Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 498/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00551/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102229

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000498 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000374 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Abel

Abogado/a: JUAN JOSE GONZALEZ MOROS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: MARMOLES Y GRANITOS GARBEL S.A., INSS I N S S

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 498/2013

Sentencia número 551/2013

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a trece de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 498 de 2013 (Autos núm. 374/2012), interpuesto por la parte demandada D. Abel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 29 de mayo de 2013 ; siendo demandante MÁRMOLES Y GRANITOS GARBEL S.A., como codemandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre recargo prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Mármoles y Granitos Garbel S.A, contra Abel y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 5 de Zaragoza, de fecha 29 de mayo de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la mercantil 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y don Abel , debo DECLARAR Y DECLARO que se deja sin efecto la resolución del INSS de fecha 8-2-2012 en materia de recargo de prestaciones, recaída en el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene n° NUM000 , debiendo la parte demandada a estar y pasar por esta declaración'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La empresa 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' se dedica al mecanizado de piedras naturales (mármoles y granitos) y artificiales (empleando compacto de cuarzo marca Silestone, al menos desde hace una década, suministrado por otra empresa) para la obtención de diversos productos; habiendo venido fabricando de cuatro a seis encimeras diarias, que desde hace al menos un lustro son fundamentalmente de Silestone. (folio 44) En la sección de montaje fuera de taller en ocasiones deben ajustarse las encimeras mediante corte.



SEGUNDO.- En 2003 la mercantil 'Mármoles y GranitosGarbel S.A' había contratado los servicios de una empresa de prevención ajena de riesgos.



TERCERO.- En fecha 1-2-2011 el I.N.S.S. inició Expediente en materia de Recargo de Prestaciones, derivado de falta de medidas de seguridad, como consecuencia del enfermedad profesional (silicosis) sufrida por don Abel , nacido el 11-10-1958, que causó baja laboral en fecha 2-2-2009, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. El trabajador venía prestando servicios para la mercantil 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' desde 6-8- 1985, con la categoría de peón en la sección de terminación y en trabajo de montaje.



CUARTO.-. En fecha 3-11-2011 el E.V.I. propuso declarar la procedencia de declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, en base a la posible relación causa efecto entre la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos señalados en el acta de infracción y el accidente producido. (folio 102)

QUINTO.- En fecha 29-4-2011 el Director del Servicio Provincial del Departamento de Economía y Empleo en Zaragoza dictó resolución imponiendo una sanción de 6000 euros a la empresa por infracción de normativa del orden social. Recurrida en alzada esta resolución, el recurso fue desestimado por Orden del Consejero de Economía y Empleo de 18-10-2011. (folio 101)

SEXTO.- En fecha 8-3-2013 el Juzgado Contencioso-Administrativo n° 3 de Zaragoza dictó sentencia anulando y dejando sin efecto la Orden de la Consejería del Departamento de Economía y Empleo del Gobierno de Aragón de 18-10-2011 que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de 29-4-2011 por la que se imponía la multa de 6.000 euros, dimanante del acta de infracción, al considerar que en la actuación de la empresa demandada no existió un incumplimiento culpable, aún a título de inobservancia, de la normativa indicada.

SÉPTIMO.- En fecha 18-11-2011 el I.N.S.S. dictó resolución declarando: 1.- La existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador don Abel .

2.- La procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas del accidente de trabajo fuesen incrementadas en un 30% con cargo exclusivo la empresa 'Mármoles y Granitos Garbel S.A'.

3.- La procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado se pudieran reconocer en el futuro. (folio 103) OCTAVO.- La mercantil 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' interpuso reclamación previa contra la resolución de 18-11-2011 que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. de 15-3-2012.

NOVENO.- En el preceptivo Informe de la Inspección de trabajo de fecha 31-1-2011 (folio 42) al que se acompaña copia del acta de infracción I502011000010118 (folio 54) recoge como hechos como probados los siguientes: - Que la evaluación de riesgos de 2003 identificaba genéricamente el riesgo de proyección de fragmentos o partículas en trabajo de taller o montaje, no identificando la existencia de productos con cuarzo como el Silestone ni la posible generación de polvo de sílice cristalina. En 2008 sé realizó un Anexo a la evaluación de riesgos relativos al puesto de montador en el que se identificaba el riesgo de exposición a polvo en tareas derivadas de yeso y corte con radial, sin mencionar la posible exposición al polvo de sílice; y hasta 2008 (folio 160, página 36) de acuerdo con los productos utilizados que comunica la empresa propone como medida preventivas informar a los trabajadores de lo indicado en las fichas de seguridad y etiquetado del fabricante (folio 160, página 37).

