Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 460/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00501/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102192

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000460 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000228 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de ZARAGOZA

Recurrente/s: María Consuelo

Abogado/a: LUIS ALFONSO ROX GUALLAR

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: AUGUSTA ARAGON S.A., FOGASA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social: ,

Rollo número 460/2013

Sentencia número 501/2013

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de Octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 460 de 2.013 (Autos núm. 228/2.012), interpuesto por la parte demandante Dª María Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha uno de marzo de dos mil trece ; siendo parte demandada AUGUSTA ARAGÓN SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Consuelo , contra Augusta Aragón S.A y Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha uno de marzo de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dª María Consuelo , contra la empresa AUGUSTA ARAGÓN S.A y en consecuencia absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora Dª María Consuelo , prestó servicios para la empresa AUGUSTA ARAGON SA del 10-1- 1994 al 7-9-2011, con categoría de Subdirectora General, fecha en la que la empresa procedió al despido de la trabajadora demandante, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, y consignando el importe de 151.868,85 euros.



SEGUNDO.- Dª María Consuelo no impugnó el despido.



TERCERO.- La actora, con anterioridad a ser Subdirectora General ocupaba el puesto de Jefa de Ventas, y en condición de tal percibía comisiones por ventas mensualmente por diversos importes. En Septiembre de 2009 fue nombrada Subdirectora General momento desde el cual ya no percibió cantidad alguna en concepto de comisiones de ventas.



CUARTO.- En el acto de conciliación de fecha 19-10-2011, sobre reclamación de cantidad, a la que asistió personalmente el sr. Pedro como representante de la empresa demandada, éste manifestó no adeudar cantidad alguna a la demandante el acto de conciliación fue intentado sin efecto el día 16-4-10.



QUINTO.- El sr. Gerardo , Director Comercial de la demandada, percibió una comisión de 5.000 euros por la operación de venta de 25 vehículos usados a la empresa AERO.



SEXTO.- Se declara probado que entre quién fuera anterior Director General de la empresa demandada, sr. Pedro , despedido por ésta, y la mitad del accionariado de la empresa demandada, constan interpuestas demandas civiles y querellas penales.

SÉPTIMO.- El acto de conciliación celebrado el 7-3-12 fue intentado sin efecto.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la demandada Augusta Aragón SA.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora prestó servicios para la empresa Augusta Aragón, SA hasta que fue despedida el 7-9-2011, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y consignando 151.868,85 euros. La trabajadora no interpuso demanda de despido, presentando demanda de reclamación de cantidad contra esta mercantil solicitando que se le abone la diferencia entre la indemnización extintiva consignada por la empresa y la indemnización superior que a su juicio le correspondía percibir. Y también reclama 5.000 euros en concepto de incentivo adeudado. La sentencia de instancia desestimó la demanda. Contra ella recurre en suplicación la accionante, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión de los hechos probados tercero y quinto.

En el ordinal tercero se declara probado que en septiembre de 2009 la actora fue nombrada subdirectora general. Y desde ese momento ya no percibió cantidad alguna en concepto de comisiones de ventas.

La parte recurrente pretende adicionar este texto: 'La actora percibió en la nómina del mes de diciembre de 2010 la cantidad de 5000 euros brutos en concepto de plus de incentivos, correspondiente al bonus anual que se abonaba a los trabajadores por la empresa al final de cada año'.

La pretensión revisora se apoya en la nómina obrante al folio 87 de la causa, correspondiente al mes de diciembre de 2010, en la que consta que la demandante percibió 5.000 euros en concepto de plus de incentivos. Este documento acredita el abono de este complemento salarial, pero no demuestra que se correspondiera con un bonus anual abonado por la empresa a sus trabajadores, por lo que procede estimar en parte este motivo.



SEGUNDO .- En cuanto al hecho probado quinto, en él se afirma que ' Don. Gerardo , Director Comercial de la demandada, percibió una comisión de 5.000 euros por la operación de venta de 25 vehículos usados a la empresa Aero'.

La parte recurrente pretende sustituir el citado texto por el siguiente: ' Don. Gerardo , Director Comercial de la demandada, percibió en la nómina del mes de agosto de 2011, la cantidad de 1.750 euros brutos en concepto de comisión por ventas, y la cantidad de 15.000 euros brutos en concepto de plus de incentivos, percibiendo la cantidad de 5.000 euros como incentivo pactado por la operación de venta de 25 vehículos usados a la empresa Aero'.

