Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 316/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00330/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102045

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000316 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000652 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de ZARAGOZA

Recurrente/s: INSS I N S S

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Tomás

Abogado/a: IGNACIO BONE PALOMAR

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 316/2013

Sentencia número 330/2013

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cinco de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 316 de 2013 (Autos núm.652/2012), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza de fecha 29 de abril de 2013 ; siendo demandante D. Tomás , sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Tomás , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente absoluta, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza, de fecha 29 de abril de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con estimación de la demanda deducida por D. Tomás contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar al actor afecto de invalidez permanente en el grado de absoluta con derecho al percibo de prestación equivalente al 100% de la base reguladora acreditada y fecha de efectos supeditada al cese en la actividad y debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la anterior declaración y hacer pago al actor de la pensión resultante'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Tomás de 44 años de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, está afiliado al RGSS con el n° NUM000 siendo su profesión habitual, la de dependiente en tienda de armería que ha venido desempeñando en empresa de la titularidad de su padre, D. Cesareo , que giraba bajo nombre comercial de 'Armería Montis', acreditando base reguladora mensual que se fija al folio 215 de autos.

El padre del demandante causó baja en RETA de S.S. como empresario individual mediante escrito de 30.11.2004. El demandante había sido contratado por su padre en 1.04.2004 con contrato indefinido en la modalidad de trabajadores minusválidos (f.88).

El actor acredita vida laboral que se detalla en informe obrante en autos a los folios 176 y 177 siendo su alta laboral de 1.01.2004.



SEGUNDO.- En expediente seguido en materia de invalidez permanente en el año 2009 se emitió dictamen propuesta del EVI de 1.06.2009 por cuadro residual de: '86 insf. Renal terminal por reflujo en 89 hepatitis C. Lleva 23 años en hemodiálisis. Tres trasplantes renales con rechazo, el último hace 5 años. Continua en hemodiálisis', y conclusiones de: en hemodiálisis sin posibilidades de trasplante'.

Por la Dirección provincial del INSS se declaró al actor no afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados por lesiones originarias o anteriores a su afiliación y al inicio de la actividad por la que estaba en alta en RGSS.



TERCERO.- Impugnada la denegación ante la jurisdicción social, por sentencia dictada en 19.02.2010 por el Juzgado de lo Social n° 1 de Zaragoza se denegó al demandante prestación de invalidez permanente por cuadro residual siguiente: '6°. -El demandante diagnosticado en el año 1975 de reflujo besico-uretral bilateral tipo IV fue intervenido quirúrgicamente ese mismo año practicándose antireflujo bilateral tipo Choen y resercción labio posterior de cuello vesical. La evolución fue hacia la insuficiencia renal terminal, ya diagnosticada en el año 1985, y habiéndosele realizado fístula anterior-venosa para inclusión en programa de hemodiálisis periódica que inició en octubre de 1986. En noviembre de 1987 recibió injerto renal con buena tolerancia al mismo hasta febrero de 1988 en que presenta episodio de rechazo agudo, que se repite en mayo del mismo año, de manera que en junio de 1988 es incluido de nuevo en programa de hemodiálisis. En el año 1980 es diagnosticado de hepatitis C, y en agosto de 1994 se le practica nuevo injerto renal, presentando episodio de rechazo en mayo de 1997 que hace necesario el retorno al programa de hemodiálisis en junio de 1997 por episodio de rechazo agudo. En mayo de 2005 recibe un tercer trasplante renal con pérdida precoz (diciembre de 2005) de origen inmunológico tras dos episodios de rechazo agudo iniciando nuevamente hemodiálisis en enero de 2006 con buena evolución y encontrándose muy estable sin patología concomitante y con buena tolerancia de la hemodiálisis. Presenta asimismo hiperparatioridismo y con buena tolerancia de la hemodiálisis. Presenta asimismo de espera para cuarto trasplante. Además en el mes de septiembre pasado fue diagnosticado por el Psiquiatra de episodio depresivo severo que precisa de tratamiento farmacológico y psicoterápico'.

7°.-El demandante tiene reconocido por el IASS en resolución de 9.08.2004, y efectos desde el 31.10.1985 un grado de minusvalía total del 89% (85% grado de discapacidad global por fallo renal y hepatitis crónica con cuatro puntos por factores sociales complementarios)'.