- En junio de 2009, con posterioridad a la baja médica del trabajador, se realizó un informe higiénico de exposición al polvo y sílice cristalina en el puesto de terminación cuya conclusión principal fue la siguiente: 'debido a que la exposición de los trabajadores es superior al valor límite para el cuarzo (fracción respirable) para él puesto de trabajo de terminación, por lo que se considera que existe riesgo higiénico siendo la exposición inaceptable (folio 156, página 8) y por lo tanto se deben determinar las causas, aplicar las medidas preventivas necesarias para corregir la exposición y volver a evaluar la exposición al darse una de los requisitos que obligan a ello (cambio en las condiciones de trabajo)' - El valor límite ambiental-exposición diaria del cuarzo sílice cristalina es de 0.1 mg/m3.

Los resultados de las mediciones fueron los siguientes: - Terminación de encimeras: Exposición diaria 0,259 mg/m3 (índice de exposición 2.25).

- Terminación de lápidas: Exposición diaria 0,177 mg/m3 (índice de exposición 1.77).

- La ficha de datos de seguridad del fabricante indica que el contenido en sílice cristalina (cuarzo) de este tipo de producto se sitúa en torno al 70-90%, recomendando la elaboración e instalación del producto mediante métodos de producción en húmedo, informado que el polvo generado en los procesos de elaborado contiene sílice y de que una exposición prolongada al polvo derivado de operaciones de corte y elaborado sin utilizar medidas de protección adecuadas, puede causar graves incidencias en la salud incluidas neumoconiosis como la silicosis, debiendo ser monitorizada la exposición al polvo y controlada con medidas de control adecuadas (vías húmedas, ventilación natural y/o forzada) DÉCIMO.- Antes de la baja del trabajador en la empresa 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' existían mascarillas de protección para los trabajadores, sin que conste de que tipo eran (folio 86).

UNDÉCIMO.- En octubre de 2009 la empresa adquirió máquinas de corte radial con aporte de agua, y el 31-8-2010 una pulidora con aporte de agua. En los informes higiénicos posteriores el riesgo, higiénico por la exposición resultó tolerable (folio 157, página 11, 163 y 164)'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Abel , siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso del trabajador codemandado impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica, para que se revoque la misma y se declare que procede declarar la imposición del recargo efectuada en vía administrativa.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Tercero de la sentencia, para adicionar el texto que propone, sobre las actuaciones de la Inspección que motivaron sanción a la empresa, con apoyo probatorio en la documental que señala. La adición es irrelevante para la decisión del litigio, pues la sentencia declara probado el contenido sustancial del informe de la Inspección de Trabajo en el Hecho Noveno de la sentencia.

Igualmente se interesa adicionar al último párrafo del Hecho Noveno que la empresa conocía ya desde mayo de 2008 los riesgos del puesto de trabajo del demandante, con apoyo en la ficha de seguridad obrante en el documento 5 unido a la pieza de pruebas de la parte actora. La adición es igualmente innecesaria, porque el propio Hecho Probado Noveno de la sentencia, párrafo segundo, contiene ya la referencia a la información de riesgos conocida por la empresa en el año 2008.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la jurisprudencia que cita (únicamente STS de 6-6-2007, r. 922/06 ), respecto a la relación entre la sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso administrativo sobre sanción administrativa impuesta a la empresa y la resolución sobre recargo de prestaciones enjuiciable por el orden social.

Acerca de la relación entre los pronunciamientos de ambos órdenes jurisdiccionales sobre negligencia empresarial en materia de prevención de riesgos causante de accidente de trabajo o enfermedad profesional, declara la STS de 29-10-2012, r. 1202/11 : 'Cuestión a la que -por otro lado- ya dio respuesta la STC 21/2010, de 14/Marzo [para excluir la vinculación es precisa «una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive por qué, si antes se había declarado en otro orden jurisdiccional, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora se llega a la conclusión contraria»], adoptando una solución que hicimos nuestra en sentencias de 13/3/11 [rcud 3779/10 ] y 10/7/12 [rcud 2980/11 ], en el sentido de que la vinculación general que proclama el art. 45.2 LISOS y que también deriva de los arts. 93.3 y 24 CE, así como 5.1 LOPJ , no excluye «un pronunciamiento distinto pero exteriorizándose con una motivación detallada y suficiente'.

