Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 358/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00384/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102086

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000358 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000332 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Jaime

Abogado/a: JORGE ARPAL ANDREU

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 358/2013

Sentencia número 384/2013

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 358 de 2.013 (Autos núm. 332/2.012), interpuesto por la parte demandante D. Jaime , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza, de fecha ocho de mayo de dos mil trece ; siendo demandado el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre subsidio por desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jaime , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre subsidio por desempleo, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Cinco de Zaragoza, de fecha ocho de mayo de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jaime contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Que D. Jaime , venía dedicándose a la actividad de instalación de carpintería, figurando como autónomo desde el 1-02-01 hasta el 30-09-09, y desde el 1-07-10 hasta el 31-03-11.



SEGUNDO.-Que el 31-03-11 causó baja como autónomo, concertando el 25-04-11 un contrato laboral por cuenta ajena, en el Régimen General, en la empresa de su hijo D. Romulo dedicada a la actividad de carpintería, que había iniciado su actividad el 1-04-11.



TERCERO.- Que el 20-10-11, tras 179 días de trabajo, finalizó el contrato en la empresa de su hijo, solicitando subsidio para mayores de 52 años, denegado por resolución del SPEE de 17-11-11. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del citado organismo de fecha 27-02-12.



CUARTO.- Que la empresa del hijo del actor fue dada de baja el 31-10-11, estando su titular afiliado al RETA y cotizando hasta dicha fecha.



QUINTO.- Que la empresa de D. Romulo también contrató a otros trabajadores, que ya habían prestado servicios para el padre con anterioridad.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica, para que se revoque la misma y se declare que el demandante tiene derecho a percibir subsidio por desempleo para mayores de 52 años no habiendo existido fraude de ley.

Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Quinto de la sentencia, sin cita o apoyo probatorio en documental ni pericial alguna. Señala el recurrente el contenido de una testifical para justificar la revisión que interesa, sin que esta clase de prueba pueda ampararla, conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS .



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 204 .3 , 205 .1 y 215 .4 de la Ley General de Seguridad Social , en relación con el art. 6 .4 del C. Civil y con la jurisprudencia que indica, STS de 8-7-2011 , negando la existencia de fraude de ley y alegando que el demandante podía haber obtenido el subsidio sin necesidad de ser contratado por la empresa de su hijo.

La invocada STS de 8-7-2011, r. 4232/10 , declara: 'a) El subsidio para mayores de 52 años se regula en el art. 215.3 de la LGSS , que dispone que también son beneficiarios del subsidio: 'Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aún cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social'.

En el caso que nos ocupa nadie ha discutido que el demandante reunía todos los requisitos exigidos por el precepto, incluido el que exige el n. 1 del art. 215, por la remisión que el n. 3 del mismo artículo hace a los 'que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores'. Sin embargo, la sentencia recurrida revocó la de instancia basándose tanto en el incumplimiento del requisito de no haber cotizado seis meses durante los últimos seis años -que parece ubicar en el ap. 2 b del mencionado art. 215-, además de entender que hubo una renuncia voluntaria al derecho al dejar de trabajar como dependiente para pasar a autónomo.

El período de cotización que se exige para obtener el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años es el de haber cotizado 'seis años a lo largo de su vida laboral', que en este caso se cumple y nadie discute, sin que haya lugar a exigirle la cotización específica de 'al menos seis meses', prevista en el ap. b) del n. 2 del art. 215 para el caso especial de los parados que reuniendo los requisitos del ap. 1.1 del mismo artículo, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el periodo mínimo de cotización. La sentencia recurrida denegó el subsidio invocando en primer lugar la falta de esta cotización específica, que no había sido concretamente alegada por la entidad gestora ni se introdujo en el recurso de suplicación correspondiente, exigiendo además que esos seis meses de cotización hubiesen tenido lugar en el periodo de los últimos 'seis años', a lo que el precepto no alude en ningún momento, ni en el apartado 2 b) ni en el apartado 3.