La sentencia que obra unida a autos y se da por reproducida fue recurrida en suplicación siendo desestimado el recurso por la de la Sala de lo Social del T.S.J. de Aragón de 2.06.2010 (folio 189 y ss. de autos).



CUARTO.- El demandante permaneció en situación de i.t en los siguientes periodos: - 6. 04 .2009 a 20. 09. 2010.

-21 .09.2010 a 10.04 .2012.

-20. 04.2012 situación en la que continúa.



QUINTO.- En nuevo expediente en materia de invalidez permanente con emisión de dictamen médico de evaluación de incapacidad laboral de conclusiones 'nula capacidad laboral' en los términos que constan en autos al folio 33, previa propuesta del EVI en el mismo sentido, se dictó resolución desestimatoria de la solicitud por cuadro residual de 'insuficiencia renal crónica por nefropatía intersticial (reflujo vesicouretral) hiperparatidoismo secundario. Anemia crónica VHC+ extenso aneurisma en fístula arteriovenosa. Trastorno depresivo grave con 'nula capacidad laboral' y por razón de 'lesiones originarias a la afiliación'.

Deducida reclamación previa en los términos que constan en autos se desestimó por resolución que puso fin a la vía administrativa previa.



SEXTO.- El actor mantiene el cuadro clínico residual descrito en el informe médico de valoración de capacidad laboral estando en situación de hemodiálisis (sin posibilidad de trasplante) desde hace 24 años.

El tratamiento con diálisis tras último fracaso de trasplante, fue reiniciado en 2006 con buena evolución sin patología concomitante, encontrándose en mayo de 2008 según informe de la Unidad de nefrologia 'muy estable' con buena tolerancia a la hemodiálisis; y en abril de 2009 'con hemodiálisis bien tolerada sin incidencia'. Se da por reproducido el informe médico general aportado a atuso a los folios 68 y ss.

En los últimos años (desde al menos septiembre de 2010) el demandante presenta un agravamiento generalizado de su estado dada la larga evolución de la insuficiencia renal padecida y el sometimiento de tratamiento inmunosupresor por razón de los tres trasplantes recibidos así como el sometimiento a tratamiento prolongado de hemodiálisis que inició en 1986 y que actualmente tolera mal, con gran deterioro de su condición física y muy grave de su salud, con aparición de patología concomitante principalmente cardiovascular acreditándose por ecodoppler: hipertrofia ventricular excéntrica, derrame pericárdico ligero, hipertensión pulmonar ligera, insuficiencia mitral ligera a moderada e insuficiencia tricúspide moderada; así como anemia que precisa tratamiento con EPO y hierro intravenoso y controles periódicos.

Se da por reproducido el informe de Nefrología Unidad de Diálisis del HCU Lozano Blesa de 30.04.2012 obrante en autos folios 63 y ss.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta; argumenta que pese a que las dolencias del demandante son anteriores a su afiliación al Sistema de la Seguridad Social, se han visto agravadas a partir de septiembre de 2010, cuando se produce una mala tolerancia al tratamiento mediante hemodiálisis - iniciado en 1986, y continuado en el tiempo por consecuencia de los sucesivos rechazos (3) a los trasplantes renales practicados- que conduce a un gran deterioro de la condición física y muy grave de la salud del actor y que se pone de manifiesto por la aparición ex novo de patología concomitante, principalmente cardiovascular y hematológica.

El recurso de la Entidad Gestora contiene tres motivos dirigidos a la revisión fáctica y uno a la censura jurídica. En los tres primeros se pretende, simplemente, una mayor amplitud de la redacción del cuarto ordinal fáctico (en los textos alternativos propuestos en los motivos primero y segundo se hace referencia al número de días de alta médica en los que se ha encontrado el demandante desde 5.4.2009) y la declaración de que la práctica de diálisis implica una nula capacidad laboral .

Ninguno de ellos puede prosperar. La sentencia de instancia recoge, adecuada y sencillamente, los períodos de duración de las diversas situaciones de incapacidad temporal en las que el actor ha estado a partir de 6.4.2009, y en fechas posteriores al dictamen-propuesta del EVI y de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de 19.2.2010 (confirmada a su vez por la de esta Sala de 2.6.2010) que denegaron la prestación de incapacidad solicitada. Y que en dichas sentencias se razonaba que las dolencias del demandante, anteriores a su afiliación, eran determinantes de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta desestimando la pretensión deducida por el hoy, también, demandante.

