ).



SEGUNDO .- En los motivos primero y segundo del recurso se pretende por cauce adecuado la Entidad Gestora recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente de los hechos probados segundo y tercero, propone texto alternativo y fundamenta su pretensión revisoria en documento obrante al folio 47 de autos.

A tal efecto forzoso es recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide la crítica de la valoración de los medios de prueba efectuada por el juzgador de instancia permitiéndose, única y exclusivamente, en sede de suplicación la revisión del error de aquel, puesto de manifiesto por prueba documental o pericial obrante en autos, debiendo de ser tal error evidente y cierto y sin que, como se ha dicho anteriormente, para ello sea preciso actividad de valoración, conjeturas, hipótesis o razonamiento alguno. El motivo primero no es admisible por su intrascendencia, ya que hace referencia a fechas relativas al último período de incapacidad temporal, por fractura de tibia, padecido por el demandante, sin que, en el motivo dedicado a la censura jurídica exista solicitud alguna respecto a tales fechas, o su significado; y el segundo no prospera ya que el recurrente pretende, simplemente, la sustitución del criterio objetivo e imparcial de la juzgadora de instancia, por el suyo propio, subjetivo e interesado.



TERCERO .- En el tercero de los motivos se denuncia infracción por la sentencia de instancia de los artículos 136 y 137.4 del vigente TRLGSS, y su suerte es idéntica al anterior por cuanto resulta evidente que las dolencias padecidas por el trabajador-actor le impiden la realización, en el momento actual, las tareas propias de su profesión habitual de trabajador autónomo, al cargo directo e inmediato, sin personal auxiliar, de establecimiento hostelero; conforme se desprende del inmodificado ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia de instancia -que se reproduce íntegramente en el lugar adecuado de la presente resolución- las dolencias que el actor padece le producen limitación para la deambulación y bipedestación, para posturas forzadas, para la sobrecarga lumbar y también torpeza manual por temblor y bradicinesia (lentitud de movimientos) derivados de su posible enfermedad de Parkinson. Sin que conste acreditado -ni se solicite modificación fáctica en tal sentido por la Entidad Gestora recurrente- ni que no causó baja en RETA pese a causarla en el IAE, ni que su hijo gestione la explotación hostelera por cuenta ajena.

En atención a lo expuesto, hemos dictado el siguiente F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación nº 253/2013, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 84/2013 dictada en 27 de febrero del corriente por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Zaragoza que se confirma en toda su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.