Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00490/2013

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

NIG: 50297 34 4 2013 0102207 402250

RECURSO SUPLICACION 0000476 /2013

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DEMANDA 915/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de ZARAGOZA

Recurrente: Héctor

Abogado: EDUARDO BENAVENTE SERRANO

Rollo número 476/2013

Sentencia número 490/2013

M

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 476 de 2013 (autos núm. 915/2011), interpuesto por la parte demandante D. Héctor , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa HERMANOS PÉREZ HIDALGO, S.L., y la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 11, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza, de fecha veintiséis de junio de dos mil trece , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Héctor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 26 de junio de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Con desestimación de la demanda deducida por D. Héctor contra INSS, MAZ, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y HERMANOS PEREZ HIDALGO S.L. debo absolver y absuelvo a INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ y HERMA NO S PEREZ HIDALGO S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º.- El demandante Don Héctor de 59 años de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, está afiliado al RGSS con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de oficial 1ª de la construcción, acreditando base reguladora que consta en autos.

El demandante está en desempleo desde 2009.

2º.- El demandante sufrió accidente laboral en 7.10.2008 cuando prestaba servicios profesionales para la empresa demandada, Hermanos Pérez Hidalgo SL que tenía concertadas las contingencias profesionales con MAZ.

El accidente sobrevino al quedar el trabajador suspendido de un techado, sujeto por su extremidad inferior derecha.

En relación al accidente consta informe de Inspección de Trabajo de fecha 23.09.2011 (f.250 y ss de autos).

3º.- El demandante se situó en incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en procesos de: -7.10.2008 al 8.02.2009.

-l0.l2-2009 al 3l.05.2011.

4º.- En fecha 3.05.2011 el demandante fue alta previa emisión de informe propuesta clínico laboral de MAZ con propuesta de alta sin secuelas incapacitantes (f.139 y ss.).

5º.- En expediente tramitado en materia de invalidez permanente se emitió informe de valoración médica en el que se consignó: -Afectación Actual de; 'Gonalgia Deambulación con bastón ingles por inestabilidad'.

-Deficiencias más significativas de: 'Secuelas de Meniscopatía medial con subluxación leve del cuerno anterior. Concropatia femorapatelar en rodilla derecha grado IV. Artrosis Tricompartimental de predominio en compartimento femorotibial interno'.

-Evolución de: 'Favorable según MAZ'.

-Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras de: 'Pendiente valoración en cot en ccee de hms el 4-10-11'.

-Limitaciones orgánicas y funcionales de: 'Gonalgia continua con dificultad de flexión e inestabilidad, por lo que utiliza bastón inglés. Informe COT HMS 15-4-2011: Inestabilidad evidente posterolateral de rodilla derecha con integridad de pivote central en RNM que se justificaría por lesión del complejo postero-externo. En exploración: Atrofia leve cuadriceps (1 cm. Menos) Dolor a la hiperpresión rotuliana y cóndilo interno. Extensión de rodilla completa. Flexión l30ª con dolor en últimos grados. No derrame. No realiza cuclillas ni marcha de P y T por dolor según refiere'.

-Conclusiones de: 'Mutua propone LPNI: baremo n° 99. Limitación para tareas que requieran posiciones forzadas de EEII, escaleras o deambulación continua. A valorar por Evi. Se adjunta video de traumatología del Salud'.

6º.- Por resolución de la D.P. del INSS se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo y descritas en baremo 99 con derecho a indemnización por una sola vez de la cantidad de 510?, declarándose a MAZ como responsable del pago de la prestación. Deducida reclamación previa fue desestimada por lo que se formuló demanda.

7º.- El actor fue sometido en 3.01.2011 (SALUD) a cirugía artroscopia para regularización del cuerno posterior del menisco medial con evolución posquirúrgica favorable siendo alta hospitalaria en 4.01.2011.

8º.- El actor está diagnosticado de condropatía femoropatelar (r.dcha.) grado IV y artrosis tricompartimental de predominio en compartimento femorotibial interno que cursa con gonalgia crónica.

