Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00469/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102174

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000442 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000867 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Eulogio

Abogado/a: VICTOR OCHOA RUBERTE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 442/2013

Sentencia número 469/2013

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a dieciocho de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 442 de 2013 (Autos núm. 867/2012), interpuesto por la parte demandante D. Eulogio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza de fecha veintinueve de Mayo de dos mil trece ; siendo demandado LABORATORIO DE ENSAYOS TECNICOS, SA., QUIMICONTROL LABORATORIO, SA., SONDEOS GEOTECNICOS, SL. e INGENIERIA GEOTERMICA, SL., sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eulogio , contra Laboratorio de Ensayos Técnicos, SA. y otros ya nombrados sobre despido, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha veintinueve de Mayo de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Eulogio contra Laboratorio de Ensayos Técnicos S.A., Quimicontrol Laboratorio S.A., Sondeos Geotécnicos S.L. e Ingeniería Geotérmica S.L. debo declarar y declaro la procedencia del despido objetivo del actor que tuvo lugar el 24/8/2012, convalidando el mismo, absolviendo a las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra en el Suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Eulogio ha venido prestando sus servicios profesionales para la mercantil demandada Laboratorio de Ensayos Técnicos S.A. como trabajador por cuenta ajena con la categoría profesional de titulado superior, con una antigüedad de 3/4/1990 y retribución bruta mensual de 2.896?19 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El demandante es no es ni ha sido legal representante de los trabajadores ni consta afiliado a ningún sindicato.



SEGUNDO.- La mercantil empleadora, el 10/8/2012, con fecha de efectos del 24/8/2012, le comunica su despido objetivo mediante la entrega de la carta que se aporta: '(...) Le comunicamos a través del presente escrito la adopción del acuerdo de extinción de contrato que nos vincula, con efectos de fecha de 21 de Marzo del corriente, como consecuencia de los hechos que se detallan más adelante, que constituyen causa de despido objetivo según lo dispuesto en el art. 52-C) del RDL 1/1995 de 24 de Marzo , por darse las causas económicas, productivas y organizativas previstas en el art. 51.1 del citado texto legal , en relación con el Art. 18 del RDL 3/2012, de 10 de Febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Así mismo, le notificamos que en el supuesto de no estar conforme con la decisión adoptada por la empresa, le asiste el derecho a recurrir, en la forma prevista en los arts. 120 a 123 del RDL 2/1995 de 7 de Abril .

Por otra parte, le comunicamos que si estima correcta la decisión adoptada por la empresa, el presente comunicado le permite acceder a las prestaciones del seguro de desempleo, tal y como preceptúa el art. 1º, uno d) de la Ley 31/1984, de 2 de Agosto y el art. 1º, uno) del RD 625/1985, de 2 de Abril .

La importante crisis que atraviesa la economía y concretamente el sector de la construcción y por tanto del control de calidad de los materiales de la misma y los estudios geotécnicos de terrenos, tanto en el sector Público como en el privado, ha afectado como no podía ser de otra manera a nuestra empresa, viendo como ha disminuido su cartera de pedidos en los últimos años, lo cual supone una reducción de ventas en 2008 de un 10% con respecto al año 2007, de un 11% en 2009 con respecto a 2008 de un 13% en 2010 con respecto a 2009, del 35% en 2011 con respecto a 2010 y del 15% en 2012 con respecto a 2011, sin que se observe hasta la fecha ningún signo de recuperación. Por contrario, se prevé una reducción de ventas en 2013 del 30% con respecto a 2012.

Tales descensos de ventas vienen provocados tanto por el cierre de las Obras Públicas como por la finalización de las mismas que no son sustituidas por obra nueva y que representaban hasta ahora el mayor volumen de trabajo para la empresa.

Así mismo, se ha producido un descenso brutal del número de estudios geotécnicos encargados por nuestros clientes para construcción de viviendas y de ensayos control de calidad en edificación y obra civil.

En consecuencia, la actividad ha sufrido tal deterioro, que hace inviable el proyecto empresarial si no se ajusta y acomoda el mismo a la actual situación de mercado, resultando imprescindible el reducir los costes empresariales, y entre ellos los relativos a personal, con el único fin de garantizar como antes señalábamos la viabilidad de la empresa.

A mayor abundamiento, esta reducción tan importante de ventas y la situación del mercado han provocado que de tener en el año 2008 unos beneficios de 10.360 euros, hayamos pasado a soportar unas pérdidas a 31 de Diciembre de 2009 de -176.772 euros. Las pérdidas del ejercicio 2010 ascienden a -103.688 euros, a 31 de Diciembre de 2011 las pérdidas fueron de - 421.990,23 euros y a 31 de Diciembre de 2012, las pérdidas han sido de -460.394 euros.

