Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 437/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00495/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102169

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000437 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001165 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Alonso

Abogado/a: NATALIA MARTINEZ TORRES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: SOLVENTO SERVICIOS S.L.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 437/2013

Sentencia número 495/2013

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 437 de 2013 (Autos núm. 1165/2012), interpuesto por la parte demandante D. Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 5 de julio de 2013 ; siendo demandado SOLVENTO SERVICIOS SL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alonso , contra Solvento Servicios SL, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 5 de julio de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alonso contra la empresa SOLVENTO SERVICIOS S.L., declaro la procedencia del despido del actor acordado por la demandada, absolviendo a ésta de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Que D. Alonso , con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa SOLVENTO SERVICIOS S.L., con antigüedad de 17-02-12, categoría profesional reconocida de Director Técnico, y salario de 40.000 euros brutos anuales (3.333,33 euros mensuales brutos), incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que la relación laboral se concertó en virtud de un contrato de alta dirección, de fecha 15-02-12, en cuyo punto séptimo se incluía una CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD Y NO COMPETENCIA, en los siguientes términos (documental, folios 26 y siguientes): 'CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD Y NO COMPETENCIA. D. Alonso , no podrá ejercer para terceras personas físicas o jurídica, las actividades que mediante el presente contrato e obliga a realizar para SOLVENTO, salvo autorización del empresario, y ello por sí mismo o mediante terceras personas físicas o jurídicas interpuestas sobre las que él tenga capacidad de dirección, control o supervisión.

En supuesto de extinción del presente contrato, y que esta sea producida por su voluntad expresa, el directivo se compromete a que en un plazo no inferior a 24 meses desde su extinción, no podrá desarrollar ninguna actividad ya sea directa o indirectamente, de manera personal o a través de otra persona, que sea competencia directa con aquella que desarrolle en la empresa objeto del presente contrato. En el caso de que la extinción del presente contrato sea producida por voluntad expresa de SOLVENTO el directivo se verá excluido del citado compromiso.

Cuando se extinga la presente relación laboral y como consecuencia de lo establecido en el párrafo anterior, el directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 70% de su retribución fija anual por cada año que dure la obligación. Por el contrario, si el directivo incumple lo establecido en esta cláusula relativa al deber de no competencia, será la empresa la que pueda reclamar al directivo la indemnización fijada.

La presente cláusula p ser anulada por acuerdo entre ambas partes en el momento de la extinción del contrato.'.



TERCERO.- Que D. Alonso , en la fecha en que ejercía sus funciones como Director Técnico en la empresa SOLVENTO SERVICIOS S.L., dedicada a la prestación de servicios de instalación y mantenimiento de instalaciones y equipos relacionados con centrales eléctricas con fuentes renovables, también ejercía como Director Técnico de la empresa DE BROM S.A.S. SOLUCIONES ENERGÉTICAS (Europa-América-Australia), dedicada a las energías renovables (documental, folios 38 y siguientes).



CUARTO.- Que por carta de fecha 2-11-12 la empresa procedió a despedir al demandante con efectos del mismo día, por incumplimiento del deber de exclusividad y no competencia. En la mencionada carta se decía (documental a los folios 33 y 34): 'Por la presente, la dirección de la empresa le comunica, que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección, en base a las facultades que en el mismo se reconocen y en la legislación de aplicación, concretamente en el RD 1382/1985 regula el contrato de alta dirección, en su artículo 11.2 dice: 'Dos. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y efectos que establece el artículo 55 del Estatuto de Trabajadores ' La causa que motiva la adopción de esta decisión con efectos del día de la fecha, es el conocimiento que la dirección de esta empresa ha tenido plenamente a día de hoy, y tras las oportunas comprobaciones, sobre el desarrollo de actividades que usted está llevando a cabo para otra empresa, empresa de competencia de SOLVENTO SERVICIOS, SL, contraviniendo lo establecido en el contrato con nosotros firmado, en especial en la cláusula séptima del mismo, concretamente el ejercicio para terceras personas físicas o jurídicas, sin autorización previa por parte de la dirección de esta empresa, de las actividades que se obligo a realizar de manera exclusiva y en régimen de no competencia para SOLVENTO SERVICIOS SL, y que constituye causa justificada de extinción del contrato, según se reconoce en el artículo séptimo de los acuerdos del contrato suscrito con fecha 15 de febrero de 2012.