Consta expresamente en la sentencia de esta Sala de 2.6.2010, rec nº 320/2010 , que: El demandante nació el 7 de abril de 1969. En 1975 se le diagnosticó reflujo vesico-ureteral bilateral tipo IV, siendo intervenido quirúrgicamente ese mismo año. La evolución fue hacia la insuficiencia renal terminal, ya diagnosticada en el año 1985. Se le realizó fístula anterior-venosa, para su inclusión en programa de hemodiálisis periódica, que inició en octubre de 1986. En noviembre de 1987 recibió el primer injerto renal. En febrero y mayo de 1988 presentó sendos episodios de rechazo agudo. En junio de 1988 fue incluido de nuevo en programa de hemodiálisis. En el año 1989 es diagnosticado de hepatitis C. En agosto de 1994 se le practicó un segundo injerto renal, presentando episodio de rechazo en mayo de 1997, que hizo necesario el retorno al programa de hemodiálisis en junio de 1997 por episodio de rechazo agudo. El 1 de enero de 2004 se afilió a la Seguridad Social, prestando servicios como dependiente en la tienda de armería de su padre, manteniendo actualmente el alta en la misma empresa. En mayo de 2005 recibió un tercer trasplante renal con pérdida precoz (diciembre de 2005) de origen inmunológico tras dos episodios de rechazo agudo, iniciando nuevamente hemodiálisis en enero de 2006, con buena evolución, y encontrándose muy estable, sin patología concomitante y con buena tolerancia de la hemodiálisis. Presenta asimismo, hiperparatioridismo secundario a la insuficiencia renal, e hipertensión arterial, y está en lista de espera para cuarto trasplante. Además, en el mes de septiembre de 2009 fue diagnosticado por el Psiquiatra de episodio depresivo severo, que precisa de tratamiento farmacológico y psicoterápico. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se explica que esta dolencia psiquiátrica es muy posterior a la fecha del dictamen del EVI, no constando nada acerca del mismo en el expediente, y ha sido diagnosticado en fecha muy reciente, lo que impide que pueda considerarse como patología cronificada a efectos de la prestación de incapacidad permanente absoluta controvertida en la presente litis.

El demandante tiene reconocido por el IASS, en resolución de 9.08.2004, y efectos desde 31-10-1985, un grado de minusvalía total del 89 por 100 (85 por 100 de grado de discapacidad global, por fallo renal y hepatitis crónica, más cuatro puntos por factores sociales complementarios).

Los citados extremos patentizan que el accionante padece una grave patología desde su infancia, diagnosticándose insuficiencia renal terminal en 1985, diecinueve años antes de su afiliación a la Seguridad Social, que se produjo en 2004, teniendo ya entonces un grado de minusvalía del 89 por 100. Cuando se afilió a la Seguridad Social, ya había sido objeto de dos injertos renales, que habían fracasado, y se le había diagnosticado hepatitis C. En el momento de su afiliación, estaba sometido a hemodiálisis desde hacía varios años, lo que no impidió que pudiera prestar servicios como dependiente en la armería de su progenitor. Es cierto que un tercer injerto renal posterior a la afiliación fracasó nuevamente, pero ello no supone que se haya producido una efectiva agravación respecto de las dolencias que padecía cuando se afilió a la Seguridad Social, declarándose probado que se encuentra muy estable, sin patología concomitante y con buena tolerancia de la hemodiálisis, sin que sea dable tener en cuenta el episodio depresivo severo, puesto que no puede considerarse como una patología cronificada, lo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 136.1 en relación con el art. 124 de la Ley General de la Seguridad Social , obliga a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia .



SEGUNDO .- En el motivo referido a la censura jurídica se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.5 TRLGSS, y jurisprudencia que cita. Entiende la Gestora que las dolencias del actor, pese a su agravación, no han modificado la capacidad laboral que ya fue evaluada por las resoluciones judiciales que constan en el ordinal tercero de la sentencia de instancia.

Tiene declarada la doctrina elaborada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en trámite de recurso de casación para unificación de doctrina que no puede tomarse en consideración a efectos de declarar una situación invalidante el proceso patológico que se inició con anterioridad a la fecha de afiliación y de alta del interesado en el sistema de la Seguridad Social, salvo que se haya producido una agravación trascendental posterior , ( sentencias de 27.7.1992 y 26.1.1999 ), pues en las dolencias de tipo evolutivo, para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación, o, en su caso, el alta ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad de trabajo y no aquel otro en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo , ( sentencias de 20 y 28.12.1991 ).