Las ventas del ejercicio 2011 fueron de 3.368037,73 euros, las del ejercicio 2010 fueron de 4.963.868 euros, las del ejercicio 2009 fueron de 5.654.069 euros y las del ejercicio 2008 de 6.339.486 euros.

Las ventas del ejercicio 2012 han sido de 2.885.904 euros, lo que indica una pérdida de ventas durante dicho ejercicio entorno al 15%.

Es por ello, por lo que siendo imposible mantener ni por supuesto incrementar la cifra de ingresos, la única alternativa de mantenimiento de la empresa, pasa por la reducción de costes y en este sentido, constituye un elemento integrante de tal reducción la amortización de su puesto de trabajo, pudiendo realizar el trabajo que Ud. venía llevando a cabo el resto de la plantilla, sin que sean necesarias nuevas contrataciones.

La indemnización que legalmente le corresponde, a tenor de lo dispuesto en el art. 53-1-b) del Estatuto de los Trabajadores , asciende a la cantidad de 7.321,65 euros (EUROS SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO CON SESENTA Y CINCO). Se le hace entrega de dicha cantidad en este acto mediante cheque de IBERCAJA: Serie 03 nº NUM000 . (...)'

TERCERO.- El trabajador demandante no quiso recoger el cheque bancario que se pudo a su disposición en el momento de entrega de la carta de despido.

Finalmente lo recoge junto con el documento finiquito que se le entrega el día 24/8/2012 y que firma como 'no conforme' (f. 75).



CUARTO.- El 22/12/2011 las partes litigantes acordaron reducir el salario del Sr. Eulogio en un 15% mediando la suscripción del acuerdo que se aporta.

En él se recoge que la empresa viene atravesando una delicada situación económica con pérdidas acumuladas durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011, situación de la que es conocedora el trabajador; pactan que durante los años 2012 y 2013 la retribución del Sr. Eulogio será de 30.664?75 euros, y así también que 'Si durante el periodo bianual 2012/2013 D. Eulogio viera extinguida su relación laboral la indemnización que pudiera corresponderle será calculada a razón del salario vigente a 31/12/2011' (f. 602 y 603).

Este acuerdo se alcanza con la totalidad de la plantilla (f. 101 a 182).

Con anterioridad, en Mayo de 2011, el trabajador demandante y otros 13 trabajadores acordaron con la empresa la supresión del plus de transporte que venían percibiendo (f. 183 a 195 y ss; y f. 208).



QUINTO.- Por Resolución de 18/6/2010 dictada en ERE NUM001 la autoridad laboral autorizó a la mercantil a la suspensión de 86 contratos de trabajo -la totalidad de la plantilla- durante un máximo de 40 días, entre el 21/6/2010 al 31/3/2011- con acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores (f. 45 y 620).

Por Resolución de 25/1/2012 dictada en ERE NUM002 la autoridad laboral autoriza a la empresa a la extinción de 12 trabajadores de los 64 de su plantilla, con acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores (f. 39 y 634).

Tras periodo de consultas iniciado en Abril de 2012 se alcanza acuerdo con los representantes de los trabajadores para proceder a la suspensión de los contratos de trabajo de 29 trabajadores durante 80 días y reducir la jornada de 20 trabajadores (f. 52).

La plantilla la integran 50 trabajadores Entre los trabajadores que ven reducida su jornada de trabajo en un 25% se encuentra el actor (f.58) En el preceptivo Informe de la Inspección de Trabajo de 16/5/2012 se recoge que la cifra de negocio la empresa (que tiene como actividad la realización de proyectos y el control de calidad en obra) en el año 2010 ha sido de 4.963.868063 euros, en 2011 de 3.379.340 euros y en el 1º trimestre de 2012 de 612.317 euros, y que en el año 2010 ha sufrido unas pérdidas antes de impuestos de -155.471?39 euros y en 2011 una pérdidas antes de impuestos de -421.990?93, lo que constata documentalmente apreciando 'una progresiva reducción del volumen de facturación y un aumento de pérdidas siendo el resultado negativo en los últimos ejercicios' (f. 658; f. 212 y ss).

Según las cuentas depositadas en el Registro Mercantil en 2010 la empresa arroja unas pérdidas de -128.098 euros y en 2011 de -231.786 euros (f. 661 y ss).

En Marzo de 2013, con posterioridad al despido objetivo del demandante, se inicia nuevo periodo de consultas en ERE de suspensión de 160 días (de 38 contratos de trabajo) y reducción de jornada (del 50% de los otros 3 trabajadores), que concluye con acuerdo de los representantes de los trabajadores por entender que son ciertas las invocadas razones económicas y productivas a la vista de la documentación aportada que se reseña; el número total de trabajadores de la empresa es de 41 (f. 61 y ss).



SEXTO.- La mercantil Laboratorios de Ensayos Técnicos S.A. tiene como actividad la realización de proyectos y el control de calidad en obra, y domicilio en Polígono Valdeconsejo, c/ Abeto nº 8A, de Cuarte de Huerva.