En concreto, hemos tenido conocimiento de que figura usted y realiza las funciones como Director técnico de la mercantil DE BROM SAS, Soluciones energéticas, con incluso un teléfono móvil asignado y una dirección de skype, firma dedicada, al igual que Solvento, a la energía eólica, solar. . . etc.

Tal actuación constituye un incumplimiento grave y culpable que determina su despido con fecha de 2-11-2012.

Así mismo le informamos que la empresa y como consecuencia del incumplimiento del deber de exclusividad y no competencia, se reserva el derecho a poder reclamarle la indemnización fijada para la mencionada infracción.'

QUINTO.- Que por burofax de fecha 8-11-12 el trabajador comunicó a la empresa: 'ANTE la negativa el pasado Viernes 2 de noviembre de 2012 de permitirme la transferencia y borrado de la información particular, privada y confidencial que contiene el ordenador portátil que utilizaba en Solvento Servicios y que me pertenece.

ANTE la negativa a permitirme retirar la herramienta y material de mi propiedad que tengo en el interior de las instalaciones sitas en la dirección de Solvento Servicios citada en el encabezado del presente Burofax.

SOLICITO Que se me comunique una fecha inferior a 5 días hábiles en la que: Se me permita acceder a la información del portátil para transferirla a un medio informático propio y eliminarla de la memoria del portátil.

Se me permita acceder a las instalaciones citadas con los medios adecuados para retirar el material y herramientas de mi propiedad.

En caso contrario, me veré obligado a tomar las acciones oportunas al amparo de la legislación vigente.' La empresa contestó por carta de fecha 12-11-12, en el siguiente sentido (documental al folio 36): 'En respuesta a su Burofax recibido en fecha 8 de noviembre de 2012 le requerimos para que en el plazo perentorio de cinco días naturales tras la recepción de la presente, se persone en nuestras instalaciones a fin de que proceda a recoger el material y herramientas de su propiedad, previa firma de su retirada.

En cuanto al acceso al portátil que solícita (medio propiedad de la empresa, que Solvento facilita a los trabajadores para utilizarlo en el cumplimiento de la prestación laboral) comunicarle que una vez finalizada su relación contractual con nosotros, el equipo aludido ha sido enviado una empresa de informática para que esta realice el borrado del disco duro del mismo.

Asimismo indicarle que a través de la presente se le requiere también para que en el mismo plazo ya indicado de cinco días naturales tras la recepción, proceda a la devolución en formato electrónico de toda la información confidencial propiedad de Solvento Servicios S.L., que según nos consta usted ha sustraído de la empresa sin ningún tipo de autorización ni justificación.'

SEXTO.- Que no consta que el trabajador ostentase o hubiese ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores o estuviese afiliado a algún sindicato.

SÉPTIMO.- Que celebrado acto de conciliación terminó con el resultado de intentado sin avenencia.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara procedente el despido disciplinario del actor. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando un primer motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 80.1.c) de la LRJS en relación con el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , explicando que el Juez de lo Social consideró que el actor efectuó una modificación sustancial de la demanda en el juicio oral al afirmar que, aunque se había suscrito un contrato de alta dirección, se trataba de una relación laboral común. La parte recurrente rechaza que se haya producido dicha modificación sustancial, alegando que no existe ningún obstáculo procesal o material para impedir el examen de esta cuestión.



SEGUNDO .- El Juez de lo Social sostiene que se trata de una modificación sustancial de la demanda. Pero a mayor abundamiento entra a conocer del fondo de esta controversia, argumentando que 'la única prueba presentada por el demandante a tales efectos ha sido la testifical de otro trabajador, que en modo alguno sirve para acreditar lo que se pretende, esto es, que la relación laboral era común' (fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida).

Por consiguiente, no cabe anular las actuaciones de instancia para que el Juez de instancia examine esta cuestión (ante la insuficiencia fáctica para resolverla, art. 202.2 LRJS ), porque ya la ha examinado y resuelto 'ex abundantia'. La valoración de la prueba evacuada, y en particular de la prueba testifical, que está excluida de la revisión fáctica suplicacional instada al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , le lleva a la conclusión de que no se ha acreditado la relación laboral común. Y los hechos probados de autos relatan la suscripción de un contrato de alta dirección, sin que conste afirmación fáctica alguna de la que se infiera que dicho contrato no se corresponde con la realidad: que se trata de una relación laboral común. Por todo ello, aunque se llegase a la conclusión de que no se ha producido una modificación sustancial de la demanda, el examen del fondo de esta cuestión obligaría a concluir que se trató de una relación laboral especial de alta dirección. Y, anticipando que a criterio de esta Sala el despido debe declararse procedente por haberse acreditado la concurrencia desleal de este trabajador, ello supone la convalidación de la decisión extintiva, sin que las consecuencias sean distintas en caso de relación laboral común que cuando se trata de la relación laboral especial de alta dirección, por lo que procede desestimar este motivo.



SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita la revisión de los hechos probados segundo y tercero.

La pretensión revisora del ordinal segundo incumple palmariamente los requisitos de la revisión fáctica suplicacional: 1) Se apoya en prueba de interrogatorio de parte y testifical, la cual carece de eficacia revisora suplicacional al amparo del apartado b) del art. 193 en relación con el art. 196.3 de la LRJS , conforme a su tenor literal.

2) Pretende que se incluya en el 'factum' que 'no consta retribuida la cláusula de exclusividad y no competencia'. Las sentencias de esta Sala nº 241/2010, de 31-3 ; 236/2011, de 6-4 ; 394/2011, de 1-6 ; 273/2012 de 30-5 ; 583/2012, de 17-10 ; 218/2013, de 8-5 y 332/2013, de 10-7 , entre otras, explican que un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha sucedido un determinado extremo, mientras que en el denominado hecho no probado, que en realidad no es tal, se afirma que no ha quedado acreditado un determinado extremo. La práctica forense demuestra que continuamente se están reseñando hechos probados negativos en las sentencias del orden social, por ejemplo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, para reseñar incumplimientos en esta materia. Se trata de hechos negativos indispensables para la resolución del pleito. Un hecho probado negativo no es sino una categoría de hecho probado conceptualmente análoga al hecho probado positivo, y estos hechos negativos frecuentemente describen circunstancias fácticas relevantes para el proceso. Cuestión distinta es la de los denominados hechos no probados, que en realidad no son hechos probados. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado. En relación con estos últimos, los denominados hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Y tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el 'factum' de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que las sentencias 'se formularán expresando (...) (los) hechos probados'. Por ello, procede rechazar la pretensión de la recurrente de que se incluya en el 'factum' la citada mención relativa a que no consta un determinado extremo.

3) La prueba documental invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora, obrante a los folios 113 a 117, 28, 27, 31 y 29 a 139 de la causa, no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio de instancia, lo que conduce al fracaso de esta pretensión revisora.



TERCERO .- La parte recurrente solicita la supresión del hecho probado tercero, alegando que se trata de hechos no imputados en la carta de despido y que no deben tenerse en cuenta.

El art. 196.3 de la LRJS , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia. La mentada comunicación de despido no acredita ningún error en la apreciación de la prueba, lo que conduce al fracaso de este motivo.



CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 54.2 , 55.1 , 55.2 , 55.3 y 55.4 del ET y del art. 105.2 de la LRJS , alegando, en síntesis, que la carta de despido no puede consistir en expresiones genéricas, so pena de causar indefensión al trabajador, sin que la comunicación de despido cumpla las exigencias legales.

La exigencia del art. 55 del ET consistente en que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos' , ha sido interpretada por el TS (por todas, sentencias de 3-10-1988, 18- 1-2000 y 21-5-2008, recurso 528/2007 ) en el sentido de que 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

En el supuesto enjuiciado en la citada sentencia del TS de 21-5-2008 , la carta de despido mencionaba que, en reuniones mantenidas en la Base de la Brigada los días 28 de julio y 13 de octubre, se había detectado el consumo por parte del trabajador de sustancias psicoactivas, en concreto de derivados del cannabis, hachís o marihuana, lo cual, como ya se le había comunicado verbalmente, es incompatible, por motivos de seguridad, con la labor que desarrollaba como Especialista Helitransportado en las Brigadas Rurales de Emergencia. El Alto Tribunal argumentó que la carta de despido era suficiente porque no 'nos encontramos ante unas imputaciones genéricas, sino ante una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión, que en la propia carta se refieren' .



QUINTO - En el caso de autos, la carta de despido explica claramente los hechos que la motivan, concretando las imputaciones al actor: en ella se relata que el demandante estaba desarrollando actividades para otra empresa de la competencia, realizando funciones de director técnico de la mercantil DE BROM SAS, soluciones energéticas, teniendo un teléfono móvil asignado y una dirección de skype, explicando que la citada sociedad se dedica, al igual que la demandada, a la energía eólica, solar. . .

