Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00500/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102188

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000456 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000514 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de ZARAGOZA

Recurrente/s: MAZ MAZ

Abogado/a: ANA BONILLA BLASCO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Patricio , CONSTRUCCIONES ENRIQUE DE LUIS S.A. , INSS , TGSS TGSS

Abogado/a: Mª LUISA SIMON TORRALBA, , ,

Procurador/a: , , ,

Graduado/a Social: , , ,

Rollo número 456/2013

Sentencia número 500/2013

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 456 de 2013 (Autos núm. 514/2012), interpuesto por la parte demandada MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, MAZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha 25 de abril de 2013 ; siendo demandante D. Patricio y como codemandados CONSTRUCCIONES ENRIQUE DE LUIS SA., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total -accidente de trabajo-. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Patricio , contra Construcciones Enrique de Luis SA. y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total -accidente de trabajo-, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha veinticinco de abril de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Patricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA MAZ, y la mercantil CONSTRUCCIONES ENRIQUE DE LUIS S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de primera encofrador derivada de accidente de trabajo, con derecho al abono de una pensión del 55% de su base reguladora de 2.286,99 euros y efectos de 17/04/2012, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENADO a todos los codemandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, e igualmente a la Mutua MAZ al abono de la referida prestación'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO. - El demandante D. Patricio , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, protagonizó proceso de IT derivada de accidente de trabajo el 21/05/2008 cuando prestaba servicios profesionales para la mercantil CONSTRUCCIONES ENRIQUE DE LUIS S.A., la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA MAZ y del que fue dado de alta sin secuelas el 20/06/2009. Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador, recayó dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha de 03/09/2009 en el que consta como cuadro clínico residual el de 'Colocando un rigidizador de muro se atrapó la muñeca izquierda. Fractura de cabeza del tercer metacarpiano izquierdo: Contusión con herida en dorso de la mano izquierda', estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Pequeña desviación cubital en cuarto y quinto dedos de la mano izquierda, con una movilidad completa de los mismos. En el tercer dedo disminución de la movilidad de la articulación interfalángica distal. Puede realizar puño con la mano izda a falta de un través en el tercer dedo. Pinza termino-terminal en todos los dedos. Balance muscular 4/5. Refiere disestesias en tercer dedo (lado radial) y tercer metacarpiano', dictándose resolución de fecha de 10/09/2009 por la que se declaraba al demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes previstas en el n° 58 izda del Baremo, con derecho al abono de una indemnización de 1.600 ? a cargo de la Mutua MAZ.

Por sentencia firme del Juzgado Social Cinco de Zaragoza de 0l/06/2010 se desestimó la pretensión del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial primera encofrador, dándose por reproducido el contenido de dicha resolución obrante a los folios 292 a 295 de las actuaciones.



SEGUNDO. - Iniciado expediente administrativo de revisión de grado, se emitió nuevo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha de 17/04/2012 en el que consta como cuadro clínico residual el de 'Neuropatía por atrapamiento de mediano y cubital intervenidos en SPS con evolución aceptable según el informe aportado fechado el 07/10/2011 (Dr. Cecilio ). Dedo en resorte (pulgar izquierdo)', estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Rotación de la cabeza del tercer metacarpiano. Cicatriz retráctil palmar a nivel de 2° y 4º dedos mano izquierda; Tras EMG alteración sensitiva de nervios periféricos de la mano por la neuropatía compresiva que es irreversible. Denervacíón muscular crónico residual irreversible por lesión neuropática de mediano y cubital. Persiste dedo en resorte en pulgar izquierdo', dictándose por el INSS resolución de fecha de 18/04/2012 por la que se le denegaba al demandante la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El demandante agotó la reclamación previa.



TERCERO.-El demandante, de 49 años de edad y de profesión oficial de primera encofrador, presenta el cuadro clínico y las limitaciones funcionales y/o orgánicas que se describen en el dictamen-propuesta del EVI de 19/04/2012, que se da por reproducido.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación reclamada correspondiente al demandante asciende a la cantidad de 2.286,99 euros.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MAZ, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia litigiosa radica en determinar si las dolencias del actor son tributarias de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. La sentencia de instancia estima la demanda. Contra ella recurre en suplicación la mutua demandada, formulando seis motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que postula la revisión del relato histórico de la sentencia recurrida.