Es administrador de la misma D. Jesús Luis .

La mercantil Quimicontrol Laboratorio S.A. fue constituida en el año 1998 por D. Bernardo , D. Guillermo , Dña Reyes y D. Jesús Luis , por sí y como administrador solidario de la mercantil Laboratorio de Ensayos Técnicos S.A.'teniendo como objeto social el análisis, investigación, seguimiento y estudio de ensayos geofísicos (f. 537 y ss); en la actualidad, y según datos obrantes en el R. Mercantil es unipersonal, teniendo como único socio a la mercantil Laboratorios de Ensayos Técnicos S.A., y con domicilio en c/ Aneto nº 8ª del Polígono Valdeconsejo de Cuarte de Huerva; es administrador único de la misma D. Jesús Luis (f. 868).

SÉPTIMO.- Con posterioridad al despido del actor que tuvo lugar el 24/8/2012 se han celebrado 6 contratos de trabajo temporales -4 de ellos de interinidad para sustituir a persona en periodo vacacional- con oficiales de 1ª y 2ª (f. 383 y ss).

Y un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado del 26/11/2012 al 17/12/2012 con un trabajador con la categoría profesional de titulado grado medio (f. 403).

OCTAVO.- Se ha celebrado el pertinente acto de conciliación previa sin lograrse avenencia entre las partes'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada LABORATORIO DE ENSAYOS TÉCNICOS, SA.

Fundamentos

PRIMERO .- Queda reducida la cuestión litigiosa, en sede de suplicación, en determinar si el salario del actor que sirvió de base al cálculo indemnizatorio realizado por la demandada era o no el correcto, siendo -en consecuencia- incorrecta la cantidad satisfecha en concepto de indemnización por razón de la extinción de contrato por razones objetivas -que en el proceso se combate- y de ser incorrecta si es o no debida a error excusable; y de otro en determinar si ha sido o no correcto el juicio de razonabilidad en el que fundamenta la sentencia de instancia el signo de su fallo.

Para ello el recurso contiene dos motivos dirigidos a la revisión fáctica y dos a la censura jurídica, todos ellos con correcto amparo procesal.

En el primer motivo de los dos formulados al amparo de apartado b) del artículo 193 LRJS , se pretende la modificación de la cuantía que la sentencia señala, a su ordinal primero, del salario mensual -por todos conceptos prorrateables- del demandante. La sentencia declara probado que el salario mensual ascendía a la cantidad de 2.896'19 euros, por todos conceptos prorratea­ bles, y razona -al tercer fundamento jurídico- que ha admitido el postulado por la empresa recurrente que es el que percibió en el mes de diciembre de 2011 -con prorrata de extras- y atendiendo al contenido del acuerdo suscrito entre las partes el 22/12/2012 transcrito al hecho probado cuarto y obrante al folio 616 de autos (existe un error mecanográfico en el fundamento de derecho de la sentencia de instancia, pues en el hecho probado cuarto se expresa como fecha del acuerdo el 22.12.2011 ). El actor entiende que, según el acuerdo suscrito entre las partes, el salario mensual por todos conceptos prorrateables en año 2011 era de 36.075 euros, pues esa es la cantidad resultante de añadir un 15 % a la de 30.664 euros que es la que, en tal acuerdo, se señala como salario mensual del demandante para los años 2012 y 2013, una vez detraído el 15 % del salario, por todos conceptos prorrateables, anual percibido durante 2011.

El motivo se acepta.

Una simple operación algebraica ( x - 15x/100 = 30.664 ) determina lo correcto del razonamiento del recurrente, pues es 36.075,294 el cociente de dividir 3.066.400 entre 85. Y la duodécima parte de 36.075,294 es 3.006'2745. Y ese es el salario mensual que efectivamente resulta del pacto habido entre las partes en 22.10.2011 en el que la sentencia de instancia fundamenta tanto el cálculo del salario cuanto el salario a emplear en el cálculo de la indemnización por razón del despido objetivo combatido.

En el segundo de los motivos «fácticos» el recurrente pretende añadir al ordinal séptimo -aunque, también incurre en error mecanográfico y cita, al igual que en el anterior motivo, el hecho probado primero- la mención a que no consta la finalización de ninguno de los contratos temporales suscritos por la empresa con posterioridad al cese del actor. Cita en soporte de su pretensión los documentos obrantes a los folios 381 a 404 de autos.

El motivo no prospera, de un lado porque de los documentos citados ni se desprende, ni se puede desprender, la realidad de la finalización de la relación temporal suscrita, ya que consisten en los ejemplares escritos de los contratos temporales. De otro porque, como aduce la empresa en su escrito de impugnación del recurso, ninguno de los trabajadores contratados poseen la cualificación académica, ni la categoría profesional del demandante, siendo perfectamente compatible su contratación y el despido que constituye el objeto de este proceso.