Como, también reiterada, doctrina de suplicación tiene declarado lo importante es determinar si las dolencias, existentes antes de la afiliación, eran o no limitativas de la capacidad laboral en tal momento, antes de la afiliación, es decir, ha de determinarse si la situación de falta de capacidad laboral -en el sentido de impedir el adecuado desarrollo de una determinada profesión o de todas- que las dolencias originarias producen existía, al igual que las lesiones, antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social, o antes del alta como trabajador en una determinada profesión, o si la situación limitativa de la capacidad laboral se ha producido por agravación de las lesiones preexistentes a la afiliación, o al alta en una determinada profesión. Y tal determinación, como señala la sentencia del TS de 26.1.1998 citada, no es sino una cuestión de prueba, no de carga de prueba, sino de valoración de los medios de prueba practicados.

También ha declarado esta Sala que (pese a la dicción literal del artículo 136.1 TRLGSS, en la redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 de julio , y que hace referencia al concepto de afiliación al Sistema de la Seguridad Social , totalmente distinto al de alta y baja en los distintos Regímenes del Sistema de la Seguridad Social ) es posible la declaración de lesiones originarias respecto a aquellas aparecidas con anterioridad al alta en alguno de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social, (normalmente distinto al que determinó la inicial afiliación), por desempeño de una profesión concreta y normalmente distinta a la que determinó la inicial afiliación, cuando entre la fecha de la anterior baja en el Sistema y la nueva alta, y entre esta y la imposibilidad de trabajar, concurren lapsos de tiempo, extenso en el primer caso, breve en el segundo, que implican que la nueva alta no debió de producirse ya que la nueva profesión exigía, para su adecuado desempeño, unas aptitudes físicas inexistentes a la fecha del alta y consiguiente inicio de la nueva actividad.

Es sabido el reiterado criterio jurisprudencial sobre la imposibilidad de declarar una situación de invalidez permanente por enfermedades anteriores a la afiliación, porque la función del sistema de la Seguridad Social es dar cobertura a las situaciones de necesidad surgidas después de constituida la consiguiente relación jurídico-asistencial, excluyéndose el riesgo preconstituido. Pero no por ello puede entenderse que se carezca de derecho a la prestación cuando la dolencia es anterior a la afiliación, en el supuesto de que, aún existiendo aquélla, lo fuera en fase de evolución que no impidiere la normal prestación de trabajo, pues ha de estarse al momento en que aparece tal efecto invalidante en cuanto existencia real de incapacidad de trabajo y no a aquel otro en que se inicia la enfermedad, al poder ser ésta, en sus primeras formas, compatible con el trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1987 y 10 diciembre 1991 ).

En suma, este criterio resulta de aplicación en los supuestos en que las enfermedades preexistentes impedían la posibilidad de trabajar, pero no a situaciones en que las secuelas originarias permiten el trabajo, siendo una evolución agravada de las mismas o la aparición de nuevas enfermedades las que provocan la situación de invalidez.

En el presente caso, como se ha hecho constar supra , las resoluciones judiciales de 19.2.2010 y de 2.6.2010, desestimaron la pretensión del demandante por cuanto, y en especial porque, no existía agravación efectiva de su estado de salud anterior a su afiliación, ya que se encontraba muy estable , sin patología concomitante y con buena tolerancia a la hemodiálisis, no estando acreditada la cronificación del síndrome depresivo.

En este momento, dos años más tarde, ha quedado acreditado que el síndrome depresivo se ha cronificado, y, también, que han aparecido patologías concomitantes, tanto la cardiovascular como la hematológica amén de la mala tolerancia actual a la hemodiálisis. Pero la diferencia, pese a la efectiva agravación, no es fundamental pues es palmario que la escasa capacidad laboral que el actor poseía al momento de su afiliación no ha quedado modificada. Como se deriva de lo expuesto supra -simple comparación entre su estado físico descrito en las resoluciones judiciales de 2010, parcialmente reproducidas, y el descrito en la recurrida- el demandante mantiene en la actualidad la misma capacidad laboral que motivó tanto su afiliación al Sistema de la Seguridad Social, cuanto el desarrollo de la actividad que le permitió alcanzar la carencia necesaria para el lucro de prestación por incapacidad permanente, no existiendo agravación alguna al respecto.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 316 de 2013 (Autos núm.652/2012), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza de fecha 29 de abril de 2013 ; siendo demandante D. Tomás , sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Tomás , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente absoluta, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza, de fecha 29 de abril de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con estimación de la demanda deducida por D. Tomás contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar al actor afecto de invalidez permanente en el grado de absoluta con derecho al percibo de prestación equivalente al 100% de la base reguladora acreditada y fecha de efectos supeditada al cese en la actividad y debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la anterior declaración y hacer pago al actor de la pensión resultante'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Tomás de 44 años de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, está afiliado al RGSS con el n° NUM000 siendo su profesión habitual, la de dependiente en tienda de armería que ha venido desempeñando en empresa de la titularidad de su padre, D. Cesareo , que giraba bajo nombre comercial de 'Armería Montis', acreditando base reguladora mensual que se fija al folio 215 de autos.