En primer lugar, la recurrente solicita que se añada un hecho probado nuevo con el contenido siguiente: 'El trabajador D. Patricio continúa de alta en la empresa Construcciones Enrique de Luis, SA con el mismo grupo de cotización 8, el mismo que ostenta desde 1993'.

El documento en que se apoya esta pretensión revisora: el informe de vida laboral obrante a los folios 150 y 151 de la causa, suscrito por un funcionario de la TGSS, acredita la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimar este motivo.



SEGUNDO .- La parte recurrente pretende añadir al hecho probado primero que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza de 1-6-2010 que desestimó la pretensión del actor de que se le declarase afecto de incapacidad permanente total, fue confirmada por la sentencia de esta Sala de 11-11-2010 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

La prueba documental en que se sustenta esta pretensión revisora: la copia de la referida sentencia obrante a los folios 99 a 101 de la causa, demuestra la certeza de la pretensión revisora, por lo que debe estimarse este motivo.



TERCERO .- En cuanto al hecho probado segundo, en él consta que se inició 'expediente administrativo de revisión de grado'. La parte recurrente pretende añadir: 'por agravación'.

El hecho de que el expediente de revisión de las lesiones permanentes no invalidantes se tramitó por agravación del estado invalidante del actor, no por mejoría, es un hecho evidente e incontrovertido, lo que obliga a desestimar este motivo, por su patente intranscendencia.



CUARTO .- La parte recurrente pretende añadir un hecho probado nuevo que refleje el contenido esencial de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de 6-11-2012 , que desestimó la impugnación del alta médica del actor.

La mención a la citada sentencia está incluida, con valor fáctico, en el fundamento de derecho único de la sentencia de instancia, lo que obliga a desestimar este motivo, por su irrelevancia, al postular la inclusión de una afirmación histórica que ya está recogida por la sentencia recurrida.



QUINTO .- A continuación, la recurrente pretende añadir un ordinal nuevo con el contenido siguiente: 'No consta que desde el último alta en fecha 8-9-2011 el trabajador haya causado nuevo proceso de incapacidad temporal'.

Las sentencias de esta Sala nº 241/2010, de 31-3 ; 236/2011, de 6-4 ; 394/2011, de 1-6 ; 273/2012 de 30-5 ; 583/2012, de 17-10 ; 218/2013, de 8-5 y 332/2013, de 10-7 , entre otras, explican que un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha sucedido un determinado extremo, mientras que en el denominado hecho no probado, que en realidad no es tal, se afirma que no ha quedado acreditado un determinado extremo. La práctica forense demuestra que continuamente se están reseñando hechos probados negativos en las sentencias del orden social, por ejemplo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, para reseñar incumplimientos en esta materia. Se trata de hechos negativos indispensables para la resolución del pleito. Un hecho probado negativo no es sino una categoría de hecho probado conceptualmente análoga al hecho probado positivo, y estos hechos negativos frecuentemente describen circunstancias fácticas relevantes para el proceso. Cuestión distinta es la de los denominados hechos no probados, que en realidad no son hechos probados. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado. En relación con estos últimos, los denominados hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Y tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el 'factum' de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que las sentencias 'se formularán expresando (...) (los) hechos probados'. Por ello, procede rechazar la pretensión de la recurrente de que se incluya en el 'factum' la citada mención relativa a que no consta un determinado extremo.



SEXTO .- Por último, la parte recurrente pretende añadir al relato fáctico que en fechas 19-9-2012, 27-9-2012 y 2-10-2012 se practicaron unas pruebas médicas, así como su resultado. Se pretende así introducir en el relato histórico 'hechos indirectos': que una ENG tiene un determinado contenido, que un PESS realiza unas determinadas afirmaciones y que un informe médico sostiene que el demandante presenta unas concretas secuelas. El objeto del relato fáctico de las sentencias consiste en fijar la versión judicial de los hechos. Sin embargo, el recurrente no pretende introducir en el 'factum' su versión de la controversia litigiosa sino únicamente que algunos documentos (mencionados en la pericia de parte) tienen un determinado contenido. Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han rechazado la inclusión en el relato fáctico de estos hechos indirectos (por todas, sentencias de esta Sala nº 624/2010, de 22-9 ; 717/2010, de 20-10 ; 718/2010, de 20-10 ; 908/2010, de 9-12 ; 881/2011, de 14-12 ; 133/2012, de 21-3 ; 633/2012, de 7-11 ; 714/2012, de 19-12 ; 742/2012, de 28-12 y 247/2013, de 22-5 ), por lo que procede desestimar este motivo.