SEGUNDO .- Aduce el recurrente, en el primero de los motivos dirigidos a la censura jurídica, que dada lo incorrecto de la cuantía de la indemnización calculada por la empresa -lo efectivo de su puesta a disposición del actor ya no es objeto de discusión en trámite de suplicación- el despido ha de ser declarado improcedente conforme a lo previsto en el artículo 26, en relación con el 53.1.b) del vigente ET , calificando de inexcusable la incorrección.

Es cierto que la cantidad puesta a disposición del demandante, en concepto de indemnización por despido objetivo, no fue la correcta, ya que habiendo de ser de una anualidad (cuestión que tampoco es discutida, conformes las partes con la antigüedad del trabajador) el importe hubiera de haber sido de 36.075 euros, y no de 34.754,28 euros que fue lo abonado.

Es palmario que el error es excusable -a tenor de la doctrina jurisprudencialmente unificada, vid por todas la STS de 18.6.2013, rcud nº 1302/2012 - pues incluso ha habido de ser corregido en sede de suplicación, lo que determina la condena a la empresa empleadora al pago de la diferencia, más no el éxito del motivo.

En el segundo de los motivos, y en base tanto a la pretendida no extinción de los contratos temporales celebrados por la empresa -que la sentencia de instancia relata al ordinal séptimo de sus hechos probados- cuanto a curso histórico del devenir económico-organizativo de la actividad empresarial de la demandada -que aparece al hecho probado sexto de la resolución recurrida- el demandante denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1, 35.1, 51 y 52.c) y jurisprudencia del TS, con cita de la sentencia de su Sala Cuarta de 8.7.2011 .

Como dice la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12.6.2012, rcud nº 3638/2011 , en caso posterior a la reforma de la LRMT 35/2010 de 17 de septiembre, es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas .

El juicio de razonabilidad que la norma vigente a la fecha del despido del actor -producido tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio- impone al juzgador ha de realizarse, como -respecto a la situación derivada de la Ley de Reforma del Mercado de Trabajo 35/2010, de 17 de septiembre- señala la parcialmente transcrita STS/IV de 12.6.2012 , en relación a la prueba por parte del empresario de los hechos que invoca como causa del despido, pero en relación a la conexión finalista, respecto a que si las medidas adoptadas son aptas para obtener o mantener la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, ha de advertise que el empresario conserva, en este punto, un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas . Máxime cuando la nueva redacción del artículo 51 TRET dispone que las pérdidas aducidas por el empresario pueden ser actuales o previstas , e incluso no existir, limitándose la situación económica negativa a una disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas . Y en todo caso (dice el texto legal) , se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior . O la concurrencia de causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción ; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado .

Es palmaria la flexibilización del legislador respecto a los requisitos precisos para la admisión de decisiones extintivas de relaciones laborales por causas objetivas, como lo demuestra la simple dicción del artículo 51 TRET, en la redacción vigente a la entrada en vigor de la ley 22/2003, de 9 de julio y su redacción a la fecha del despido del demandante.

Es claro que, como acertadamente razona la sentencia de instancia, es real la situación descrita en la carta de despido, por lo que, acreditados los hechos aducidos por el empleador, y no siendo la medida combatida ni irrazonable, ni desproporcionada (existen pérdidas reales, los sucesivos ERE's no las han evitado, ni siquiera las reducciones salariales, y los contratos tempora­ les suscritos lo han sido con personal de oficios y para sustituciones vacacionales) el motivo ha de ser desestimado, pues como dijo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2.3.2009 rcud. nº 1605/2008 , acreditados los extremos fácticos previstos en el supuesto de hecho de la norma no incumbe a los Tribunales de Justicia tratar de hallar otras soluciones organizativas que estimemos más adecuadas sustituyendo la misión que la Ley y la realidad económica encomiendan al empresario.

