Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 294/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00325/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102023

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000294 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000841 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Calixto

Abogado/a: ANTONIO ORUS CASAMIAN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSS I N S S

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 294/2013

Sentencia número 325/2013

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a tres de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 294 de 2013 (Autos núm. 841/2012), interpuesto por la parte demandante D. Calixto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha 13 de marzo de 2013 ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Calixto , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 6 de Zaragoza, de fecha 13 de marzo de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Calixto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Calixto nació el NUM000 /1954 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de encargado de trabajos de obra.

La última relación laboral es la que mantiene, con la mercantil Arascon Vías y Obras S.A. que se extingue el 11/11/2012.

Desde 12/11/2010 al 5/11/2012 percibe prestación por desempleo.

Desde 24/12/2012 percibe prestación por desempleo para mayores de 52 años (f. 87).



SEGUNDO.- El demandante inicia proceso de IT por enfermedad común 16/11/2011 con el diagnóstico de osteoartrosis de cadera.

El 6/6/2012 solicita declaración de I. Permanente.

El EVI emite dictamen el 12/7/2012 en el que recoge la existencia de hernia discal no extruida en L5-S1 en artrosis facetaria y sin afectación radicular aguda, lumbalgia y limitación mínima inmovilidad de cadera derecha, sin objetivar déficit radicular relevante (f. 54).



TERCERO.- El INSS dicta Resolución desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente con fecha de 13/7/2012 (f. 55).

Se interpone Reclamación Previa que es desestimada.



CUARTO.- El demandante presenta como limitaciones orgánicas y funcionales las señaladas en el dictamen del EVI.

El 10/5/2012 se realiza RNM de columna lumbosacra que muestra hernia discal no extruida en L5-S1 y artrosis facetaria predominante en el lado derecho del segmento L4-L5.

La ENG-ENG de 17/5/2012 muestra moderada radiculopatía de larga evolución con signos de denervación aguda activa pero sin significativa repercusión funcional (pérdida de unidades motoras funcionantes) en la musculatura subsidiaria, y multineuropatía de extremidades inferiores sensivomotora (de predominio motor) y de patrón axonal con mayor afectación de la conducción nerviosa motora en el nervio peroneo izquierdo; no se objetivan signos de e.m.g. compatibles con radiculopatía L4, L5, y S1 dchas, ni se evidencian signos de e.n.g. compatibles con una polineuropatía dado que la conducción nerviosa, motora y sensiiva en los nervios mediano derecho e izquierdo se encuentran dentro de la normalidad (f. 33).

La 1ª visita con neurólogo es de 18/7/2012; consta alta en consulta el 26/9/2012 con 'exploración normal' (f. 92 y 96).

El informe de valoración médica de la IT de 8/11/2012 recoge como limitaciones orgánicas y funcionales: movilidad global conservada de columna lumbar (dds=0cm), mínima limitación de la ROT interna y externa por dolor de cadera derecha, no amiotrofias, Lassegue y Bragard negativos bilateral, no déficits sensitivo-motores manifiestos, reflejos osteotendinosos levemente disminuidos, piel: coloración y tª normal, pulsos distales conservados, marcha levemente claudicante derecha (f. 93).

El 17/2/2011 ha renovado sus permisos de conducir clases BTP, C+D, D, D+E (f. 104).



QUINTO.- La base reguladora es la señalada en el expediente administrativo respecto de la cual no ha existido controversia (f.77).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero, sobre la profesión habitual a considerar, con apoyo probatorio en la documental que señala, de carácter médico, lo que impide el éxito de la pretensión, pues no enerva dicha documental la convicción de la sentencia al respecto, extraída del conjunto probatorio practicado, además de que no existe diferencia sustancial entre la profesión 'encargado de obra' y la de 'encargado y jefe de equipo en obras estructurales de la construcción', teniendo en cuenta que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' ( STS de 4-12-2012, rcud. 258/12 ).