Centrándonos pues en lo que fue objeto de discusión, y ahora motivo del recurso de casación, puesto que la sentencia recurrida lo aplica como segundo argumento para denegar el subsidio, esto es, si el demandante había renunciado o no al desempleo contributivo, por haberse apartado voluntariamente del mercado de trabajo en el año 1982, debe declararse que la doctrina correcta es la que se mantiene en la sentencia de contraste, es decir, que si bien permaneció como trabajador autónomo hasta el año 2003, sin embargo, al haber permanecido luego durante tres años, hasta el 2006, inscrito como demandante de empleo, su condición era la de un trabajador por cuenta ajena que estaba sin ocupación efectiva pero que mostraba su disposición a obtenerla, permaneciendo por tanto vinculado al mercado de trabajo y a la protección que dispensa el sistema de la Seguridad Social'.

La referida sentencia descansa sobre los siguientes Hechos Probados, entre otros: 'Al demandante, nacido el NUM000 /1943, le fue reconocida por Resolución del SPEE de fecha 3/3/06 prestación de subsidio de desempleo de mayores de 52 años. El actor había estado en alta en el RETA desde el 1/10/82 a 30/11/03 sin constar en fechas posteriores en alta en ningún otro régimen. Desde el 3/12/03 el demandante ha estado inscrito de forma ininterrumpida como demandante de empleo'.

Este supuesto contiene pues una diferencia sustancial con el enjuiciado ya que, en aquél, el demandante había estado inscrito como demandante de empleo durante casi tres años antes de solicitar el subsidio, circunstancia que lleva a concluir que 'al haber permanecido luego durante tres años, hasta el 2006, inscrito como demandante de empleo, su condición era la de un trabajador por cuenta ajena que estaba sin ocupación efectiva pero que mostraba su disposición a obtenerla, permaneciendo por tanto vinculado al mercado de trabajo y a la protección que dispensa el sistema de la Seguridad Social'. Se acoge y confirma así el criterio de la Sentencia invocada de contraste ( STSJ Madrid, de 6-5-2002, r. 1922/02 ), la cual sostuvo que 'si bien no es posible reconocer esta prestación a quien era trabajador por cuenta propia, el trabajador cesa como autónomo y se inscribe como demandante de empleo, permaneciendo en dicha situación un año, reuniendo además los requisitos legalmente exigibles, al haber cotizado a lo largo de su vida laboral al desempleo durante mas de seis años (ya que trabajó por cuenta ajena durante más de la mitad de su vida laboral), estando inscrito como demandante de empleo y habiendo realizado varios cursos al efecto, por lo que tiene que ser considerado un trabajador por cuenta ajena, sin ocupación efectiva, pero en trance o con intención de obtenerla'.



TERCERO.- En el caso enjuiciado, a diferencia del contemplado en dicha Sentencia del TS y en la de contraste citada en ella, el trabajador deja el Régimen de Autónomos y a los 20 días es contratado por la empresa de su hijo, iniciada al día siguiente de la baja en Autónomos del demandante, continuadora de su misma actividad, para la que prestaban servicios trabajadores que también lo hacían en la del padre, empresa que cesó el 31-10-2011, diez días después de finalizar el contrato del padre; circunstancias todas ellas que llevan a la sentencia impugnada a calificar de fraudulenta la contratación por cuenta ajena del actor, encaminada sólo a conseguir el subsidio por desempleo, pues en realidad su actividad laboral fue idéntica a la realizada como autónomo, desde la que no podía tener acceso al subsidio por no concurrir los requisitos establecidos en el art. 215 LGSS , ni tampoco podía ser considerado como trabajador por cuenta ajena, sin ocupación efectiva, por no concurrir la larga permanencia como demandante de empleo que justificó tal condición en la STS de 8-7-2011 .