Otra cosa es -como determina la STS de 19.9.2012, rcud nº 2911/2011 - el que haya de imponerse en este trámite a la empresa demandada la obligación de pago al actor de la diferencia entre la indemnización satisfecha -34.754'28 euros- y la debido de satisfacer -36.075'294 euros-, ya que no existe discrepancia entre las partes (se reitera) respecto de que la cuantía indemnizatoria había de alcanzar el importe de una anualidad del salario del 2011, y de la cantidad puesta a disposición del demandante a la fecha del despido. Diferencia que alcanza un total de 1.321,014 euros y no la que el recurrente señala en su recurso, pues -también- sufre error mecanográfico y cifra en 36.577,13 el importe del salario anual del año 2011 (primero de los motivos dirigidos a la censura jurídica), cuando en el primero de los motivos dedicados a la revisión fáctica hacía constar la de 36.075 euros -que, como ha quedado expuesto supra - es la correcta.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 442 de 2013 (Autos núm. 867/2012), interpuesto por la parte demandante D. Eulogio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza de fecha veintinueve de Mayo de dos mil trece ; siendo demandado LABORATORIO DE ENSAYOS TECNICOS, SA., QUIMICONTROL LABORATORIO, SA., SONDEOS GEOTECNICOS, SL. e INGENIERIA GEOTERMICA, SL., sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eulogio , contra Laboratorio de Ensayos Técnicos, SA. y otros ya nombrados sobre despido, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha veintinueve de Mayo de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Eulogio contra Laboratorio de Ensayos Técnicos S.A., Quimicontrol Laboratorio S.A., Sondeos Geotécnicos S.L. e Ingeniería Geotérmica S.L. debo declarar y declaro la procedencia del despido objetivo del actor que tuvo lugar el 24/8/2012, convalidando el mismo, absolviendo a las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra en el Suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Eulogio ha venido prestando sus servicios profesionales para la mercantil demandada Laboratorio de Ensayos Técnicos S.A. como trabajador por cuenta ajena con la categoría profesional de titulado superior, con una antigüedad de 3/4/1990 y retribución bruta mensual de 2.896?19 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El demandante es no es ni ha sido legal representante de los trabajadores ni consta afiliado a ningún sindicato.



SEGUNDO.- La mercantil empleadora, el 10/8/2012, con fecha de efectos del 24/8/2012, le comunica su despido objetivo mediante la entrega de la carta que se aporta: '(...) Le comunicamos a través del presente escrito la adopción del acuerdo de extinción de contrato que nos vincula, con efectos de fecha de 21 de Marzo del corriente, como consecuencia de los hechos que se detallan más adelante, que constituyen causa de despido objetivo según lo dispuesto en el art. 52-C) del RDL 1/1995 de 24 de Marzo , por darse las causas económicas, productivas y organizativas previstas en el art. 51.1 del citado texto legal , en relación con el Art. 18 del RDL 3/2012, de 10 de Febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Así mismo, le notificamos que en el supuesto de no estar conforme con la decisión adoptada por la empresa, le asiste el derecho a recurrir, en la forma prevista en los arts. 120 a 123 del RDL 2/1995 de 7 de Abril .

Por otra parte, le comunicamos que si estima correcta la decisión adoptada por la empresa, el presente comunicado le permite acceder a las prestaciones del seguro de desempleo, tal y como preceptúa el art. 1º, uno d) de la Ley 31/1984, de 2 de Agosto y el art. 1º, uno) del RD 625/1985, de 2 de Abril .

La importante crisis que atraviesa la economía y concretamente el sector de la construcción y por tanto del control de calidad de los materiales de la misma y los estudios geotécnicos de terrenos, tanto en el sector Público como en el privado, ha afectado como no podía ser de otra manera a nuestra empresa, viendo como ha disminuido su cartera de pedidos en los últimos años, lo cual supone una reducción de ventas en 2008 de un 10% con respecto al año 2007, de un 11% en 2009 con respecto a 2008 de un 13% en 2010 con respecto a 2009, del 35% en 2011 con respecto a 2010 y del 15% en 2012 con respecto a 2011, sin que se observe hasta la fecha ningún signo de recuperación. Por contrario, se prevé una reducción de ventas en 2013 del 30% con respecto a 2012.

Tales descensos de ventas vienen provocados tanto por el cierre de las Obras Públicas como por la finalización de las mismas que no son sustituidas por obra nueva y que representaban hasta ahora el mayor volumen de trabajo para la empresa.

Así mismo, se ha producido un descenso brutal del número de estudios geotécnicos encargados por nuestros clientes para construcción de viviendas y de ensayos control de calidad en edificación y obra civil.

En consecuencia, la actividad ha sufrido tal deterioro, que hace inviable el proyecto empresarial si no se ajusta y acomoda el mismo a la actual situación de mercado, resultando imprescindible el reducir los costes empresariales, y entre ellos los relativos a personal, con el único fin de garantizar como antes señalábamos la viabilidad de la empresa.

A mayor abundamiento, esta reducción tan importante de ventas y la situación del mercado han provocado que de tener en el año 2008 unos beneficios de 10.360 euros, hayamos pasado a soportar unas pérdidas a 31 de Diciembre de 2009 de -176.772 euros. Las pérdidas del ejercicio 2010 ascienden a -103.688 euros, a 31 de Diciembre de 2011 las pérdidas fueron de - 421.990,23 euros y a 31 de Diciembre de 2012, las pérdidas han sido de -460.394 euros.

Las ventas del ejercicio 2011 fueron de 3.368037,73 euros, las del ejercicio 2010 fueron de 4.963.868 euros, las del ejercicio 2009 fueron de 5.654.069 euros y las del ejercicio 2008 de 6.339.486 euros.

Las ventas del ejercicio 2012 han sido de 2.885.904 euros, lo que indica una pérdida de ventas durante dicho ejercicio entorno al 15%.