SÉPTIMO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que las dolencias del actor carecen de gravedad como para declararle afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial primera encofrador, postulando que se desestime la demanda.

La sentencia de esta Sala nº 801/2010, de 11-11 , confirmó la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de este mismo trabajador de que se le declarase afecto de incapacidad permanente total para la misma profesión, presentando a la sazón el siguiente cuadro residual: 'Colocando un rigidizador de muro se atrapó la muñeca izquierda. Fractura de cabeza del tercer metacarpiano izquierdo. Contusión con heridas en dorso de la mano izquierda'. Las limitaciones que padecía eran: 'Pequeña desviación cubital en cuarto y quinto dedos de la mano izquierda, con una movilidad completa de los mismos. En el tercer dedo, disminución de la movilidad de articulación interfalángica distal. Puede realizar puño con la mano izquierda a falta de un través en el tercer dedo. Pinza termino-terminal en todos los dedos. Balance muscular 4/5. Refiere disestesias en tercer dedo (lado radial) y tercer metacarpiano'.

En la actualidad el demandante padece las dolencias siguientes: 'Neuropatía por atrapamiento de mediano y cubital intervenidos en SPS con evolución aceptable según el informe aportado fechado el 07/10/2011 (Don. Cecilio ). Dedo en resorte (pulgar izquierdo)'. Sus limitaciones orgánicas y funcionales son: 'Rotación de la cabeza del tercer metacarpiano. Cicatriz retráctil palmar a nivel de 2° y 4º dedos mano izquierda; Tras EMG alteración sensitiva de nervios periféricos de la mano por la neuropatía compresiva que es irreversible. Denervación muscular crónico residual irreversible por lesión neuropática de mediano y cubital. Persiste dedo en resorte en pulgar izquierdo'.

OCTAVO .- El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

NOVENO .- Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

DÉCIMO .- El Juez de lo Social argumenta que la profesión habitual del actor conlleva exigencias físicas incompatibles con las citadas dolencias, sin que esta Sala encuentre razones para disentir de la razonada sentencia de instancia. A juicio de este Tribunal, las dolencias del demandante se han agravado desde que en 2010 se desestimó su pretensión de que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total, como resulta de la mera comparación de las dolencias descritas entonces y ahora. Y en la actualidad, su cuadro secuelar, que afecta a su mano izquierda, en la que tiene el dedo pulgar en resorte, con rotación de la cabeza del tercer metacarpiano y cicatriz retráctil palmar a nivel de 2° y 4º dedos, padeciendo alteración sensitiva de nervios periféricos de la mano por la neuropatía compresiva que es irreversible, con denervación muscular crónico residual irreversible por lesión neuropática de mediano y cubital, le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial de primera encofrador, cuyas exigencias físicas y posturales son incompatibles con las referidas secuelas.

Es cierto que en el año 2010 se denegó judicialmente la pretensión de que se le declarase afecto de incapacidad permanente total. Pero la comparación entre las dolencias que tenían entonces, reseñadas en el fundamento de derecho séptimo, y las actuales, revela que se ha producido una agravación de las mismas.

Tampoco impide esta declaración el hecho de que el trabajador siga de alta en la misma empresa. El despido de un trabajador por ineptitud sobrevenida, al amparo del art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , no supone automáticamente que deba ser declarado en situación de incapacidad permanente total porque se trata de ámbitos distintos: la decisión empresarial de despedir por ineptitud no vincula a la Entidad Gestora en cuanto al reconocimiento de esta pensión. Y por la misma razón, el hecho de que el trabajador, que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada hace 20 años (en 1993), no haya sido despedido, continuando de alta en la empresa, no supone automáticamente que deba denegarse la pensión de incapacidad permanente total, pudiendo responder dicha continuidad laboral a la tolerancia de la empresa mientras se resuelve la declaración de incapacidad permanente o a la realización de tareas de una profesión distinta, con menos exigencias físicas, aunque el grupo de cotización sea el mismo, puesto que un mismo grupo de cotización puede incluir profesiones muy diversas. La parte actora, en el escrito de impugnación del recurso, sostiene que la empresa lo ha relegado a tareas accesorias, como limpieza o recados, debido a su estado físico Y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de 6-11-2012 , que desestimó la impugnación del alta médica del actor, tampoco excluye el posterior reconocimiento de la incapacidad permanente porque se trata de objetos litigiosos, distintos, lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de que se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