Clínicamente presenta inestabilidad posterolateral de rodilla derecha con integridad del pivote central en RNM que cursa con inestabilidad subjetiva pluricotidiana.

En exploración se objetiva: Atrofia leve cuadriceps (1 cm menos). Dolor a la hiperpresión rotuliana y cóndilo interno. Extensión de rodilla completa. Flexión 130° con dolor en últimos grados y sin derrame.

El actor es capaz de deambulación autónoma mantenida sin alteración a salvo de ligera cojera, sin ayuda de bastón que tampoco precisa para subir y bajar bordillos, o para entrar o salir de su vehículo particular el cual conduce. El demandante es capaz de agacharse con normalidad y realizar giros de tronco sin precisar apoyo de ninguna clase.

La artroplastia de rodilla está prevista como alternativa a medio plazo a las lesiones condrales del trabajador e inestabilidad de rodilla'.



TERCERO.- Con fecha 23 de julio de 2013, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1°.- SE AÑADE AL HECHO PROBADO
PRIMERO DE LA SENTENCIA LA SIGUIENTE EXPRESION: 'La base reguladora a los efectos de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo es la de 76,69?/dia 2°.- SE DESESTIMA LA PRETENSION SOBRE INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL QUEDANDO EL FALLO DE LA SENTENCIA REDACTADO DE LA SIGUIENTE FORMA.

'Con desestimación de la demanda deducida por D. Héctor contra INSS, MAZ, TESORERIA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL y HERMANOS HIDALGO S.L. debo absolver y absuelvo a INSS, MAZ, TESORERIA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL y HERMANOS HIDALGO S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra incluida la relativa a incapacidad permanente parcial'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las demandadas Mutua de Accidentes de Zaragoza y Hermanos Pérez Hidalgo, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia y auto aclaratorio del Juzgado del artículo 137, núm. 4 y 3, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Reproduce de este modo la parte recurrente su pretensión inicial de que el demandante sea declarado en situación de invalidez permanente, en el grado de total o, cuanto menos, en el de parcial, para su profesión habitual de oficial de 1ª de la construcción, aduciendo, en síntesis, que la situación de su rodilla derecha, tras el accidente sufrido, con sus manifestaciones de inestabilidad, dolor y limitación a la flexión, le incapacitan para las tareas relacionadas con dicha profesión o limitan su rendimiento en más de un 33% para su ejercicio, por representar una mayor dificultad o entrañar un mayor riesgo este último.



SEGUNDO.- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003, recurso 2935/2003 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid. por todas STS 5.10.1981 ).



TERCERO.- A tenor de la anterior doctrina, y en lo que se refiere a la pretensión principal deducida en demanda, la censura no se acepta, pues es hecho acreditado que el actor tiene capacidad para la deambulación completa, para agacharse con normalidad y realizar giros de tronco sin apoyo, con lo que racionalmente debe llegare a la conclusión de que es hábil para dar satisfacción en términos de adecuado rendimiento y dedicación, a las exigencias físicas y posturales que integran la base de su profesión de oficial de la construcción.

Sin perjuicio de ello, también está acreditada una ligera cojera en la deambulación, con manifestaciones de dolor crónico asociadas a la condropatía grado IV y artrosis tricompartimental que padece, así como inestabilidad posterolateral en la articulación, todo lo cual reduce sin duda la aptitud del recurrente para los desplazamientos por superficies irregulares o en desnivel, que no son extrañas al ejercicio de aquella profesión, y hace más penoso el ejercicio cotidiano de esas tareas. En tales circunstancias es racional pensar que se dan las circunstancias prevenidas en el artículo 137.3 nombrado, en la interpretación jurisprudencial antes explicada, para llegar a la declaración de invalidez permanente parcial solicitada, puesto que el reconocimiento de tal grado no va exclusivamente ligado a los casos de completa y radical imposibilidad de desarrollar cualquier tarea profesional sino también a aquellos otros en los que los padecimientos, por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16.2.1989 y 22.1.1990 ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 476 de 2013 (autos núm. 915/2011), interpuesto por la parte demandante D. Héctor , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa HERMANOS PÉREZ HIDALGO, S.L., y la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 11, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza, de fecha veintiséis de junio de dos mil trece , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Héctor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 26 de junio de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Con desestimación de la demanda deducida por D. Héctor contra INSS, MAZ, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y HERMANOS PEREZ HIDALGO S.L. debo absolver y absuelvo a INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ y HERMA NO S PEREZ HIDALGO S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º.- El demandante Don Héctor de 59 años de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, está afiliado al RGSS con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de oficial 1ª de la construcción, acreditando base reguladora que consta en autos.