No se trata de unas imputaciones genéricas sino de una conducta continuada consistente en prestar servicios para una empresa de la competencia, debiendo concluir que la carta de despido contiene una descripción de los hechos imputados al trabajador en términos inequívocos, ofreciendo datos suficientes para que éste adquiera pleno conocimiento de las acusaciones que contra él se vierten, imposibilitando dudas al respecto y permitiéndole, por tanto, la plenitud de su defensa. En definitiva, lo esencial es que la carta de despido contenga una concreción suficiente de los hechos que justifican la extinción contractual que permita al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa, lo que requiere que con la mera lectura de la carta se conozcan cuáles son las circunstancias objetivas que justifican la extinción contractual, permitiendo al trabajador accionar, impugnando la misma, no pudiendo esta Sala sino concluir que la comunicación de despido reúne los citados requisitos, proporcionando al trabajador un conocimiento claro de los hechos en los que la empresa sustentaba la decisión extintiva, explicando suficientemente los hechos que justificaban la extinción contractual y permitiendo al trabajador ejercer su derecho de defensa, 'ex' art. 24.1 de la Constitución , lo que obliga a desestimar este motivo del recurso.



SEXTO. - En el siguiente motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ('sic', 'rectius' LRJS); de los arts. 10 , 14 , 18 y 24 de la Constitución ; de los arts. 4.1.e ) y 20.3 del ET y de la doctrina constitucional y jurisprudencial que cita, alegando que la prueba informática encargada por la empresa con posterioridad al despido del actor, que consistió en examinar el disco duro de su ordenador, vulnera sus derechos fundamentales, tratándose de prueba ilícita.

Las sentencias del TS de 26 de septiembre de 2007, recurso 966/2006 ; 8 de marzo de 2011, recurso 1826/2010 y 6 octubre 2011, recurso 4053/2010 , dictada en Sala General, precisan el alcance del control empresarial del ordenador utilizado por el trabajador, explicando que si existe una prohibición empresarial de usar los medios de la empresa para fines propios, ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador, ni una 'expectativa razonable de confidencialidad'.

SÉPTIMO .- El supuesto de autos no es idéntico a los examinados en las citadas sentencias. En la presente litis, la empresa no accedió al contenido del ordenador del actor durante la vigencia de la relación laboral, ni el despido se sustentó en el acceso empresarial al ordenador del trabajador. El empleador tuvo conocimiento de que el trabajador estaba realizando concurrencia desleal y procedió a despedirlo, sin que conste que la empresa tuviera conocimiento de esta circunstancia ilícitamente. La empresa sostiene que el 2-11-2012 encontró un documento impreso encima de la mesa del actor que reproducía un correo electrónico en el que firmaba como director técnico de una empresa de la competencia. El mismo día procedió a despedirlo.

El examen del ordenador de la empresa que utilizó el demandante durante los ocho meses y medio que duró su relación laboral, se realizó después de la extinción de su contrato. Una vez finalizada la relación laboral de este director técnico, la empresa continuó utilizando el ordenador que anteriormente había usado éste. Y obran en las actuaciones medios de prueba cuya licitud no se ha cuestionado que demuestran el incumplimiento contractual grave y culpable.

En efecto, el despido se produjo porque la empresa tuvo conocimiento de que el actor estaba prestando servicios para otra empresa de la competencia. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se afirma que 'la empresa procedió a despedir al demandante el día 2-11-12 al tener conocimiento de que trabajaba para otra empresa, sin que tal hecho haya llegado a conocimiento de la empresa en virtud de un medio de prueba obtenido ilícitamente, no habiéndose acreditado tal circunstancia' . Obran en actuaciones medios de prueba, que no se ha probado que se obtuvieran ilícitamente, acreditativos de la conducta antijurídica del demandante, en particular el documento obrante al folio 35: un documento impreso que reproduce un correo electrónico enviado por el actor desde la dirección jmcortes@debrom.co (que contiene las iniciales y el apellido del demandante Alonso y el nombre de la empresa de la competencia DE BROM, SAS) a la dirección de un tercero, solicitando información acerca de una oferta, contestándole el cliente pidiendo confirmación para la fecha de una reunión. En este correo aparece el demandante con el cargo de director técnico de De BROM, SAS, soluciones energéticas, con un teléfono móvil y una dirección de skype. Se trata de una empresa con el mismo objeto que la sociedad demandada, relativo a las energías renovables. El Juez de lo Social llega a la conclusión de que se ha acreditado la concurrencia desleal del actor, sin que en el presente recurso extraordinario de suplicación sea dable llegar a una conclusión distinta, habiendo realizado el demandante la citada conducta antijurídica que justifica su despido disciplinario, por lo que procede desestimar el recurso de suplicación, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 437 de 2013 (Autos núm. 1165/2012), interpuesto por la parte demandante D. Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 5 de julio de 2013 ; siendo demandado SOLVENTO SERVICIOS SL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alonso , contra Solvento Servicios SL, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 5 de julio de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alonso contra la empresa SOLVENTO SERVICIOS S.L., declaro la procedencia del despido del actor acordado por la demandada, absolviendo a ésta de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Que D. Alonso , con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa SOLVENTO SERVICIOS S.L., con antigüedad de 17-02-12, categoría profesional reconocida de Director Técnico, y salario de 40.000 euros brutos anuales (3.333,33 euros mensuales brutos), incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que la relación laboral se concertó en virtud de un contrato de alta dirección, de fecha 15-02-12, en cuyo punto séptimo se incluía una CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD Y NO COMPETENCIA, en los siguientes términos (documental, folios 26 y siguientes): 'CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD Y NO COMPETENCIA. D. Alonso , no podrá ejercer para terceras personas físicas o jurídica, las actividades que mediante el presente contrato e obliga a realizar para SOLVENTO, salvo autorización del empresario, y ello por sí mismo o mediante terceras personas físicas o jurídicas interpuestas sobre las que él tenga capacidad de dirección, control o supervisión.