Es por ello, por lo que siendo imposible mantener ni por supuesto incrementar la cifra de ingresos, la única alternativa de mantenimiento de la empresa, pasa por la reducción de costes y en este sentido, constituye un elemento integrante de tal reducción la amortización de su puesto de trabajo, pudiendo realizar el trabajo que Ud. venía llevando a cabo el resto de la plantilla, sin que sean necesarias nuevas contrataciones.

La indemnización que legalmente le corresponde, a tenor de lo dispuesto en el art. 53-1-b) del Estatuto de los Trabajadores , asciende a la cantidad de 7.321,65 euros (EUROS SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO CON SESENTA Y CINCO). Se le hace entrega de dicha cantidad en este acto mediante cheque de IBERCAJA: Serie 03 nº NUM000 . (...)'

TERCERO.- El trabajador demandante no quiso recoger el cheque bancario que se pudo a su disposición en el momento de entrega de la carta de despido.

Finalmente lo recoge junto con el documento finiquito que se le entrega el día 24/8/2012 y que firma como 'no conforme' (f. 75).



CUARTO.- El 22/12/2011 las partes litigantes acordaron reducir el salario del Sr. Eulogio en un 15% mediando la suscripción del acuerdo que se aporta.

En él se recoge que la empresa viene atravesando una delicada situación económica con pérdidas acumuladas durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011, situación de la que es conocedora el trabajador; pactan que durante los años 2012 y 2013 la retribución del Sr. Eulogio será de 30.664?75 euros, y así también que 'Si durante el periodo bianual 2012/2013 D. Eulogio viera extinguida su relación laboral la indemnización que pudiera corresponderle será calculada a razón del salario vigente a 31/12/2011' (f. 602 y 603).

Este acuerdo se alcanza con la totalidad de la plantilla (f. 101 a 182).

Con anterioridad, en Mayo de 2011, el trabajador demandante y otros 13 trabajadores acordaron con la empresa la supresión del plus de transporte que venían percibiendo (f. 183 a 195 y ss; y f. 208).



QUINTO.- Por Resolución de 18/6/2010 dictada en ERE NUM001 la autoridad laboral autorizó a la mercantil a la suspensión de 86 contratos de trabajo -la totalidad de la plantilla- durante un máximo de 40 días, entre el 21/6/2010 al 31/3/2011- con acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores (f. 45 y 620).

Por Resolución de 25/1/2012 dictada en ERE NUM002 la autoridad laboral autoriza a la empresa a la extinción de 12 trabajadores de los 64 de su plantilla, con acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores (f. 39 y 634).

Tras periodo de consultas iniciado en Abril de 2012 se alcanza acuerdo con los representantes de los trabajadores para proceder a la suspensión de los contratos de trabajo de 29 trabajadores durante 80 días y reducir la jornada de 20 trabajadores (f. 52).

La plantilla la integran 50 trabajadores Entre los trabajadores que ven reducida su jornada de trabajo en un 25% se encuentra el actor (f.58) En el preceptivo Informe de la Inspección de Trabajo de 16/5/2012 se recoge que la cifra de negocio la empresa (que tiene como actividad la realización de proyectos y el control de calidad en obra) en el año 2010 ha sido de 4.963.868063 euros, en 2011 de 3.379.340 euros y en el 1º trimestre de 2012 de 612.317 euros, y que en el año 2010 ha sufrido unas pérdidas antes de impuestos de -155.471?39 euros y en 2011 una pérdidas antes de impuestos de -421.990?93, lo que constata documentalmente apreciando 'una progresiva reducción del volumen de facturación y un aumento de pérdidas siendo el resultado negativo en los últimos ejercicios' (f. 658; f. 212 y ss).

Según las cuentas depositadas en el Registro Mercantil en 2010 la empresa arroja unas pérdidas de -128.098 euros y en 2011 de -231.786 euros (f. 661 y ss).

En Marzo de 2013, con posterioridad al despido objetivo del demandante, se inicia nuevo periodo de consultas en ERE de suspensión de 160 días (de 38 contratos de trabajo) y reducción de jornada (del 50% de los otros 3 trabajadores), que concluye con acuerdo de los representantes de los trabajadores por entender que son ciertas las invocadas razones económicas y productivas a la vista de la documentación aportada que se reseña; el número total de trabajadores de la empresa es de 41 (f. 61 y ss).



SEXTO.- La mercantil Laboratorios de Ensayos Técnicos S.A. tiene como actividad la realización de proyectos y el control de calidad en obra, y domicilio en Polígono Valdeconsejo, c/ Abeto nº 8A, de Cuarte de Huerva.

Es administrador de la misma D. Jesús Luis .