El padre del demandante causó baja en RETA de S.S. como empresario individual mediante escrito de 30.11.2004. El demandante había sido contratado por su padre en 1.04.2004 con contrato indefinido en la modalidad de trabajadores minusválidos (f.88).

El actor acredita vida laboral que se detalla en informe obrante en autos a los folios 176 y 177 siendo su alta laboral de 1.01.2004.



SEGUNDO.- En expediente seguido en materia de invalidez permanente en el año 2009 se emitió dictamen propuesta del EVI de 1.06.2009 por cuadro residual de: '86 insf. Renal terminal por reflujo en 89 hepatitis C. Lleva 23 años en hemodiálisis. Tres trasplantes renales con rechazo, el último hace 5 años. Continua en hemodiálisis', y conclusiones de: en hemodiálisis sin posibilidades de trasplante'.

Por la Dirección provincial del INSS se declaró al actor no afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados por lesiones originarias o anteriores a su afiliación y al inicio de la actividad por la que estaba en alta en RGSS.



TERCERO.- Impugnada la denegación ante la jurisdicción social, por sentencia dictada en 19.02.2010 por el Juzgado de lo Social n° 1 de Zaragoza se denegó al demandante prestación de invalidez permanente por cuadro residual siguiente: '6°. -El demandante diagnosticado en el año 1975 de reflujo besico-uretral bilateral tipo IV fue intervenido quirúrgicamente ese mismo año practicándose antireflujo bilateral tipo Choen y resercción labio posterior de cuello vesical. La evolución fue hacia la insuficiencia renal terminal, ya diagnosticada en el año 1985, y habiéndosele realizado fístula anterior-venosa para inclusión en programa de hemodiálisis periódica que inició en octubre de 1986. En noviembre de 1987 recibió injerto renal con buena tolerancia al mismo hasta febrero de 1988 en que presenta episodio de rechazo agudo, que se repite en mayo del mismo año, de manera que en junio de 1988 es incluido de nuevo en programa de hemodiálisis. En el año 1980 es diagnosticado de hepatitis C, y en agosto de 1994 se le practica nuevo injerto renal, presentando episodio de rechazo en mayo de 1997 que hace necesario el retorno al programa de hemodiálisis en junio de 1997 por episodio de rechazo agudo. En mayo de 2005 recibe un tercer trasplante renal con pérdida precoz (diciembre de 2005) de origen inmunológico tras dos episodios de rechazo agudo iniciando nuevamente hemodiálisis en enero de 2006 con buena evolución y encontrándose muy estable sin patología concomitante y con buena tolerancia de la hemodiálisis. Presenta asimismo hiperparatioridismo y con buena tolerancia de la hemodiálisis. Presenta asimismo de espera para cuarto trasplante. Además en el mes de septiembre pasado fue diagnosticado por el Psiquiatra de episodio depresivo severo que precisa de tratamiento farmacológico y psicoterápico'.

7°.-El demandante tiene reconocido por el IASS en resolución de 9.08.2004, y efectos desde el 31.10.1985 un grado de minusvalía total del 89% (85% grado de discapacidad global por fallo renal y hepatitis crónica con cuatro puntos por factores sociales complementarios)'.

La sentencia que obra unida a autos y se da por reproducida fue recurrida en suplicación siendo desestimado el recurso por la de la Sala de lo Social del T.S.J. de Aragón de 2.06.2010 (folio 189 y ss. de autos).



CUARTO.- El demandante permaneció en situación de i.t en los siguientes periodos: - 6. 04 .2009 a 20. 09. 2010.

