Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00286/2013

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

NIG: 50297 34 4 2013 0101989 402250

RECURSO SUPLICACION 0000260 /2013

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DEMANDA 175/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de ZARAGOZA

Recurrente: INSS I N S S

LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrida: Justa

Abogado: FRANCISCO JAVIER CRESPO JORDAN

Rollo número 260/2013

Sentencia número 286/2013

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a diez de Junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 260 de 2.013 (autos núm. 175/2.012), interpuesto por la parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo demandante Dª Justa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zaragoza, de fecha veintidós de enero de dos mil trece , sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Justa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente parcial, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha veintidós de enero de dos mil trece , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la actora Dª Justa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando al demandado a que abone a la actora una cantidad a tanto alzado por importe de 27.980,88 euros.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º.- La actora Dª. Justa nació el NUM000 -1959 y está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina en empresa de catering. Es perceptora del subsidio para mayores de 52 años desde el 22-8-2011.

2º.- Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha 8-11-2011, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 14-11-2011.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

3º.- La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Rinitis vasomotora/colinérgica. Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda. pT2pNla sN (l/lsn Y 0/27) MO G25B5 RH+ (Estadio IIB). Limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de linfadenectomía axilar izquierda. No linfedema balance articular de extremidad superior izquierda completo (molestias en últimos grados de abducción). Balance muscular 4/5. Debe evitar esfuerzos físicos y posturas forzadas del brazo, ejercicios de carga con brazo izquierdo y no levantar pesos superiores a 1 Kg. con dicha extremidad, por riesgo de desarrollar linfedema crónico, así como evitar quemaduras y cortes, y utilizar guantes de goma si tiene que estar en contacto con productos irritantes 4º.- La base reguladora en el supuesto de incapacidad permanente parcial asciende a 1.158,87 euros mensuales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 3º para que en relación al peso de los objetos cuyo levantamiento debe evitar la demandante, se haga constar que el límite recomendable es de 1-2 Kg. y no de 1 Kg. como figura en ese apartado de la sentencia.

En apoyo de la revisión se invoca un informe del Servicio de Oncología que ha tratado a la demandante, de fecha 29.6.2012, que es posterior al procedente de mismo servicio de 30.5.2011, del que la sentencia recurrida extrae el mencionado dato. La revisión carece de auténtica trascendencia, pues no deja de tratarse de una mera recomendación que, por su propio origen y naturaleza, excluye la incompatibilidad de ambos informes y no puede tomarse en el sentido riguroso que parece propugnar el recurso, el cual, por lo expuesto debe desestimarse en este punto.



SEGUNDO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada, por entender que la limitación que presenta la actora en su brazo izquierdo, tras la intervención quirúrgica a que ha sido sometida, no alcanza un grado de disminución de rendimiento que se traduzca en el reconocimiento de la incapacidad permanente, en el grado de parcial para su profesión habitual, que declara la sentencia recurrida.

El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]), que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. Ello entraña, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 5.10.1981 , un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual.



TERCERO.- A tenor de la anterior doctrina la censura que formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su recurso debe aceptarse. Es cierto que en su condición profesional de auxiliar de cocina la demandante debe acometer determinadas exigencias físicas y de manipulación, pero en el presente caso no está acreditado que las secuelas derivadas de la intervención a que fue sometida alcancen una limitación porcentual del alcance exigido por aquella norma ni la resolución recurrida ofrece datos que permitan suponerlo. En efecto, consta en el inatacado relato fáctico de la sentencia de instancia que en la actualidad la actora presenta riesgo de desarrollar un linfedema para el caso de esfuerzos y sobrecarga del brazo izquierdo, pero estas últimas son exigencias físicas que, razonablemente consideradas, no se presentan de manera continua en el ejercicio de dicha profesión y menos aún en relación con una extremidad que no es la dominante, razón por la cual, dado el sentido de la anterior doctrina jurisprudencial y la naturaleza meramente potencial del dato en que descansa el pronunciamiento recurrido, este debe ser revocado.