En supuesto de extinción del presente contrato, y que esta sea producida por su voluntad expresa, el directivo se compromete a que en un plazo no inferior a 24 meses desde su extinción, no podrá desarrollar ninguna actividad ya sea directa o indirectamente, de manera personal o a través de otra persona, que sea competencia directa con aquella que desarrolle en la empresa objeto del presente contrato. En el caso de que la extinción del presente contrato sea producida por voluntad expresa de SOLVENTO el directivo se verá excluido del citado compromiso.

Cuando se extinga la presente relación laboral y como consecuencia de lo establecido en el párrafo anterior, el directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 70% de su retribución fija anual por cada año que dure la obligación. Por el contrario, si el directivo incumple lo establecido en esta cláusula relativa al deber de no competencia, será la empresa la que pueda reclamar al directivo la indemnización fijada.

La presente cláusula p ser anulada por acuerdo entre ambas partes en el momento de la extinción del contrato.'.



TERCERO.- Que D. Alonso , en la fecha en que ejercía sus funciones como Director Técnico en la empresa SOLVENTO SERVICIOS S.L., dedicada a la prestación de servicios de instalación y mantenimiento de instalaciones y equipos relacionados con centrales eléctricas con fuentes renovables, también ejercía como Director Técnico de la empresa DE BROM S.A.S. SOLUCIONES ENERGÉTICAS (Europa-América-Australia), dedicada a las energías renovables (documental, folios 38 y siguientes).



CUARTO.- Que por carta de fecha 2-11-12 la empresa procedió a despedir al demandante con efectos del mismo día, por incumplimiento del deber de exclusividad y no competencia. En la mencionada carta se decía (documental a los folios 33 y 34): 'Por la presente, la dirección de la empresa le comunica, que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección, en base a las facultades que en el mismo se reconocen y en la legislación de aplicación, concretamente en el RD 1382/1985 regula el contrato de alta dirección, en su artículo 11.2 dice: 'Dos. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y efectos que establece el artículo 55 del Estatuto de Trabajadores ' La causa que motiva la adopción de esta decisión con efectos del día de la fecha, es el conocimiento que la dirección de esta empresa ha tenido plenamente a día de hoy, y tras las oportunas comprobaciones, sobre el desarrollo de actividades que usted está llevando a cabo para otra empresa, empresa de competencia de SOLVENTO SERVICIOS, SL, contraviniendo lo establecido en el contrato con nosotros firmado, en especial en la cláusula séptima del mismo, concretamente el ejercicio para terceras personas físicas o jurídicas, sin autorización previa por parte de la dirección de esta empresa, de las actividades que se obligo a realizar de manera exclusiva y en régimen de no competencia para SOLVENTO SERVICIOS SL, y que constituye causa justificada de extinción del contrato, según se reconoce en el artículo séptimo de los acuerdos del contrato suscrito con fecha 15 de febrero de 2012.

En concreto, hemos tenido conocimiento de que figura usted y realiza las funciones como Director técnico de la mercantil DE BROM SAS, Soluciones energéticas, con incluso un teléfono móvil asignado y una dirección de skype, firma dedicada, al igual que Solvento, a la energía eólica, solar. . . etc.