-21 .09.2010 a 10.04 .2012.

-20. 04.2012 situación en la que continúa.



QUINTO.- En nuevo expediente en materia de invalidez permanente con emisión de dictamen médico de evaluación de incapacidad laboral de conclusiones 'nula capacidad laboral' en los términos que constan en autos al folio 33, previa propuesta del EVI en el mismo sentido, se dictó resolución desestimatoria de la solicitud por cuadro residual de 'insuficiencia renal crónica por nefropatía intersticial (reflujo vesicouretral) hiperparatidoismo secundario. Anemia crónica VHC+ extenso aneurisma en fístula arteriovenosa. Trastorno depresivo grave con 'nula capacidad laboral' y por razón de 'lesiones originarias a la afiliación'.

Deducida reclamación previa en los términos que constan en autos se desestimó por resolución que puso fin a la vía administrativa previa.



SEXTO.- El actor mantiene el cuadro clínico residual descrito en el informe médico de valoración de capacidad laboral estando en situación de hemodiálisis (sin posibilidad de trasplante) desde hace 24 años.

El tratamiento con diálisis tras último fracaso de trasplante, fue reiniciado en 2006 con buena evolución sin patología concomitante, encontrándose en mayo de 2008 según informe de la Unidad de nefrologia 'muy estable' con buena tolerancia a la hemodiálisis; y en abril de 2009 'con hemodiálisis bien tolerada sin incidencia'. Se da por reproducido el informe médico general aportado a atuso a los folios 68 y ss.

En los últimos años (desde al menos septiembre de 2010) el demandante presenta un agravamiento generalizado de su estado dada la larga evolución de la insuficiencia renal padecida y el sometimiento de tratamiento inmunosupresor por razón de los tres trasplantes recibidos así como el sometimiento a tratamiento prolongado de hemodiálisis que inició en 1986 y que actualmente tolera mal, con gran deterioro de su condición física y muy grave de su salud, con aparición de patología concomitante principalmente cardiovascular acreditándose por ecodoppler: hipertrofia ventricular excéntrica, derrame pericárdico ligero, hipertensión pulmonar ligera, insuficiencia mitral ligera a moderada e insuficiencia tricúspide moderada; así como anemia que precisa tratamiento con EPO y hierro intravenoso y controles periódicos.

Se da por reproducido el informe de Nefrología Unidad de Diálisis del HCU Lozano Blesa de 30.04.2012 obrante en autos folios 63 y ss.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta; argumenta que pese a que las dolencias del demandante son anteriores a su afiliación al Sistema de la Seguridad Social, se han visto agravadas a partir de septiembre de 2010, cuando se produce una mala tolerancia al tratamiento mediante hemodiálisis - iniciado en 1986, y continuado en el tiempo por consecuencia de los sucesivos rechazos (3) a los trasplantes renales practicados- que conduce a un gran deterioro de la condición física y muy grave de la salud del actor y que se pone de manifiesto por la aparición ex novo de patología concomitante, principalmente cardiovascular y hematológica.

El recurso de la Entidad Gestora contiene tres motivos dirigidos a la revisión fáctica y uno a la censura jurídica. En los tres primeros se pretende, simplemente, una mayor amplitud de la redacción del cuarto ordinal fáctico (en los textos alternativos propuestos en los motivos primero y segundo se hace referencia al número de días de alta médica en los que se ha encontrado el demandante desde 5.4.2009) y la declaración de que la práctica de diálisis implica una nula capacidad laboral .

Ninguno de ellos puede prosperar. La sentencia de instancia recoge, adecuada y sencillamente, los períodos de duración de las diversas situaciones de incapacidad temporal en las que el actor ha estado a partir de 6.4.2009, y en fechas posteriores al dictamen-propuesta del EVI y de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de 19.2.2010 (confirmada a su vez por la de esta Sala de 2.6.2010) que denegaron la prestación de incapacidad solicitada. Y que en dichas sentencias se razonaba que las dolencias del demandante, anteriores a su afiliación, eran determinantes de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta desestimando la pretensión deducida por el hoy, también, demandante.