La mercantil Quimicontrol Laboratorio S.A. fue constituida en el año 1998 por D. Bernardo , D. Guillermo , Dña Reyes y D. Jesús Luis , por sí y como administrador solidario de la mercantil Laboratorio de Ensayos Técnicos S.A.'teniendo como objeto social el análisis, investigación, seguimiento y estudio de ensayos geofísicos (f. 537 y ss); en la actualidad, y según datos obrantes en el R. Mercantil es unipersonal, teniendo como único socio a la mercantil Laboratorios de Ensayos Técnicos S.A., y con domicilio en c/ Aneto nº 8ª del Polígono Valdeconsejo de Cuarte de Huerva; es administrador único de la misma D. Jesús Luis (f. 868).

SÉPTIMO.- Con posterioridad al despido del actor que tuvo lugar el 24/8/2012 se han celebrado 6 contratos de trabajo temporales -4 de ellos de interinidad para sustituir a persona en periodo vacacional- con oficiales de 1ª y 2ª (f. 383 y ss).

Y un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado del 26/11/2012 al 17/12/2012 con un trabajador con la categoría profesional de titulado grado medio (f. 403).

OCTAVO.- Se ha celebrado el pertinente acto de conciliación previa sin lograrse avenencia entre las partes'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada LABORATORIO DE ENSAYOS TÉCNICOS, SA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Queda reducida la cuestión litigiosa, en sede de suplicación, en determinar si el salario del actor que sirvió de base al cálculo indemnizatorio realizado por la demandada era o no el correcto, siendo -en consecuencia- incorrecta la cantidad satisfecha en concepto de indemnización por razón de la extinción de contrato por razones objetivas -que en el proceso se combate- y de ser incorrecta si es o no debida a error excusable; y de otro en determinar si ha sido o no correcto el juicio de razonabilidad en el que fundamenta la sentencia de instancia el signo de su fallo.

Para ello el recurso contiene dos motivos dirigidos a la revisión fáctica y dos a la censura jurídica, todos ellos con correcto amparo procesal.

En el primer motivo de los dos formulados al amparo de apartado b) del artículo 193 LRJS , se pretende la modificación de la cuantía que la sentencia señala, a su ordinal primero, del salario mensual -por todos conceptos prorrateables- del demandante. La sentencia declara probado que el salario mensual ascendía a la cantidad de 2.896'19 euros, por todos conceptos prorratea­ bles, y razona -al tercer fundamento jurídico- que ha admitido el postulado por la empresa recurrente que es el que percibió en el mes de diciembre de 2011 -con prorrata de extras- y atendiendo al contenido del acuerdo suscrito entre las partes el 22/12/2012 transcrito al hecho probado cuarto y obrante al folio 616 de autos (existe un error mecanográfico en el fundamento de derecho de la sentencia de instancia, pues en el hecho probado cuarto se expresa como fecha del acuerdo el 22.12.2011 ). El actor entiende que, según el acuerdo suscrito entre las partes, el salario mensual por todos conceptos prorrateables en año 2011 era de 36.075 euros, pues esa es la cantidad resultante de añadir un 15 % a la de 30.664 euros que es la que, en tal acuerdo, se señala como salario mensual del demandante para los años 2012 y 2013, una vez detraído el 15 % del salario, por todos conceptos prorrateables, anual percibido durante 2011.

El motivo se acepta.

Una simple operación algebraica ( x - 15x/100 = 30.664 ) determina lo correcto del razonamiento del recurrente, pues es 36.075,294 el cociente de dividir 3.066.400 entre 85. Y la duodécima parte de 36.075,294 es 3.006'2745. Y ese es el salario mensual que efectivamente resulta del pacto habido entre las partes en 22.10.2011 en el que la sentencia de instancia fundamenta tanto el cálculo del salario cuanto el salario a emplear en el cálculo de la indemnización por razón del despido objetivo combatido.

En el segundo de los motivos «fácticos» el recurrente pretende añadir al ordinal séptimo -aunque, también incurre en error mecanográfico y cita, al igual que en el anterior motivo, el hecho probado primero- la mención a que no consta la finalización de ninguno de los contratos temporales suscritos por la empresa con posterioridad al cese del actor. Cita en soporte de su pretensión los documentos obrantes a los folios 381 a 404 de autos.

El motivo no prospera, de un lado porque de los documentos citados ni se desprende, ni se puede desprender, la realidad de la finalización de la relación temporal suscrita, ya que consisten en los ejemplares escritos de los contratos temporales. De otro porque, como aduce la empresa en su escrito de impugnación del recurso, ninguno de los trabajadores contratados poseen la cualificación académica, ni la categoría profesional del demandante, siendo perfectamente compatible su contratación y el despido que constituye el objeto de este proceso.



SEGUNDO .- Aduce el recurrente, en el primero de los motivos dirigidos a la censura jurídica, que dada lo incorrecto de la cuantía de la indemnización calculada por la empresa -lo efectivo de su puesta a disposición del actor ya no es objeto de discusión en trámite de suplicación- el despido ha de ser declarado improcedente conforme a lo previsto en el artículo 26, en relación con el 53.1.b) del vigente ET , calificando de inexcusable la incorrección.