Tal actuación constituye un incumplimiento grave y culpable que determina su despido con fecha de 2-11-2012.

Así mismo le informamos que la empresa y como consecuencia del incumplimiento del deber de exclusividad y no competencia, se reserva el derecho a poder reclamarle la indemnización fijada para la mencionada infracción.'

QUINTO.- Que por burofax de fecha 8-11-12 el trabajador comunicó a la empresa: 'ANTE la negativa el pasado Viernes 2 de noviembre de 2012 de permitirme la transferencia y borrado de la información particular, privada y confidencial que contiene el ordenador portátil que utilizaba en Solvento Servicios y que me pertenece.

ANTE la negativa a permitirme retirar la herramienta y material de mi propiedad que tengo en el interior de las instalaciones sitas en la dirección de Solvento Servicios citada en el encabezado del presente Burofax.

SOLICITO Que se me comunique una fecha inferior a 5 días hábiles en la que: Se me permita acceder a la información del portátil para transferirla a un medio informático propio y eliminarla de la memoria del portátil.

Se me permita acceder a las instalaciones citadas con los medios adecuados para retirar el material y herramientas de mi propiedad.

En caso contrario, me veré obligado a tomar las acciones oportunas al amparo de la legislación vigente.' La empresa contestó por carta de fecha 12-11-12, en el siguiente sentido (documental al folio 36): 'En respuesta a su Burofax recibido en fecha 8 de noviembre de 2012 le requerimos para que en el plazo perentorio de cinco días naturales tras la recepción de la presente, se persone en nuestras instalaciones a fin de que proceda a recoger el material y herramientas de su propiedad, previa firma de su retirada.

En cuanto al acceso al portátil que solícita (medio propiedad de la empresa, que Solvento facilita a los trabajadores para utilizarlo en el cumplimiento de la prestación laboral) comunicarle que una vez finalizada su relación contractual con nosotros, el equipo aludido ha sido enviado una empresa de informática para que esta realice el borrado del disco duro del mismo.

Asimismo indicarle que a través de la presente se le requiere también para que en el mismo plazo ya indicado de cinco días naturales tras la recepción, proceda a la devolución en formato electrónico de toda la información confidencial propiedad de Solvento Servicios S.L., que según nos consta usted ha sustraído de la empresa sin ningún tipo de autorización ni justificación.'

SEXTO.- Que no consta que el trabajador ostentase o hubiese ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores o estuviese afiliado a algún sindicato.

SÉPTIMO.- Que celebrado acto de conciliación terminó con el resultado de intentado sin avenencia.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia declara procedente el despido disciplinario del actor. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando un primer motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 80.1.c) de la LRJS en relación con el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , explicando que el Juez de lo Social consideró que el actor efectuó una modificación sustancial de la demanda en el juicio oral al afirmar que, aunque se había suscrito un contrato de alta dirección, se trataba de una relación laboral común. La parte recurrente rechaza que se haya producido dicha modificación sustancial, alegando que no existe ningún obstáculo procesal o material para impedir el examen de esta cuestión.



SEGUNDO .- El Juez de lo Social sostiene que se trata de una modificación sustancial de la demanda. Pero a mayor abundamiento entra a conocer del fondo de esta controversia, argumentando que 'la única prueba presentada por el demandante a tales efectos ha sido la testifical de otro trabajador, que en modo alguno sirve para acreditar lo que se pretende, esto es, que la relación laboral era común' (fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida).

Por consiguiente, no cabe anular las actuaciones de instancia para que el Juez de instancia examine esta cuestión (ante la insuficiencia fáctica para resolverla, art. 202.2 LRJS ), porque ya la ha examinado y resuelto 'ex abundantia'. La valoración de la prueba evacuada, y en particular de la prueba testifical, que está excluida de la revisión fáctica suplicacional instada al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , le lleva a la conclusión de que no se ha acreditado la relación laboral común. Y los hechos probados de autos relatan la suscripción de un contrato de alta dirección, sin que conste afirmación fáctica alguna de la que se infiera que dicho contrato no se corresponde con la realidad: que se trata de una relación laboral común. Por todo ello, aunque se llegase a la conclusión de que no se ha producido una modificación sustancial de la demanda, el examen del fondo de esta cuestión obligaría a concluir que se trató de una relación laboral especial de alta dirección. Y, anticipando que a criterio de esta Sala el despido debe declararse procedente por haberse acreditado la concurrencia desleal de este trabajador, ello supone la convalidación de la decisión extintiva, sin que las consecuencias sean distintas en caso de relación laboral común que cuando se trata de la relación laboral especial de alta dirección, por lo que procede desestimar este motivo.



SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita la revisión de los hechos probados segundo y tercero.

La pretensión revisora del ordinal segundo incumple palmariamente los requisitos de la revisión fáctica suplicacional: 1) Se apoya en prueba de interrogatorio de parte y testifical, la cual carece de eficacia revisora suplicacional al amparo del apartado b) del art. 193 en relación con el art. 196.3 de la LRJS , conforme a su tenor literal.

2) Pretende que se incluya en el 'factum' que 'no consta retribuida la cláusula de exclusividad y no competencia'. Las sentencias de esta Sala nº 241/2010, de 31-3 ; 236/2011, de 6-4 ; 394/2011, de 1-6 ; 273/2012 de 30-5 ; 583/2012, de 17-10 ; 218/2013, de 8-5 y 332/2013, de 10-7 , entre otras, explican que un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha sucedido un determinado extremo, mientras que en el denominado hecho no probado, que en realidad no es tal, se afirma que no ha quedado acreditado un determinado extremo. La práctica forense demuestra que continuamente se están reseñando hechos probados negativos en las sentencias del orden social, por ejemplo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, para reseñar incumplimientos en esta materia. Se trata de hechos negativos indispensables para la resolución del pleito. Un hecho probado negativo no es sino una categoría de hecho probado conceptualmente análoga al hecho probado positivo, y estos hechos negativos frecuentemente describen circunstancias fácticas relevantes para el proceso. Cuestión distinta es la de los denominados hechos no probados, que en realidad no son hechos probados. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado. En relación con estos últimos, los denominados hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Y tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el 'factum' de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que las sentencias 'se formularán expresando (...) (los) hechos probados'. Por ello, procede rechazar la pretensión de la recurrente de que se incluya en el 'factum' la citada mención relativa a que no consta un determinado extremo.

3) La prueba documental invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora, obrante a los folios 113 a 117, 28, 27, 31 y 29 a 139 de la causa, no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio de instancia, lo que conduce al fracaso de esta pretensión revisora.



TERCERO .- La parte recurrente solicita la supresión del hecho probado tercero, alegando que se trata de hechos no imputados en la carta de despido y que no deben tenerse en cuenta.

El art. 196.3 de la LRJS , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia. La mentada comunicación de despido no acredita ningún error en la apreciación de la prueba, lo que conduce al fracaso de este motivo.



CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 54.2 , 55.1 , 55.2 , 55.3 y 55.4 del ET y del art. 105.2 de la LRJS , alegando, en síntesis, que la carta de despido no puede consistir en expresiones genéricas, so pena de causar indefensión al trabajador, sin que la comunicación de despido cumpla las exigencias legales.

La exigencia del art. 55 del ET consistente en que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos' , ha sido interpretada por el TS (por todas, sentencias de 3-10-1988, 18- 1-2000 y 21-5-2008, recurso 528/2007 ) en el sentido de que 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

En el supuesto enjuiciado en la citada sentencia del TS de 21-5-2008 , la carta de despido mencionaba que, en reuniones mantenidas en la Base de la Brigada los días 28 de julio y 13 de octubre, se había detectado el consumo por parte del trabajador de sustancias psicoactivas, en concreto de derivados del cannabis, hachís o marihuana, lo cual, como ya se le había comunicado verbalmente, es incompatible, por motivos de seguridad, con la labor que desarrollaba como Especialista Helitransportado en las Brigadas Rurales de Emergencia. El Alto Tribunal argumentó que la carta de despido era suficiente porque no 'nos encontramos ante unas imputaciones genéricas, sino ante una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión, que en la propia carta se refieren' .



QUINTO - En el caso de autos, la carta de despido explica claramente los hechos que la motivan, concretando las imputaciones al actor: en ella se relata que el demandante estaba desarrollando actividades para otra empresa de la competencia, realizando funciones de director técnico de la mercantil DE BROM SAS, soluciones energéticas, teniendo un teléfono móvil asignado y una dirección de skype, explicando que la citada sociedad se dedica, al igual que la demandada, a la energía eólica, solar. . .