El documento en que se apoya esta pretensión revisora: la nómina de este trabajador obrante al folio 60 de la causa, acredita la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimarla.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se desarrollan dos submotivos. El primero de ellos denuncia la infracción del art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando que cuando la empresa reconoció la improcedencia del despido de la actora y consignó la indemnización de de 151.868,85 euros, no incluyó en el salario regulador la cantidad de 5.000 euros brutos percibida en concepto de plus de incentivos en diciembre de 2010, reclamando 13.765,15 euros en concepto de diferencia entre la indemnización consignada por la empresa y la que le corresponde.

La cuestión controvertida la ha resuelto la sentencia del TS de 4 de mayo de 2012, recurso 2645/2011 , que sentó la doctrina siguiente: «La cuestión que se debate en este recurso consiste en determinar si la pretensión deducida por el actor, en la que solicita en el abono de las diferencias en la indemnización por el despido reconocido en su momento como improcedente por la empresa, debe tramitarse por el procedimiento ordinario que es el que se ha seguido en estas actuaciones o por el procedimiento de despido (...) Como lo que se denuncia es la vulneración de una doctrina jurisprudencial conviene comenzar precisando el alcance de las sentencias que la establecen. En la sentencia de 22 de enero de 2007 se estimó el recurso de un trabajador que había seguido el procedimiento ordinario para reclamar una diferencia en el importe de la indemnización, procedimiento que se consideró inadecuado por la sentencia recurrida. Para la Sala IV 'el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto, no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada'. De ahí se sigue que 'si el trabajador considera que su cese es conforme a la ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos'. Por ello, el caso se decide en el sentido indicado, tras constatar que no existía 'discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56, cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido' y ello en atención a que 'la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia'.

La sentencia de 29 de septiembre de 2008 es una sentencia que no entra en una decisión de fondo, pero sí contiene doctrina sobre la cuestión que aquí se debate al pronunciarse sobre la exigencia de la contradicción de sentencias señala que mientras en la sentencia de contraste 'no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad', en la sentencia recurrida la indemnización 'no es pacífica' y 'no lo es, porque mientras que la empresa demandada considera que se trata de un despido objetivo con el régimen especial de 33 días por año de servicio, el actor sostiene que se trata de un despido disciplinario que ha de seguir el régimen de indemnización común de 45 días por año de servicio'. La sentencia destaca que la diferencia afecta a 'un problema que correspondía al ámbito de decisión del proceso de despido', pues está en función de la calificación de éste.

En la sentencia más reciente de 30 de noviembre de 2008 se sintetiza esta doctrina, indicando que cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y el trabajador no está de acuerdo con el importe reconocido la reclamación de la diferencia 'deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago), pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET ) o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario.

Llegados a este punto, hay que tener en cuenta que el despido del actor se produjo el 23 de diciembre de 2009, que se presentó papeleta de conciliación el 22 de enero de 2010; se celebró al acto de conciliación el 5 de febrero y se formuló demanda el 19 de febrero de 2010, en la que se solicitaba el abono de las diferencias en la indemnización por el despido reconocido improcedente, computando una antigüedad de 26 de enero de 1989 en lugar del reconocido por la empresa de 22 de febrero de 2005. Pues bien, resulta claro que no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la antigüedad, por lo que, de conformidad con la doctrina de las sentencias a que se ha hecho referencia, el procedimiento adecuado es el de despido, como ha estimado la sentencia recurrida, lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de diciembre de 2009 (recurso 71/2009 ), tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta en uno de sus elementos esenciales libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer este tipo de pretensiones».



CUARTO .- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al presente supuesto obliga a concluir que, al no tratarse del simple impago de una cantidad no controvertida, ni de una mera discrepancia de cálculo que afecte exclusivamente al modo de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET , sino de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esta determinación: la cuantía del salario regulador del despido, discutiéndose si debe tenerse en cuenta a estos efectos un plus de 5.000 euros abonado casi un año antes del despido, lo que supondría un incremento de la indemnización extintiva de 13.765,15 euros, la parte actora debió haber interpuesto demanda de despido, dentro del plazo de caducidad de esta acción, por lo que esta sala no puede sino declarar la inadecuación del presente procedimiento ordinario, desestimando esta pretensión de la parte recurrente.



QUINTO .- En el segundo submotivo se denuncia la infracción del art. 4.1.f) en relación con el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , reclamando la cantidad de 5.000 euros en concepto de incentivo pactado con la trabajadora por la venta de 25 vehículos a la empresa Aero.