Idéntica razón funda la desestimación del Segundo Motivo revisorio del recurso, sobre duración del último puesto de trabajo del demandante, que ninguna relevancia tiene, por referirse precisamente a puesto de trabajo, para determinar la profesión habitual con el matiz que persigue el recurso, matiz relativo al puesto ocupado, sea cual sea su extensión temporal, y no a la profesión habitual.



SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal interesa el Tercer Motivo la adición que expone al Hecho Segundo sobre la claudicación en deambulación referida por el demandante, con apoyo en la documental de dictamen del EVI y la pericial practicada. La adición no procede porque, no tener como probado un dato que el dictamen del EVI señala como referido por el interesado, no constituye error patente en la apreciación probatoria de la sentencia, debido precisamente a ese carácter de hecho referido por la parte y no comprobado o diagnosticado con claridad por informe médico que lleve a la convicción indiscutible de su existencia.



TERCERO.- Propone el recurso, respecto al Hecho Cuarto de la sentencia, una formulación alternativa de su párrafo tercero, la eliminación de su párrafo cuarto y una adición al párrafo quinto, con fundamento en la documental médica que señala.

La alternativa, la supresión y la adición solicitadas se rechazan por irrelevantes para la decisión de la litis, ya que sustancialmente ambas pretensiones nada afectan a las limitaciones o reducciones funcionales descritas en el relato de la sentencia, además de que debe mantenerse la conclusión judicial ( art. 97 .2 de la LRJS ) sobre las limitaciones físicas del demandante, una vez valorado el conjunto de la prueba médica, también la citada en el recurso, que no demuestra error patente en dicha valoración judicial sino que la convicción del juzgador ha alcanzado mayor grado de certeza respecto a algunos de los extremos de los diversos dictámenes y no de otros, a diferencia de la que ha podido alcanzar la recurrente, cuya conclusión, por si sola, no puede sustituir a la judicial.



CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso, en sus motivos Séptimo a Décimo, infracción de lo dispuesto en el art. 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que cita, entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, el demandante carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de encargado de obra.

La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral del reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de encargado de obra, pese a las dificultades por la lumboartrosis padecida o aunque en determinados periodos sea necesaria la incapacidad temporal.



QUINTO.- La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente total requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales del oficio, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 294 de 2013 (Autos núm. 841/2012), interpuesto por la parte demandante D. Calixto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha 13 de marzo de 2013 ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Calixto , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 6 de Zaragoza, de fecha 13 de marzo de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Calixto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Calixto nació el NUM000 /1954 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de encargado de trabajos de obra.

La última relación laboral es la que mantiene, con la mercantil Arascon Vías y Obras S.A. que se extingue el 11/11/2012.

Desde 12/11/2010 al 5/11/2012 percibe prestación por desempleo.

Desde 24/12/2012 percibe prestación por desempleo para mayores de 52 años (f. 87).



SEGUNDO.- El demandante inicia proceso de IT por enfermedad común 16/11/2011 con el diagnóstico de osteoartrosis de cadera.

El 6/6/2012 solicita declaración de I. Permanente.

El EVI emite dictamen el 12/7/2012 en el que recoge la existencia de hernia discal no extruida en L5-S1 en artrosis facetaria y sin afectación radicular aguda, lumbalgia y limitación mínima inmovilidad de cadera derecha, sin objetivar déficit radicular relevante (f. 54).



TERCERO.- El INSS dicta Resolución desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente con fecha de 13/7/2012 (f. 55).

Se interpone Reclamación Previa que es desestimada.



CUARTO.- El demandante presenta como limitaciones orgánicas y funcionales las señaladas en el dictamen del EVI.

El 10/5/2012 se realiza RNM de columna lumbosacra que muestra hernia discal no extruida en L5-S1 y artrosis facetaria predominante en el lado derecho del segmento L4-L5.