No se trata de unas imputaciones genéricas sino de una conducta continuada consistente en prestar servicios para una empresa de la competencia, debiendo concluir que la carta de despido contiene una descripción de los hechos imputados al trabajador en términos inequívocos, ofreciendo datos suficientes para que éste adquiera pleno conocimiento de las acusaciones que contra él se vierten, imposibilitando dudas al respecto y permitiéndole, por tanto, la plenitud de su defensa. En definitiva, lo esencial es que la carta de despido contenga una concreción suficiente de los hechos que justifican la extinción contractual que permita al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa, lo que requiere que con la mera lectura de la carta se conozcan cuáles son las circunstancias objetivas que justifican la extinción contractual, permitiendo al trabajador accionar, impugnando la misma, no pudiendo esta Sala sino concluir que la comunicación de despido reúne los citados requisitos, proporcionando al trabajador un conocimiento claro de los hechos en los que la empresa sustentaba la decisión extintiva, explicando suficientemente los hechos que justificaban la extinción contractual y permitiendo al trabajador ejercer su derecho de defensa, 'ex' art. 24.1 de la Constitución , lo que obliga a desestimar este motivo del recurso.



SEXTO. - En el siguiente motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ('sic', 'rectius' LRJS); de los arts. 10 , 14 , 18 y 24 de la Constitución ; de los arts. 4.1.e ) y 20.3 del ET y de la doctrina constitucional y jurisprudencial que cita, alegando que la prueba informática encargada por la empresa con posterioridad al despido del actor, que consistió en examinar el disco duro de su ordenador, vulnera sus derechos fundamentales, tratándose de prueba ilícita.

Las sentencias del TS de 26 de septiembre de 2007, recurso 966/2006 ; 8 de marzo de 2011, recurso 1826/2010 y 6 octubre 2011, recurso 4053/2010 , dictada en Sala General, precisan el alcance del control empresarial del ordenador utilizado por el trabajador, explicando que si existe una prohibición empresarial de usar los medios de la empresa para fines propios, ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador, ni una 'expectativa razonable de confidencialidad'.

SÉPTIMO .- El supuesto de autos no es idéntico a los examinados en las citadas sentencias. En la presente litis, la empresa no accedió al contenido del ordenador del actor durante la vigencia de la relación laboral, ni el despido se sustentó en el acceso empresarial al ordenador del trabajador. El empleador tuvo conocimiento de que el trabajador estaba realizando concurrencia desleal y procedió a despedirlo, sin que conste que la empresa tuviera conocimiento de esta circunstancia ilícitamente. La empresa sostiene que el 2-11-2012 encontró un documento impreso encima de la mesa del actor que reproducía un correo electrónico en el que firmaba como director técnico de una empresa de la competencia. El mismo día procedió a despedirlo.

El examen del ordenador de la empresa que utilizó el demandante durante los ocho meses y medio que duró su relación laboral, se realizó después de la extinción de su contrato. Una vez finalizada la relación laboral de este director técnico, la empresa continuó utilizando el ordenador que anteriormente había usado éste. Y obran en las actuaciones medios de prueba cuya licitud no se ha cuestionado que demuestran el incumplimiento contractual grave y culpable.

En efecto, el despido se produjo porque la empresa tuvo conocimiento de que el actor estaba prestando servicios para otra empresa de la competencia. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se afirma que 'la empresa procedió a despedir al demandante el día 2-11-12 al tener conocimiento de que trabajaba para otra empresa, sin que tal hecho haya llegado a conocimiento de la empresa en virtud de un medio de prueba obtenido ilícitamente, no habiéndose acreditado tal circunstancia' . Obran en actuaciones medios de prueba, que no se ha probado que se obtuvieran ilícitamente, acreditativos de la conducta antijurídica del demandante, en particular el documento obrante al folio 35: un documento impreso que reproduce un correo electrónico enviado por el actor desde la dirección jmcortes@debrom.co (que contiene las iniciales y el apellido del demandante Alonso y el nombre de la empresa de la competencia DE BROM, SAS) a la dirección de un tercero, solicitando información acerca de una oferta, contestándole el cliente pidiendo confirmación para la fecha de una reunión. En este correo aparece el demandante con el cargo de director técnico de De BROM, SAS, soluciones energéticas, con un teléfono móvil y una dirección de skype. Se trata de una empresa con el mismo objeto que la sociedad demandada, relativo a las energías renovables. El Juez de lo Social llega a la conclusión de que se ha acreditado la concurrencia desleal del actor, sin que en el presente recurso extraordinario de suplicación sea dable llegar a una conclusión distinta, habiendo realizado el demandante la citada conducta antijurídica que justifica su despido disciplinario, por lo que procede desestimar el recurso de suplicación, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 437 de 2013, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.