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 358 de 2.013 (Autos núm. 332/2.012), interpuesto por la parte demandante D. Jaime , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza, de fecha ocho de mayo de dos mil trece ; siendo demandado el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre subsidio por desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jaime , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre subsidio por desempleo, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Cinco de Zaragoza, de fecha ocho de mayo de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jaime contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Que D. Jaime , venía dedicándose a la actividad de instalación de carpintería, figurando como autónomo desde el 1-02-01 hasta el 30-09-09, y desde el 1-07-10 hasta el 31-03-11.



SEGUNDO.-Que el 31-03-11 causó baja como autónomo, concertando el 25-04-11 un contrato laboral por cuenta ajena, en el Régimen General, en la empresa de su hijo D. Romulo dedicada a la actividad de carpintería, que había iniciado su actividad el 1-04-11.



TERCERO.- Que el 20-10-11, tras 179 días de trabajo, finalizó el contrato en la empresa de su hijo, solicitando subsidio para mayores de 52 años, denegado por resolución del SPEE de 17-11-11. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del citado organismo de fecha 27-02-12.



CUARTO.- Que la empresa del hijo del actor fue dada de baja el 31-10-11, estando su titular afiliado al RETA y cotizando hasta dicha fecha.



QUINTO.- Que la empresa de D. Romulo también contrató a otros trabajadores, que ya habían prestado servicios para el padre con anterioridad.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El recurso impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica, para que se revoque la misma y se declare que el demandante tiene derecho a percibir subsidio por desempleo para mayores de 52 años no habiendo existido fraude de ley.

Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Quinto de la sentencia, sin cita o apoyo probatorio en documental ni pericial alguna. Señala el recurrente el contenido de una testifical para justificar la revisión que interesa, sin que esta clase de prueba pueda ampararla, conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS .



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 204 .3 , 205 .1 y 215 .4 de la Ley General de Seguridad Social , en relación con el art. 6 .4 del C. Civil y con la jurisprudencia que indica, STS de 8-7-2011 , negando la existencia de fraude de ley y alegando que el demandante podía haber obtenido el subsidio sin necesidad de ser contratado por la empresa de su hijo.

La invocada STS de 8-7-2011, r. 4232/10 , declara: 'a) El subsidio para mayores de 52 años se regula en el art. 215.3 de la LGSS , que dispone que también son beneficiarios del subsidio: 'Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aún cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social'.

En el caso que nos ocupa nadie ha discutido que el demandante reunía todos los requisitos exigidos por el precepto, incluido el que exige el n. 1 del art. 215, por la remisión que el n. 3 del mismo artículo hace a los 'que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores'. Sin embargo, la sentencia recurrida revocó la de instancia basándose tanto en el incumplimiento del requisito de no haber cotizado seis meses durante los últimos seis años -que parece ubicar en el ap. 2 b del mencionado art. 215-, además de entender que hubo una renuncia voluntaria al derecho al dejar de trabajar como dependiente para pasar a autónomo.

El período de cotización que se exige para obtener el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años es el de haber cotizado 'seis años a lo largo de su vida laboral', que en este caso se cumple y nadie discute, sin que haya lugar a exigirle la cotización específica de 'al menos seis meses', prevista en el ap. b) del n. 2 del art. 215 para el caso especial de los parados que reuniendo los requisitos del ap. 1.1 del mismo artículo, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el periodo mínimo de cotización. La sentencia recurrida denegó el subsidio invocando en primer lugar la falta de esta cotización específica, que no había sido concretamente alegada por la entidad gestora ni se introdujo en el recurso de suplicación correspondiente, exigiendo además que esos seis meses de cotización hubiesen tenido lugar en el periodo de los últimos 'seis años', a lo que el precepto no alude en ningún momento, ni en el apartado 2 b) ni en el apartado 3.