El demandante está en desempleo desde 2009.

2º.- El demandante sufrió accidente laboral en 7.10.2008 cuando prestaba servicios profesionales para la empresa demandada, Hermanos Pérez Hidalgo SL que tenía concertadas las contingencias profesionales con MAZ.

El accidente sobrevino al quedar el trabajador suspendido de un techado, sujeto por su extremidad inferior derecha.

En relación al accidente consta informe de Inspección de Trabajo de fecha 23.09.2011 (f.250 y ss de autos).

3º.- El demandante se situó en incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en procesos de: -7.10.2008 al 8.02.2009.

-l0.l2-2009 al 3l.05.2011.

4º.- En fecha 3.05.2011 el demandante fue alta previa emisión de informe propuesta clínico laboral de MAZ con propuesta de alta sin secuelas incapacitantes (f.139 y ss.).

5º.- En expediente tramitado en materia de invalidez permanente se emitió informe de valoración médica en el que se consignó: -Afectación Actual de; 'Gonalgia Deambulación con bastón ingles por inestabilidad'.

-Deficiencias más significativas de: 'Secuelas de Meniscopatía medial con subluxación leve del cuerno anterior. Concropatia femorapatelar en rodilla derecha grado IV. Artrosis Tricompartimental de predominio en compartimento femorotibial interno'.

-Evolución de: 'Favorable según MAZ'.

-Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras de: 'Pendiente valoración en cot en ccee de hms el 4-10-11'.

-Limitaciones orgánicas y funcionales de: 'Gonalgia continua con dificultad de flexión e inestabilidad, por lo que utiliza bastón inglés. Informe COT HMS 15-4-2011: Inestabilidad evidente posterolateral de rodilla derecha con integridad de pivote central en RNM que se justificaría por lesión del complejo postero-externo. En exploración: Atrofia leve cuadriceps (1 cm. Menos) Dolor a la hiperpresión rotuliana y cóndilo interno. Extensión de rodilla completa. Flexión l30ª con dolor en últimos grados. No derrame. No realiza cuclillas ni marcha de P y T por dolor según refiere'.

-Conclusiones de: 'Mutua propone LPNI: baremo n° 99. Limitación para tareas que requieran posiciones forzadas de EEII, escaleras o deambulación continua. A valorar por Evi. Se adjunta video de traumatología del Salud'.

6º.- Por resolución de la D.P. del INSS se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo y descritas en baremo 99 con derecho a indemnización por una sola vez de la cantidad de 510?, declarándose a MAZ como responsable del pago de la prestación. Deducida reclamación previa fue desestimada por lo que se formuló demanda.

7º.- El actor fue sometido en 3.01.2011 (SALUD) a cirugía artroscopia para regularización del cuerno posterior del menisco medial con evolución posquirúrgica favorable siendo alta hospitalaria en 4.01.2011.

8º.- El actor está diagnosticado de condropatía femoropatelar (r.dcha.) grado IV y artrosis tricompartimental de predominio en compartimento femorotibial interno que cursa con gonalgia crónica.

Clínicamente presenta inestabilidad posterolateral de rodilla derecha con integridad del pivote central en RNM que cursa con inestabilidad subjetiva pluricotidiana.

En exploración se objetiva: Atrofia leve cuadriceps (1 cm menos). Dolor a la hiperpresión rotuliana y cóndilo interno. Extensión de rodilla completa. Flexión 130° con dolor en últimos grados y sin derrame.