La parte recurrente sustenta este motivo en varios documentos obrantes en las actuaciones, así como en la prueba testifical practicada, a la que ha negado credibilidad el Juez de lo Social. Este motivo suplicacional formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social debe resolverse con sujeción al relato fáctico de autos, en el que no consta que se pactase el abono del citado incentivo a la demandante, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 460 de 2.013 (Autos núm. 228/2.012), interpuesto por la parte demandante Dª María Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha uno de marzo de dos mil trece ; siendo parte demandada AUGUSTA ARAGÓN SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Consuelo , contra Augusta Aragón S.A y Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha uno de marzo de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dª María Consuelo , contra la empresa AUGUSTA ARAGÓN S.A y en consecuencia absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora Dª María Consuelo , prestó servicios para la empresa AUGUSTA ARAGON SA del 10-1- 1994 al 7-9-2011, con categoría de Subdirectora General, fecha en la que la empresa procedió al despido de la trabajadora demandante, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, y consignando el importe de 151.868,85 euros.



SEGUNDO.- Dª María Consuelo no impugnó el despido.



TERCERO.- La actora, con anterioridad a ser Subdirectora General ocupaba el puesto de Jefa de Ventas, y en condición de tal percibía comisiones por ventas mensualmente por diversos importes. En Septiembre de 2009 fue nombrada Subdirectora General momento desde el cual ya no percibió cantidad alguna en concepto de comisiones de ventas.



CUARTO.- En el acto de conciliación de fecha 19-10-2011, sobre reclamación de cantidad, a la que asistió personalmente el sr. Pedro como representante de la empresa demandada, éste manifestó no adeudar cantidad alguna a la demandante el acto de conciliación fue intentado sin efecto el día 16-4-10.



QUINTO.- El sr. Gerardo , Director Comercial de la demandada, percibió una comisión de 5.000 euros por la operación de venta de 25 vehículos usados a la empresa AERO.



SEXTO.- Se declara probado que entre quién fuera anterior Director General de la empresa demandada, sr. Pedro , despedido por ésta, y la mitad del accionariado de la empresa demandada, constan interpuestas demandas civiles y querellas penales.

SÉPTIMO.- El acto de conciliación celebrado el 7-3-12 fue intentado sin efecto.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la demandada Augusta Aragón SA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La actora prestó servicios para la empresa Augusta Aragón, SA hasta que fue despedida el 7-9-2011, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y consignando 151.868,85 euros. La trabajadora no interpuso demanda de despido, presentando demanda de reclamación de cantidad contra esta mercantil solicitando que se le abone la diferencia entre la indemnización extintiva consignada por la empresa y la indemnización superior que a su juicio le correspondía percibir. Y también reclama 5.000 euros en concepto de incentivo adeudado. La sentencia de instancia desestimó la demanda. Contra ella recurre en suplicación la accionante, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión de los hechos probados tercero y quinto.

En el ordinal tercero se declara probado que en septiembre de 2009 la actora fue nombrada subdirectora general. Y desde ese momento ya no percibió cantidad alguna en concepto de comisiones de ventas.

La parte recurrente pretende adicionar este texto: 'La actora percibió en la nómina del mes de diciembre de 2010 la cantidad de 5000 euros brutos en concepto de plus de incentivos, correspondiente al bonus anual que se abonaba a los trabajadores por la empresa al final de cada año'.

La pretensión revisora se apoya en la nómina obrante al folio 87 de la causa, correspondiente al mes de diciembre de 2010, en la que consta que la demandante percibió 5.000 euros en concepto de plus de incentivos. Este documento acredita el abono de este complemento salarial, pero no demuestra que se correspondiera con un bonus anual abonado por la empresa a sus trabajadores, por lo que procede estimar en parte este motivo.



SEGUNDO .- En cuanto al hecho probado quinto, en él se afirma que ' Don. Gerardo , Director Comercial de la demandada, percibió una comisión de 5.000 euros por la operación de venta de 25 vehículos usados a la empresa Aero'.

La parte recurrente pretende sustituir el citado texto por el siguiente: ' Don. Gerardo , Director Comercial de la demandada, percibió en la nómina del mes de agosto de 2011, la cantidad de 1.750 euros brutos en concepto de comisión por ventas, y la cantidad de 15.000 euros brutos en concepto de plus de incentivos, percibiendo la cantidad de 5.000 euros como incentivo pactado por la operación de venta de 25 vehículos usados a la empresa Aero'.

El documento en que se apoya esta pretensión revisora: la nómina de este trabajador obrante al folio 60 de la causa, acredita la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimarla.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se desarrollan dos submotivos. El primero de ellos denuncia la infracción del art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando que cuando la empresa reconoció la improcedencia del despido de la actora y consignó la indemnización de de 151.868,85 euros, no incluyó en el salario regulador la cantidad de 5.000 euros brutos percibida en concepto de plus de incentivos en diciembre de 2010, reclamando 13.765,15 euros en concepto de diferencia entre la indemnización consignada por la empresa y la que le corresponde.