La Sentencia de esta Sala del TSJ de Aragón, de 22-12-2009, r. 932/09 , señala al respecto, en supuesto similar al presente: 'La vinculación a que alude el recurso es la que estableció el artículo 42 .5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (hoy, con la misma numeración en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social), a tenor del cual 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Se trata de una norma nacida de la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 77/1983, Sala Segunda, de 3 octubre ; 24/1984, Sala Segunda, de 23 febrero ; y 62/1984, Sala Primera, de 21 mayo ), según la cual el reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre órdenes jurisdiccionales no puede llevar a la consecuencia de que «unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue», y que debe ser matizada por otros pronunciamientos del mismo Tribunal (sentencias 158/1985, Sala Primera, de 26 noviembre ; 70/1989, Sala Segunda, de 20 abril ; 116/1989, Sala Segunda, de 22 junio ) que aclaran que la vinculación en los hechos probados no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso.

Debe advertirse, no obstante, que la referida vinculación lo es respecto de los hechos probados, no en cuanto a sus consecuencias, si de aquellos pueden extraerse otras distintas ( STS, Social, de 26.3.1999 en procedimiento n. 1727/98), lo que hace particularmente al caso presente, en el que los dos órdenes jurisdiccionales (contencioso-administrativo y social) actúan de manera independiente y se han de pronunciar sobre cuestiones distintas. En el primero se dilucida la responsabilidad empresarial ante la Administración como consecuencias de infracciones en materia de prevención de riesgos, mientras que en el segundo se atiende a la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en función del resultado producido (recargo de prestaciones). Son distintos los fines perseguidos y los bienes jurídicos protegidos, lo que ha permitido decir al Tribunal Supremo (Sala de lo Social, sentencia de 2-10-2000, r. 2393/99 ) que «recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores».

...Carece de consistencia exculpatoria la exoneración por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de la responsabilidad que en el ámbito sancionatorio administrativo se le imputaba a la empresa por falta de información o ausencia de procedimiento y materiales de evitación del resultado. Como antes se dijo, la efectividad de las medidas dispuestas implica la obligación para la empresa de velar por su cumplimiento e incluye la previsión de distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. El comportamiento de éste, por otra parte, al no emplear el calzado de que disponía, no se puede calificar, cual pretende el recurso, de negligentemente temerario, pues la imprudencia de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste pueda inspirar, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - art. 115. 4. b) de la LGSS -- y ha de ser prevista por el empresario, como antes quedó dicho, para el adecuado cumplimiento de su obligación en tal sentido'.



CUARTO.- La sentencia del Juzgado Contencioso administrativo nº 3 de esta ciudad, de 8-3-2013 , anula la sanción impuesta a la empresa por falta de culpabilidad de la misma, entendiendo, sustancialmente, que el servicio de prevención de riesgos no había advertido a la empresa del riesgo de polvo de sílice.

Para la sentencia, dictada sobre sanción, del orden jurisdiccional contencioso administrativo, la ausencia, antes de contraer el trabajador codemandado la enfermedad profesional citada, de informes claros a la empresa por parte del Servicio de prevención contratado, respecto a la exposición al polvo de sílice, en puestos de trabajo como el ocupado por aquél, en niveles superiores a los tolerables y la necesidad de implantar medidas de protección efectivas, excluye la culpabilidad de la empresa y lleva a dejar sin efecto la sanción administrativa impuesta.



QUINTO.- El recargo de prestaciones regulado en el art. 123 LGSS no es una sanción a la empresa, como la jurisprudencia social reitera, últimamente en STS de 17-7-2013, r. 1023/12 : 'la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización. En palabras de la STS de 13-2-2008 (rcud. 163/07 ), trata de 'una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción'. Asimismo se decía en la STS de 8-7-2009 (rcud. 4582/06 ), 'la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]'. Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá'.