Es cierto que la cantidad puesta a disposición del demandante, en concepto de indemnización por despido objetivo, no fue la correcta, ya que habiendo de ser de una anualidad (cuestión que tampoco es discutida, conformes las partes con la antigüedad del trabajador) el importe hubiera de haber sido de 36.075 euros, y no de 34.754,28 euros que fue lo abonado.

Es palmario que el error es excusable -a tenor de la doctrina jurisprudencialmente unificada, vid por todas la STS de 18.6.2013, rcud nº 1302/2012 - pues incluso ha habido de ser corregido en sede de suplicación, lo que determina la condena a la empresa empleadora al pago de la diferencia, más no el éxito del motivo.

En el segundo de los motivos, y en base tanto a la pretendida no extinción de los contratos temporales celebrados por la empresa -que la sentencia de instancia relata al ordinal séptimo de sus hechos probados- cuanto a curso histórico del devenir económico-organizativo de la actividad empresarial de la demandada -que aparece al hecho probado sexto de la resolución recurrida- el demandante denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1, 35.1, 51 y 52.c) y jurisprudencia del TS, con cita de la sentencia de su Sala Cuarta de 8.7.2011 .

Como dice la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12.6.2012, rcud nº 3638/2011 , en caso posterior a la reforma de la LRMT 35/2010 de 17 de septiembre, es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas .

El juicio de razonabilidad que la norma vigente a la fecha del despido del actor -producido tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio- impone al juzgador ha de realizarse, como -respecto a la situación derivada de la Ley de Reforma del Mercado de Trabajo 35/2010, de 17 de septiembre- señala la parcialmente transcrita STS/IV de 12.6.2012 , en relación a la prueba por parte del empresario de los hechos que invoca como causa del despido, pero en relación a la conexión finalista, respecto a que si las medidas adoptadas son aptas para obtener o mantener la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, ha de advertise que el empresario conserva, en este punto, un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas . Máxime cuando la nueva redacción del artículo 51 TRET dispone que las pérdidas aducidas por el empresario pueden ser actuales o previstas , e incluso no existir, limitándose la situación económica negativa a una disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas . Y en todo caso (dice el texto legal) , se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior . O la concurrencia de causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción ; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado .

Es palmaria la flexibilización del legislador respecto a los requisitos precisos para la admisión de decisiones extintivas de relaciones laborales por causas objetivas, como lo demuestra la simple dicción del artículo 51 TRET, en la redacción vigente a la entrada en vigor de la ley 22/2003, de 9 de julio y su redacción a la fecha del despido del demandante.

Es claro que, como acertadamente razona la sentencia de instancia, es real la situación descrita en la carta de despido, por lo que, acreditados los hechos aducidos por el empleador, y no siendo la medida combatida ni irrazonable, ni desproporcionada (existen pérdidas reales, los sucesivos ERE's no las han evitado, ni siquiera las reducciones salariales, y los contratos tempora­ les suscritos lo han sido con personal de oficios y para sustituciones vacacionales) el motivo ha de ser desestimado, pues como dijo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2.3.2009 rcud. nº 1605/2008 , acreditados los extremos fácticos previstos en el supuesto de hecho de la norma no incumbe a los Tribunales de Justicia tratar de hallar otras soluciones organizativas que estimemos más adecuadas sustituyendo la misión que la Ley y la realidad económica encomiendan al empresario.

Otra cosa es -como determina la STS de 19.9.2012, rcud nº 2911/2011 - el que haya de imponerse en este trámite a la empresa demandada la obligación de pago al actor de la diferencia entre la indemnización satisfecha -34.754'28 euros- y la debido de satisfacer -36.075'294 euros-, ya que no existe discrepancia entre las partes (se reitera) respecto de que la cuantía indemnizatoria había de alcanzar el importe de una anualidad del salario del 2011, y de la cantidad puesta a disposición del demandante a la fecha del despido. Diferencia que alcanza un total de 1.321,014 euros y no la que el recurrente señala en su recurso, pues -también- sufre error mecanográfico y cifra en 36.577,13 el importe del salario anual del año 2011 (primero de los motivos dirigidos a la censura jurídica), cuando en el primero de los motivos dedicados a la revisión fáctica hacía constar la de 36.075 euros -que, como ha quedado expuesto supra - es la correcta.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente FALLO Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 442/2013, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 183/2013, dictada en 29 de mayo del corriente por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Zaragoza y condenamos a la empresa demandada Laboratorio de Ensayos Técnicos S.A. a que abone al actor la cantidad de 1.321,01 euros en concepto de diferencias entre la indemnización satisfecha y la debida de satisfacer; manteniendo firme la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.