La cuestión controvertida la ha resuelto la sentencia del TS de 4 de mayo de 2012, recurso 2645/2011 , que sentó la doctrina siguiente: «La cuestión que se debate en este recurso consiste en determinar si la pretensión deducida por el actor, en la que solicita en el abono de las diferencias en la indemnización por el despido reconocido en su momento como improcedente por la empresa, debe tramitarse por el procedimiento ordinario que es el que se ha seguido en estas actuaciones o por el procedimiento de despido (...) Como lo que se denuncia es la vulneración de una doctrina jurisprudencial conviene comenzar precisando el alcance de las sentencias que la establecen. En la sentencia de 22 de enero de 2007 se estimó el recurso de un trabajador que había seguido el procedimiento ordinario para reclamar una diferencia en el importe de la indemnización, procedimiento que se consideró inadecuado por la sentencia recurrida. Para la Sala IV 'el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto, no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada'. De ahí se sigue que 'si el trabajador considera que su cese es conforme a la ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos'. Por ello, el caso se decide en el sentido indicado, tras constatar que no existía 'discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56, cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido' y ello en atención a que 'la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia'.

La sentencia de 29 de septiembre de 2008 es una sentencia que no entra en una decisión de fondo, pero sí contiene doctrina sobre la cuestión que aquí se debate al pronunciarse sobre la exigencia de la contradicción de sentencias señala que mientras en la sentencia de contraste 'no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad', en la sentencia recurrida la indemnización 'no es pacífica' y 'no lo es, porque mientras que la empresa demandada considera que se trata de un despido objetivo con el régimen especial de 33 días por año de servicio, el actor sostiene que se trata de un despido disciplinario que ha de seguir el régimen de indemnización común de 45 días por año de servicio'. La sentencia destaca que la diferencia afecta a 'un problema que correspondía al ámbito de decisión del proceso de despido', pues está en función de la calificación de éste.

En la sentencia más reciente de 30 de noviembre de 2008 se sintetiza esta doctrina, indicando que cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y el trabajador no está de acuerdo con el importe reconocido la reclamación de la diferencia 'deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago), pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET ) o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario.

Llegados a este punto, hay que tener en cuenta que el despido del actor se produjo el 23 de diciembre de 2009, que se presentó papeleta de conciliación el 22 de enero de 2010; se celebró al acto de conciliación el 5 de febrero y se formuló demanda el 19 de febrero de 2010, en la que se solicitaba el abono de las diferencias en la indemnización por el despido reconocido improcedente, computando una antigüedad de 26 de enero de 1989 en lugar del reconocido por la empresa de 22 de febrero de 2005. Pues bien, resulta claro que no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la antigüedad, por lo que, de conformidad con la doctrina de las sentencias a que se ha hecho referencia, el procedimiento adecuado es el de despido, como ha estimado la sentencia recurrida, lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de diciembre de 2009 (recurso 71/2009 ), tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta en uno de sus elementos esenciales libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer este tipo de pretensiones».



CUARTO .- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al presente supuesto obliga a concluir que, al no tratarse del simple impago de una cantidad no controvertida, ni de una mera discrepancia de cálculo que afecte exclusivamente al modo de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET , sino de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esta determinación: la cuantía del salario regulador del despido, discutiéndose si debe tenerse en cuenta a estos efectos un plus de 5.000 euros abonado casi un año antes del despido, lo que supondría un incremento de la indemnización extintiva de 13.765,15 euros, la parte actora debió haber interpuesto demanda de despido, dentro del plazo de caducidad de esta acción, por lo que esta sala no puede sino declarar la inadecuación del presente procedimiento ordinario, desestimando esta pretensión de la parte recurrente.



QUINTO .- En el segundo submotivo se denuncia la infracción del art. 4.1.f) en relación con el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , reclamando la cantidad de 5.000 euros en concepto de incentivo pactado con la trabajadora por la venta de 25 vehículos a la empresa Aero.

La parte recurrente sustenta este motivo en varios documentos obrantes en las actuaciones, así como en la prueba testifical practicada, a la que ha negado credibilidad el Juez de lo Social. Este motivo suplicacional formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social debe resolverse con sujeción al relato fáctico de autos, en el que no consta que se pactase el abono del citado incentivo a la demandante, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 460 de 2.013, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.