Consta expresamente en la sentencia de esta Sala de 2.6.2010, rec nº 320/2010 , que: El demandante nació el 7 de abril de 1969. En 1975 se le diagnosticó reflujo vesico-ureteral bilateral tipo IV, siendo intervenido quirúrgicamente ese mismo año. La evolución fue hacia la insuficiencia renal terminal, ya diagnosticada en el año 1985. Se le realizó fístula anterior-venosa, para su inclusión en programa de hemodiálisis periódica, que inició en octubre de 1986. En noviembre de 1987 recibió el primer injerto renal. En febrero y mayo de 1988 presentó sendos episodios de rechazo agudo. En junio de 1988 fue incluido de nuevo en programa de hemodiálisis. En el año 1989 es diagnosticado de hepatitis C. En agosto de 1994 se le practicó un segundo injerto renal, presentando episodio de rechazo en mayo de 1997, que hizo necesario el retorno al programa de hemodiálisis en junio de 1997 por episodio de rechazo agudo. El 1 de enero de 2004 se afilió a la Seguridad Social, prestando servicios como dependiente en la tienda de armería de su padre, manteniendo actualmente el alta en la misma empresa. En mayo de 2005 recibió un tercer trasplante renal con pérdida precoz (diciembre de 2005) de origen inmunológico tras dos episodios de rechazo agudo, iniciando nuevamente hemodiálisis en enero de 2006, con buena evolución, y encontrándose muy estable, sin patología concomitante y con buena tolerancia de la hemodiálisis. Presenta asimismo, hiperparatioridismo secundario a la insuficiencia renal, e hipertensión arterial, y está en lista de espera para cuarto trasplante. Además, en el mes de septiembre de 2009 fue diagnosticado por el Psiquiatra de episodio depresivo severo, que precisa de tratamiento farmacológico y psicoterápico. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se explica que esta dolencia psiquiátrica es muy posterior a la fecha del dictamen del EVI, no constando nada acerca del mismo en el expediente, y ha sido diagnosticado en fecha muy reciente, lo que impide que pueda considerarse como patología cronificada a efectos de la prestación de incapacidad permanente absoluta controvertida en la presente litis.

El demandante tiene reconocido por el IASS, en resolución de 9.08.2004, y efectos desde 31-10-1985, un grado de minusvalía total del 89 por 100 (85 por 100 de grado de discapacidad global, por fallo renal y hepatitis crónica, más cuatro puntos por factores sociales complementarios).

Los citados extremos patentizan que el accionante padece una grave patología desde su infancia, diagnosticándose insuficiencia renal terminal en 1985, diecinueve años antes de su afiliación a la Seguridad Social, que se produjo en 2004, teniendo ya entonces un grado de minusvalía del 89 por 100. Cuando se afilió a la Seguridad Social, ya había sido objeto de dos injertos renales, que habían fracasado, y se le había diagnosticado hepatitis C. En el momento de su afiliación, estaba sometido a hemodiálisis desde hacía varios años, lo que no impidió que pudiera prestar servicios como dependiente en la armería de su progenitor. Es cierto que un tercer injerto renal posterior a la afiliación fracasó nuevamente, pero ello no supone que se haya producido una efectiva agravación respecto de las dolencias que padecía cuando se afilió a la Seguridad Social, declarándose probado que se encuentra muy estable, sin patología concomitante y con buena tolerancia de la hemodiálisis, sin que sea dable tener en cuenta el episodio depresivo severo, puesto que no puede considerarse como una patología cronificada, lo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 136.1 en relación con el art. 124 de la Ley General de la Seguridad Social , obliga a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia .



SEGUNDO .- En el motivo referido a la censura jurídica se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.5 TRLGSS, y jurisprudencia que cita. Entiende la Gestora que las dolencias del actor, pese a su agravación, no han modificado la capacidad laboral que ya fue evaluada por las resoluciones judiciales que constan en el ordinal tercero de la sentencia de instancia.

Tiene declarada la doctrina elaborada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en trámite de recurso de casación para unificación de doctrina que no puede tomarse en consideración a efectos de declarar una situación invalidante el proceso patológico que se inició con anterioridad a la fecha de afiliación y de alta del interesado en el sistema de la Seguridad Social, salvo que se haya producido una agravación trascendental posterior , ( sentencias de 27.7.1992 y 26.1.1999 ), pues en las dolencias de tipo evolutivo, para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación, o, en su caso, el alta ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad de trabajo y no aquel otro en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo , ( sentencias de 20 y 28.12.1991 ).