UNDÉCIMO .- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1- 2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del abogado o graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ) y de la consignación ( art. 204.1 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 456 de 2013 (Autos núm. 514/2012), interpuesto por la parte demandada MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, MAZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha 25 de abril de 2013 ; siendo demandante D. Patricio y como codemandados CONSTRUCCIONES ENRIQUE DE LUIS SA., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total -accidente de trabajo-. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Patricio , contra Construcciones Enrique de Luis SA. y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total -accidente de trabajo-, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha veinticinco de abril de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Patricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA MAZ, y la mercantil CONSTRUCCIONES ENRIQUE DE LUIS S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de primera encofrador derivada de accidente de trabajo, con derecho al abono de una pensión del 55% de su base reguladora de 2.286,99 euros y efectos de 17/04/2012, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENADO a todos los codemandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, e igualmente a la Mutua MAZ al abono de la referida prestación'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO. - El demandante D. Patricio , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, protagonizó proceso de IT derivada de accidente de trabajo el 21/05/2008 cuando prestaba servicios profesionales para la mercantil CONSTRUCCIONES ENRIQUE DE LUIS S.A., la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA MAZ y del que fue dado de alta sin secuelas el 20/06/2009. Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador, recayó dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha de 03/09/2009 en el que consta como cuadro clínico residual el de 'Colocando un rigidizador de muro se atrapó la muñeca izquierda. Fractura de cabeza del tercer metacarpiano izquierdo: Contusión con herida en dorso de la mano izquierda', estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Pequeña desviación cubital en cuarto y quinto dedos de la mano izquierda, con una movilidad completa de los mismos. En el tercer dedo disminución de la movilidad de la articulación interfalángica distal. Puede realizar puño con la mano izda a falta de un través en el tercer dedo. Pinza termino-terminal en todos los dedos. Balance muscular 4/5. Refiere disestesias en tercer dedo (lado radial) y tercer metacarpiano', dictándose resolución de fecha de 10/09/2009 por la que se declaraba al demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes previstas en el n° 58 izda del Baremo, con derecho al abono de una indemnización de 1.600 ? a cargo de la Mutua MAZ.

Por sentencia firme del Juzgado Social Cinco de Zaragoza de 0l/06/2010 se desestimó la pretensión del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial primera encofrador, dándose por reproducido el contenido de dicha resolución obrante a los folios 292 a 295 de las actuaciones.



SEGUNDO. - Iniciado expediente administrativo de revisión de grado, se emitió nuevo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha de 17/04/2012 en el que consta como cuadro clínico residual el de 'Neuropatía por atrapamiento de mediano y cubital intervenidos en SPS con evolución aceptable según el informe aportado fechado el 07/10/2011 (Dr. Cecilio ). Dedo en resorte (pulgar izquierdo)', estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Rotación de la cabeza del tercer metacarpiano. Cicatriz retráctil palmar a nivel de 2° y 4º dedos mano izquierda; Tras EMG alteración sensitiva de nervios periféricos de la mano por la neuropatía compresiva que es irreversible. Denervacíón muscular crónico residual irreversible por lesión neuropática de mediano y cubital. Persiste dedo en resorte en pulgar izquierdo', dictándose por el INSS resolución de fecha de 18/04/2012 por la que se le denegaba al demandante la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El demandante agotó la reclamación previa.



TERCERO.-El demandante, de 49 años de edad y de profesión oficial de primera encofrador, presenta el cuadro clínico y las limitaciones funcionales y/o orgánicas que se describen en el dictamen-propuesta del EVI de 19/04/2012, que se da por reproducido.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación reclamada correspondiente al demandante asciende a la cantidad de 2.286,99 euros.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MAZ, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La controversia litigiosa radica en determinar si las dolencias del actor son tributarias de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. La sentencia de instancia estima la demanda. Contra ella recurre en suplicación la mutua demandada, formulando seis motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que postula la revisión del relato histórico de la sentencia recurrida.

En primer lugar, la recurrente solicita que se añada un hecho probado nuevo con el contenido siguiente: 'El trabajador D. Patricio continúa de alta en la empresa Construcciones Enrique de Luis, SA con el mismo grupo de cotización 8, el mismo que ostenta desde 1993'.