Centrándonos pues en lo que fue objeto de discusión, y ahora motivo del recurso de casación, puesto que la sentencia recurrida lo aplica como segundo argumento para denegar el subsidio, esto es, si el demandante había renunciado o no al desempleo contributivo, por haberse apartado voluntariamente del mercado de trabajo en el año 1982, debe declararse que la doctrina correcta es la que se mantiene en la sentencia de contraste, es decir, que si bien permaneció como trabajador autónomo hasta el año 2003, sin embargo, al haber permanecido luego durante tres años, hasta el 2006, inscrito como demandante de empleo, su condición era la de un trabajador por cuenta ajena que estaba sin ocupación efectiva pero que mostraba su disposición a obtenerla, permaneciendo por tanto vinculado al mercado de trabajo y a la protección que dispensa el sistema de la Seguridad Social'.

La referida sentencia descansa sobre los siguientes Hechos Probados, entre otros: 'Al demandante, nacido el NUM000 /1943, le fue reconocida por Resolución del SPEE de fecha 3/3/06 prestación de subsidio de desempleo de mayores de 52 años. El actor había estado en alta en el RETA desde el 1/10/82 a 30/11/03 sin constar en fechas posteriores en alta en ningún otro régimen. Desde el 3/12/03 el demandante ha estado inscrito de forma ininterrumpida como demandante de empleo'.

Este supuesto contiene pues una diferencia sustancial con el enjuiciado ya que, en aquél, el demandante había estado inscrito como demandante de empleo durante casi tres años antes de solicitar el subsidio, circunstancia que lleva a concluir que 'al haber permanecido luego durante tres años, hasta el 2006, inscrito como demandante de empleo, su condición era la de un trabajador por cuenta ajena que estaba sin ocupación efectiva pero que mostraba su disposición a obtenerla, permaneciendo por tanto vinculado al mercado de trabajo y a la protección que dispensa el sistema de la Seguridad Social'. Se acoge y confirma así el criterio de la Sentencia invocada de contraste ( STSJ Madrid, de 6-5-2002, r. 1922/02 ), la cual sostuvo que 'si bien no es posible reconocer esta prestación a quien era trabajador por cuenta propia, el trabajador cesa como autónomo y se inscribe como demandante de empleo, permaneciendo en dicha situación un año, reuniendo además los requisitos legalmente exigibles, al haber cotizado a lo largo de su vida laboral al desempleo durante mas de seis años (ya que trabajó por cuenta ajena durante más de la mitad de su vida laboral), estando inscrito como demandante de empleo y habiendo realizado varios cursos al efecto, por lo que tiene que ser considerado un trabajador por cuenta ajena, sin ocupación efectiva, pero en trance o con intención de obtenerla'.



TERCERO.- En el caso enjuiciado, a diferencia del contemplado en dicha Sentencia del TS y en la de contraste citada en ella, el trabajador deja el Régimen de Autónomos y a los 20 días es contratado por la empresa de su hijo, iniciada al día siguiente de la baja en Autónomos del demandante, continuadora de su misma actividad, para la que prestaban servicios trabajadores que también lo hacían en la del padre, empresa que cesó el 31-10-2011, diez días después de finalizar el contrato del padre; circunstancias todas ellas que llevan a la sentencia impugnada a calificar de fraudulenta la contratación por cuenta ajena del actor, encaminada sólo a conseguir el subsidio por desempleo, pues en realidad su actividad laboral fue idéntica a la realizada como autónomo, desde la que no podía tener acceso al subsidio por no concurrir los requisitos establecidos en el art. 215 LGSS , ni tampoco podía ser considerado como trabajador por cuenta ajena, sin ocupación efectiva, por no concurrir la larga permanencia como demandante de empleo que justificó tal condición en la STS de 8-7-2011 .

La Sala coincide con la apreciación por el juzgador de la existencia de fraude de ley en la contratación del actor como trabajador por cuenta ajena, reiterando el criterio repetidamente sentado al respecto: el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/5/00 -rcud. 2947/99 ); por ello el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho del abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, SsTS 6/2/03 -rcud 1207/02 ; y 21/6/04 -rcud 3143/03 ), pero sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas. La no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29-3- 1993, r. 795/92 , reproducida por las de 24/2/03 -r. 4369/01 - y 30/3/06 -rcud. 53/05 ; esta última en obiter dicta).

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación nº 358 de 2013, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.