El actor es capaz de deambulación autónoma mantenida sin alteración a salvo de ligera cojera, sin ayuda de bastón que tampoco precisa para subir y bajar bordillos, o para entrar o salir de su vehículo particular el cual conduce. El demandante es capaz de agacharse con normalidad y realizar giros de tronco sin precisar apoyo de ninguna clase.

La artroplastia de rodilla está prevista como alternativa a medio plazo a las lesiones condrales del trabajador e inestabilidad de rodilla'.



TERCERO.- Con fecha 23 de julio de 2013, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1°.- SE AÑADE AL HECHO PROBADO
PRIMERO DE LA SENTENCIA LA SIGUIENTE EXPRESION: 'La base reguladora a los efectos de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo es la de 76,69?/dia 2°.- SE DESESTIMA LA PRETENSION SOBRE INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL QUEDANDO EL FALLO DE LA SENTENCIA REDACTADO DE LA SIGUIENTE FORMA.

'Con desestimación de la demanda deducida por D. Héctor contra INSS, MAZ, TESORERIA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL y HERMANOS HIDALGO S.L. debo absolver y absuelvo a INSS, MAZ, TESORERIA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL y HERMANOS HIDALGO S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra incluida la relativa a incapacidad permanente parcial'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las demandadas Mutua de Accidentes de Zaragoza y Hermanos Pérez Hidalgo, S.L.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia y auto aclaratorio del Juzgado del artículo 137, núm. 4 y 3, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Reproduce de este modo la parte recurrente su pretensión inicial de que el demandante sea declarado en situación de invalidez permanente, en el grado de total o, cuanto menos, en el de parcial, para su profesión habitual de oficial de 1ª de la construcción, aduciendo, en síntesis, que la situación de su rodilla derecha, tras el accidente sufrido, con sus manifestaciones de inestabilidad, dolor y limitación a la flexión, le incapacitan para las tareas relacionadas con dicha profesión o limitan su rendimiento en más de un 33% para su ejercicio, por representar una mayor dificultad o entrañar un mayor riesgo este último.



SEGUNDO.- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003, recurso 2935/2003 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid. por todas STS 5.10.1981 ).



TERCERO.- A tenor de la anterior doctrina, y en lo que se refiere a la pretensión principal deducida en demanda, la censura no se acepta, pues es hecho acreditado que el actor tiene capacidad para la deambulación completa, para agacharse con normalidad y realizar giros de tronco sin apoyo, con lo que racionalmente debe llegare a la conclusión de que es hábil para dar satisfacción en términos de adecuado rendimiento y dedicación, a las exigencias físicas y posturales que integran la base de su profesión de oficial de la construcción.

Sin perjuicio de ello, también está acreditada una ligera cojera en la deambulación, con manifestaciones de dolor crónico asociadas a la condropatía grado IV y artrosis tricompartimental que padece, así como inestabilidad posterolateral en la articulación, todo lo cual reduce sin duda la aptitud del recurrente para los desplazamientos por superficies irregulares o en desnivel, que no son extrañas al ejercicio de aquella profesión, y hace más penoso el ejercicio cotidiano de esas tareas. En tales circunstancias es racional pensar que se dan las circunstancias prevenidas en el artículo 137.3 nombrado, en la interpretación jurisprudencial antes explicada, para llegar a la declaración de invalidez permanente parcial solicitada, puesto que el reconocimiento de tal grado no va exclusivamente ligado a los casos de completa y radical imposibilidad de desarrollar cualquier tarea profesional sino también a aquellos otros en los que los padecimientos, por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16.2.1989 y 22.1.1990 ).

En atención a lo expuesto, FALLO Estimamos en parte el recurso de suplicación núm. 476 de 2013, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocando en parte la sentencia y auto aclaratorio recurridos, declaramos al actor D. Héctor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, derivada de accidente de trabajo, condenando a la demandada Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 11 al pago de la correspondiente prestación, calculada conforme a una base reguladora diaria de 76,69 ?, y al resto de las partes a estar y pasar por dicha declaración, confirmando el fallo recurrido en sus demás extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.