El documento en que se apoya esta pretensión revisora: el informe de vida laboral obrante a los folios 150 y 151 de la causa, suscrito por un funcionario de la TGSS, acredita la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimar este motivo.



SEGUNDO .- La parte recurrente pretende añadir al hecho probado primero que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza de 1-6-2010 que desestimó la pretensión del actor de que se le declarase afecto de incapacidad permanente total, fue confirmada por la sentencia de esta Sala de 11-11-2010 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

La prueba documental en que se sustenta esta pretensión revisora: la copia de la referida sentencia obrante a los folios 99 a 101 de la causa, demuestra la certeza de la pretensión revisora, por lo que debe estimarse este motivo.



TERCERO .- En cuanto al hecho probado segundo, en él consta que se inició 'expediente administrativo de revisión de grado'. La parte recurrente pretende añadir: 'por agravación'.

El hecho de que el expediente de revisión de las lesiones permanentes no invalidantes se tramitó por agravación del estado invalidante del actor, no por mejoría, es un hecho evidente e incontrovertido, lo que obliga a desestimar este motivo, por su patente intranscendencia.



CUARTO .- La parte recurrente pretende añadir un hecho probado nuevo que refleje el contenido esencial de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de 6-11-2012 , que desestimó la impugnación del alta médica del actor.

La mención a la citada sentencia está incluida, con valor fáctico, en el fundamento de derecho único de la sentencia de instancia, lo que obliga a desestimar este motivo, por su irrelevancia, al postular la inclusión de una afirmación histórica que ya está recogida por la sentencia recurrida.



QUINTO .- A continuación, la recurrente pretende añadir un ordinal nuevo con el contenido siguiente: 'No consta que desde el último alta en fecha 8-9-2011 el trabajador haya causado nuevo proceso de incapacidad temporal'.

Las sentencias de esta Sala nº 241/2010, de 31-3 ; 236/2011, de 6-4 ; 394/2011, de 1-6 ; 273/2012 de 30-5 ; 583/2012, de 17-10 ; 218/2013, de 8-5 y 332/2013, de 10-7 , entre otras, explican que un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha sucedido un determinado extremo, mientras que en el denominado hecho no probado, que en realidad no es tal, se afirma que no ha quedado acreditado un determinado extremo. La práctica forense demuestra que continuamente se están reseñando hechos probados negativos en las sentencias del orden social, por ejemplo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, para reseñar incumplimientos en esta materia. Se trata de hechos negativos indispensables para la resolución del pleito. Un hecho probado negativo no es sino una categoría de hecho probado conceptualmente análoga al hecho probado positivo, y estos hechos negativos frecuentemente describen circunstancias fácticas relevantes para el proceso. Cuestión distinta es la de los denominados hechos no probados, que en realidad no son hechos probados. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado. En relación con estos últimos, los denominados hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Y tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el 'factum' de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que las sentencias 'se formularán expresando (...) (los) hechos probados'. Por ello, procede rechazar la pretensión de la recurrente de que se incluya en el 'factum' la citada mención relativa a que no consta un determinado extremo.



SEXTO .- Por último, la parte recurrente pretende añadir al relato fáctico que en fechas 19-9-2012, 27-9-2012 y 2-10-2012 se practicaron unas pruebas médicas, así como su resultado. Se pretende así introducir en el relato histórico 'hechos indirectos': que una ENG tiene un determinado contenido, que un PESS realiza unas determinadas afirmaciones y que un informe médico sostiene que el demandante presenta unas concretas secuelas. El objeto del relato fáctico de las sentencias consiste en fijar la versión judicial de los hechos. Sin embargo, el recurrente no pretende introducir en el 'factum' su versión de la controversia litigiosa sino únicamente que algunos documentos (mencionados en la pericia de parte) tienen un determinado contenido. Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han rechazado la inclusión en el relato fáctico de estos hechos indirectos (por todas, sentencias de esta Sala nº 624/2010, de 22-9 ; 717/2010, de 20-10 ; 718/2010, de 20-10 ; 908/2010, de 9-12 ; 881/2011, de 14-12 ; 133/2012, de 21-3 ; 633/2012, de 7-11 ; 714/2012, de 19-12 ; 742/2012, de 28-12 y 247/2013, de 22-5 ), por lo que procede desestimar este motivo.

SÉPTIMO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que las dolencias del actor carecen de gravedad como para declararle afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial primera encofrador, postulando que se desestime la demanda.