No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r. 600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión ejercitada con la demanda, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que la actora está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 260 de 2.013 (autos núm. 175/2.012), interpuesto por la parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo demandante Dª Justa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zaragoza, de fecha veintidós de enero de dos mil trece , sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Justa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente parcial, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha veintidós de enero de dos mil trece , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la actora Dª Justa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando al demandado a que abone a la actora una cantidad a tanto alzado por importe de 27.980,88 euros.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º.- La actora Dª. Justa nació el NUM000 -1959 y está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina en empresa de catering. Es perceptora del subsidio para mayores de 52 años desde el 22-8-2011.

2º.- Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha 8-11-2011, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 14-11-2011.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

3º.- La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Rinitis vasomotora/colinérgica. Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda. pT2pNla sN (l/lsn Y 0/27) MO G25B5 RH+ (Estadio IIB). Limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de linfadenectomía axilar izquierda. No linfedema balance articular de extremidad superior izquierda completo (molestias en últimos grados de abducción). Balance muscular 4/5. Debe evitar esfuerzos físicos y posturas forzadas del brazo, ejercicios de carga con brazo izquierdo y no levantar pesos superiores a 1 Kg. con dicha extremidad, por riesgo de desarrollar linfedema crónico, así como evitar quemaduras y cortes, y utilizar guantes de goma si tiene que estar en contacto con productos irritantes 4º.- La base reguladora en el supuesto de incapacidad permanente parcial asciende a 1.158,87 euros mensuales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 3º para que en relación al peso de los objetos cuyo levantamiento debe evitar la demandante, se haga constar que el límite recomendable es de 1-2 Kg. y no de 1 Kg. como figura en ese apartado de la sentencia.

En apoyo de la revisión se invoca un informe del Servicio de Oncología que ha tratado a la demandante, de fecha 29.6.2012, que es posterior al procedente de mismo servicio de 30.5.2011, del que la sentencia recurrida extrae el mencionado dato. La revisión carece de auténtica trascendencia, pues no deja de tratarse de una mera recomendación que, por su propio origen y naturaleza, excluye la incompatibilidad de ambos informes y no puede tomarse en el sentido riguroso que parece propugnar el recurso, el cual, por lo expuesto debe desestimarse en este punto.



SEGUNDO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada, por entender que la limitación que presenta la actora en su brazo izquierdo, tras la intervención quirúrgica a que ha sido sometida, no alcanza un grado de disminución de rendimiento que se traduzca en el reconocimiento de la incapacidad permanente, en el grado de parcial para su profesión habitual, que declara la sentencia recurrida.

El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]), que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. Ello entraña, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 5.10.1981 , un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual.



TERCERO.- A tenor de la anterior doctrina la censura que formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su recurso debe aceptarse. Es cierto que en su condición profesional de auxiliar de cocina la demandante debe acometer determinadas exigencias físicas y de manipulación, pero en el presente caso no está acreditado que las secuelas derivadas de la intervención a que fue sometida alcancen una limitación porcentual del alcance exigido por aquella norma ni la resolución recurrida ofrece datos que permitan suponerlo. En efecto, consta en el inatacado relato fáctico de la sentencia de instancia que en la actualidad la actora presenta riesgo de desarrollar un linfedema para el caso de esfuerzos y sobrecarga del brazo izquierdo, pero estas últimas son exigencias físicas que, razonablemente consideradas, no se presentan de manera continua en el ejercicio de dicha profesión y menos aún en relación con una extremidad que no es la dominante, razón por la cual, dado el sentido de la anterior doctrina jurisprudencial y la naturaleza meramente potencial del dato en que descansa el pronunciamiento recurrido, este debe ser revocado.

No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r. 600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión ejercitada con la demanda, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que la actora está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada.

En atención a lo expuesto, F A L L O Estimamos el recurso de suplicación núm. 260 de 2013, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocando la sentencia recurrida, absolvemos al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra por la actora Dª. Justa .

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.