La ENG-ENG de 17/5/2012 muestra moderada radiculopatía de larga evolución con signos de denervación aguda activa pero sin significativa repercusión funcional (pérdida de unidades motoras funcionantes) en la musculatura subsidiaria, y multineuropatía de extremidades inferiores sensivomotora (de predominio motor) y de patrón axonal con mayor afectación de la conducción nerviosa motora en el nervio peroneo izquierdo; no se objetivan signos de e.m.g. compatibles con radiculopatía L4, L5, y S1 dchas, ni se evidencian signos de e.n.g. compatibles con una polineuropatía dado que la conducción nerviosa, motora y sensiiva en los nervios mediano derecho e izquierdo se encuentran dentro de la normalidad (f. 33).

La 1ª visita con neurólogo es de 18/7/2012; consta alta en consulta el 26/9/2012 con 'exploración normal' (f. 92 y 96).

El informe de valoración médica de la IT de 8/11/2012 recoge como limitaciones orgánicas y funcionales: movilidad global conservada de columna lumbar (dds=0cm), mínima limitación de la ROT interna y externa por dolor de cadera derecha, no amiotrofias, Lassegue y Bragard negativos bilateral, no déficits sensitivo-motores manifiestos, reflejos osteotendinosos levemente disminuidos, piel: coloración y tª normal, pulsos distales conservados, marcha levemente claudicante derecha (f. 93).

El 17/2/2011 ha renovado sus permisos de conducir clases BTP, C+D, D, D+E (f. 104).



QUINTO.- La base reguladora es la señalada en el expediente administrativo respecto de la cual no ha existido controversia (f.77).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero, sobre la profesión habitual a considerar, con apoyo probatorio en la documental que señala, de carácter médico, lo que impide el éxito de la pretensión, pues no enerva dicha documental la convicción de la sentencia al respecto, extraída del conjunto probatorio practicado, además de que no existe diferencia sustancial entre la profesión 'encargado de obra' y la de 'encargado y jefe de equipo en obras estructurales de la construcción', teniendo en cuenta que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' ( STS de 4-12-2012, rcud. 258/12 ).

Idéntica razón funda la desestimación del Segundo Motivo revisorio del recurso, sobre duración del último puesto de trabajo del demandante, que ninguna relevancia tiene, por referirse precisamente a puesto de trabajo, para determinar la profesión habitual con el matiz que persigue el recurso, matiz relativo al puesto ocupado, sea cual sea su extensión temporal, y no a la profesión habitual.



SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal interesa el Tercer Motivo la adición que expone al Hecho Segundo sobre la claudicación en deambulación referida por el demandante, con apoyo en la documental de dictamen del EVI y la pericial practicada. La adición no procede porque, no tener como probado un dato que el dictamen del EVI señala como referido por el interesado, no constituye error patente en la apreciación probatoria de la sentencia, debido precisamente a ese carácter de hecho referido por la parte y no comprobado o diagnosticado con claridad por informe médico que lleve a la convicción indiscutible de su existencia.



TERCERO.- Propone el recurso, respecto al Hecho Cuarto de la sentencia, una formulación alternativa de su párrafo tercero, la eliminación de su párrafo cuarto y una adición al párrafo quinto, con fundamento en la documental médica que señala.

La alternativa, la supresión y la adición solicitadas se rechazan por irrelevantes para la decisión de la litis, ya que sustancialmente ambas pretensiones nada afectan a las limitaciones o reducciones funcionales descritas en el relato de la sentencia, además de que debe mantenerse la conclusión judicial ( art. 97 .2 de la LRJS ) sobre las limitaciones físicas del demandante, una vez valorado el conjunto de la prueba médica, también la citada en el recurso, que no demuestra error patente en dicha valoración judicial sino que la convicción del juzgador ha alcanzado mayor grado de certeza respecto a algunos de los extremos de los diversos dictámenes y no de otros, a diferencia de la que ha podido alcanzar la recurrente, cuya conclusión, por si sola, no puede sustituir a la judicial.



CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso, en sus motivos Séptimo a Décimo, infracción de lo dispuesto en el art. 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que cita, entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, el demandante carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de encargado de obra.

La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral del reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de encargado de obra, pese a las dificultades por la lumboartrosis padecida o aunque en determinados periodos sea necesaria la incapacidad temporal.



QUINTO.- La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente total requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales del oficio, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación nº 294 de 2013, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.