La sentencia de esta Sala nº 801/2010, de 11-11 , confirmó la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de este mismo trabajador de que se le declarase afecto de incapacidad permanente total para la misma profesión, presentando a la sazón el siguiente cuadro residual: 'Colocando un rigidizador de muro se atrapó la muñeca izquierda. Fractura de cabeza del tercer metacarpiano izquierdo. Contusión con heridas en dorso de la mano izquierda'. Las limitaciones que padecía eran: 'Pequeña desviación cubital en cuarto y quinto dedos de la mano izquierda, con una movilidad completa de los mismos. En el tercer dedo, disminución de la movilidad de articulación interfalángica distal. Puede realizar puño con la mano izquierda a falta de un través en el tercer dedo. Pinza termino-terminal en todos los dedos. Balance muscular 4/5. Refiere disestesias en tercer dedo (lado radial) y tercer metacarpiano'.

En la actualidad el demandante padece las dolencias siguientes: 'Neuropatía por atrapamiento de mediano y cubital intervenidos en SPS con evolución aceptable según el informe aportado fechado el 07/10/2011 (Don. Cecilio ). Dedo en resorte (pulgar izquierdo)'. Sus limitaciones orgánicas y funcionales son: 'Rotación de la cabeza del tercer metacarpiano. Cicatriz retráctil palmar a nivel de 2° y 4º dedos mano izquierda; Tras EMG alteración sensitiva de nervios periféricos de la mano por la neuropatía compresiva que es irreversible. Denervación muscular crónico residual irreversible por lesión neuropática de mediano y cubital. Persiste dedo en resorte en pulgar izquierdo'.

OCTAVO .- El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

NOVENO .- Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

DÉCIMO .- El Juez de lo Social argumenta que la profesión habitual del actor conlleva exigencias físicas incompatibles con las citadas dolencias, sin que esta Sala encuentre razones para disentir de la razonada sentencia de instancia. A juicio de este Tribunal, las dolencias del demandante se han agravado desde que en 2010 se desestimó su pretensión de que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total, como resulta de la mera comparación de las dolencias descritas entonces y ahora. Y en la actualidad, su cuadro secuelar, que afecta a su mano izquierda, en la que tiene el dedo pulgar en resorte, con rotación de la cabeza del tercer metacarpiano y cicatriz retráctil palmar a nivel de 2° y 4º dedos, padeciendo alteración sensitiva de nervios periféricos de la mano por la neuropatía compresiva que es irreversible, con denervación muscular crónico residual irreversible por lesión neuropática de mediano y cubital, le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial de primera encofrador, cuyas exigencias físicas y posturales son incompatibles con las referidas secuelas.

Es cierto que en el año 2010 se denegó judicialmente la pretensión de que se le declarase afecto de incapacidad permanente total. Pero la comparación entre las dolencias que tenían entonces, reseñadas en el fundamento de derecho séptimo, y las actuales, revela que se ha producido una agravación de las mismas.

Tampoco impide esta declaración el hecho de que el trabajador siga de alta en la misma empresa. El despido de un trabajador por ineptitud sobrevenida, al amparo del art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , no supone automáticamente que deba ser declarado en situación de incapacidad permanente total porque se trata de ámbitos distintos: la decisión empresarial de despedir por ineptitud no vincula a la Entidad Gestora en cuanto al reconocimiento de esta pensión. Y por la misma razón, el hecho de que el trabajador, que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada hace 20 años (en 1993), no haya sido despedido, continuando de alta en la empresa, no supone automáticamente que deba denegarse la pensión de incapacidad permanente total, pudiendo responder dicha continuidad laboral a la tolerancia de la empresa mientras se resuelve la declaración de incapacidad permanente o a la realización de tareas de una profesión distinta, con menos exigencias físicas, aunque el grupo de cotización sea el mismo, puesto que un mismo grupo de cotización puede incluir profesiones muy diversas. La parte actora, en el escrito de impugnación del recurso, sostiene que la empresa lo ha relegado a tareas accesorias, como limpieza o recados, debido a su estado físico Y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de 6-11-2012 , que desestimó la impugnación del alta médica del actor, tampoco excluye el posterior reconocimiento de la incapacidad permanente porque se trata de objetos litigiosos, distintos, lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de que se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

UNDÉCIMO .- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1- 2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del abogado o graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ) y de la consignación ( art. 204.1 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 456 de 2013, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 500 euros. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.