Como, también reiterada, doctrina de suplicación tiene declarado lo importante es determinar si las dolencias, existentes antes de la afiliación, eran o no limitativas de la capacidad laboral en tal momento, antes de la afiliación, es decir, ha de determinarse si la situación de falta de capacidad laboral -en el sentido de impedir el adecuado desarrollo de una determinada profesión o de todas- que las dolencias originarias producen existía, al igual que las lesiones, antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social, o antes del alta como trabajador en una determinada profesión, o si la situación limitativa de la capacidad laboral se ha producido por agravación de las lesiones preexistentes a la afiliación, o al alta en una determinada profesión. Y tal determinación, como señala la sentencia del TS de 26.1.1998 citada, no es sino una cuestión de prueba, no de carga de prueba, sino de valoración de los medios de prueba practicados.

También ha declarado esta Sala que (pese a la dicción literal del artículo 136.1 TRLGSS, en la redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 de julio , y que hace referencia al concepto de afiliación al Sistema de la Seguridad Social , totalmente distinto al de alta y baja en los distintos Regímenes del Sistema de la Seguridad Social ) es posible la declaración de lesiones originarias respecto a aquellas aparecidas con anterioridad al alta en alguno de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social, (normalmente distinto al que determinó la inicial afiliación), por desempeño de una profesión concreta y normalmente distinta a la que determinó la inicial afiliación, cuando entre la fecha de la anterior baja en el Sistema y la nueva alta, y entre esta y la imposibilidad de trabajar, concurren lapsos de tiempo, extenso en el primer caso, breve en el segundo, que implican que la nueva alta no debió de producirse ya que la nueva profesión exigía, para su adecuado desempeño, unas aptitudes físicas inexistentes a la fecha del alta y consiguiente inicio de la nueva actividad.

Es sabido el reiterado criterio jurisprudencial sobre la imposibilidad de declarar una situación de invalidez permanente por enfermedades anteriores a la afiliación, porque la función del sistema de la Seguridad Social es dar cobertura a las situaciones de necesidad surgidas después de constituida la consiguiente relación jurídico-asistencial, excluyéndose el riesgo preconstituido. Pero no por ello puede entenderse que se carezca de derecho a la prestación cuando la dolencia es anterior a la afiliación, en el supuesto de que, aún existiendo aquélla, lo fuera en fase de evolución que no impidiere la normal prestación de trabajo, pues ha de estarse al momento en que aparece tal efecto invalidante en cuanto existencia real de incapacidad de trabajo y no a aquel otro en que se inicia la enfermedad, al poder ser ésta, en sus primeras formas, compatible con el trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1987 y 10 diciembre 1991 ).

En suma, este criterio resulta de aplicación en los supuestos en que las enfermedades preexistentes impedían la posibilidad de trabajar, pero no a situaciones en que las secuelas originarias permiten el trabajo, siendo una evolución agravada de las mismas o la aparición de nuevas enfermedades las que provocan la situación de invalidez.

En el presente caso, como se ha hecho constar supra , las resoluciones judiciales de 19.2.2010 y de 2.6.2010, desestimaron la pretensión del demandante por cuanto, y en especial porque, no existía agravación efectiva de su estado de salud anterior a su afiliación, ya que se encontraba muy estable , sin patología concomitante y con buena tolerancia a la hemodiálisis, no estando acreditada la cronificación del síndrome depresivo.

En este momento, dos años más tarde, ha quedado acreditado que el síndrome depresivo se ha cronificado, y, también, que han aparecido patologías concomitantes, tanto la cardiovascular como la hematológica amén de la mala tolerancia actual a la hemodiálisis. Pero la diferencia, pese a la efectiva agravación, no es fundamental pues es palmario que la escasa capacidad laboral que el actor poseía al momento de su afiliación no ha quedado modificada. Como se deriva de lo expuesto supra -simple comparación entre su estado físico descrito en las resoluciones judiciales de 2010, parcialmente reproducidas, y el descrito en la recurrida- el demandante mantiene en la actualidad la misma capacidad laboral que motivó tanto su afiliación al Sistema de la Seguridad Social, cuanto el desarrollo de la actividad que le permitió alcanzar la carencia necesaria para el lucro de prestación por incapacidad permanente, no existiendo agravación alguna al respecto.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente F A L L O Estimamos el recurso de suplicación nº 316/2013, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 129/2013 dictada en 29 de abril del corriente por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Zaragoza que revocamos y dejamos sin efecto. Desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por Tomás contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social a quien absolvemos libremente de cuantos pedimentos contra él han sido deducidos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.