Los criterios de aplicación del citado art. 123 LGSS los resume la STS de 12-6-2013, r. 793/2012, con cita de las anteriores de 12- 7-2007 (R. 938/06 ) y 26-5-2009 (R. 2304/08): 'El art. 123.1 LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el art. 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su art. 14 .2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el ap. 4 del art. 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el art. 17 .1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores. Además es de significar, que el mandato contenido en el art. 40 .2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2-10-2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26-3-1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6-5- 1998). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8-10-2001 (r. 4403/00 ) del juego de los preceptos antes descritos: arts. 14 .2 , 15 .4 y 17 .1 LPRL 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.



SEXTO.- La silicosis es un tipo común de neumoconiosis, y consiste en una fibrosis nodular progresiva provocada por la sedimentación de partículas respirables de sílice cristalina en los pulmones. La silicosis crónica o clásica se origina por exposición a bajos niveles de sílice cristalina en un periodo largo de tiempo (superior a 10 años). La silicosis acelerada puede ocurrir con 5 a 10 años de exposición elevada a la sílice cristalina respirable. El material llamado 'Silestone' es un compuesto, entre otros, de arenas de sílice, cuarzos, cristobalita, vidrios, poliéster, pigmentos y aditivos. El cuarzo es la forma más común de la sílice cristalina. Puede convertirse en partículas que se pueden inhalar cuando los trabajadores, tallan, cortan, perforan o trituran objetos que contienen sílice cristalina.

En el relato fáctico de la sentencia recurrida constan los siguientes datos relevantes: - el trabajador inició sus servicios a la empresa en 1985, trabajaba como peón en la sección de terminación y montaje, y causó baja por enfermedad el 2-2-2009, habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional, silicosis.

- la empresa se dedica al mecanizado de mármoles y granitos naturales y artificiales, empleando cuarzo y 'Silestone' (éste durante, al menos, los últimos cinco años).

- Según informe de la Inspección de Trabajo, la empresa cuenta desde 2003 con un Servicio ajeno de Prevención de Riesgos, que ya ese año advirtió riesgo de proyección de fragmentos o partículas. En 2008 señaló riesgo de exposición a polvo y se propuso como medida preventiva la información a los trabajadores de lo indicado en las fichas de seguridad y etiquetado de fabricante. En junio de 2009 se realizó un informe de exposición al polvo de sílice en puestos de terminación, concluyendo que la exposición es inaceptable por superior al valor límite, debiendo ser corregida (exposición de 0,259 mg/m en encimeras y 0,177 en lápidas, frente a un límite de 0,1). En la ficha de datos de seguridad del fabricante del producto (parece que se refiere la sentencia al Silestone, aunque no lo especifica) se indica que el contenido en sílice cristalina es del 70 o 90 %, recomendando trabajarlo 'en húmedo', advirtiendo de que una prolongada exposición puede producir silicosis, 'debiendo ser monitorizada la exposición al polvo y controlada con medidas adecuadas (vías húmedas, ventilación natural y/o forzada)' - En octubre siguiente la empresa adquirió máquinas de corte con aporte de agua y, en agosto de 2010, pulidora con aporte de agua, informándose después que el riesgo por exposición resultaba tolerable.

SÉPTIMO.- La falta de una más completa, más detallada o más correcta información a la empresa por parte de su Servicio de Prevención, no elimina el derecho del trabajador al recargo de prestaciones litigioso, en tanto concurran los requisitos para su imposición: infracción por incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; daño efectivo en el trabajador, y relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Probado, en suma, que el trabajador ha contraído como enfermedad profesional silicosis, después de trabajar durante más de 20 años como peón, en puesto de terminación y montaje, expuesto al polvo de sílice, proveniente del cuarzo y de otros productos con los que se producen en la empresa encimeras y lápidas, y que la empresa no facilitó otra medida de protección que mascarillas protectoras, claramente insuficientes para evitar el riesgo de contraer dicha enfermedad, como lo demuestra el hecho de que una vez adquiridas máquinas con aporte de agua el riesgo ha devenido tolerable, concurren los requisitos legales precisos para la imposición del recargo de prestaciones, tal como declaró el INSS, concorde con la Inspección de Trabajo, en vía administrativa, habiendo infringido la empresa lo genéricamente dispuesto en los arts. 4 .2 d ) y 19 .1 del ET , arts 14 y 15 de la LPRL . Así como, específicamente, los arts 3 .1 , 3 .4 , 3 .5 y 5 .2 del R. Decreto 374/2001, de 6 de abril , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, que disponen: 'Art. 3 .1. El empresario deberá determinar, en primer lugar, si existen agentes químicos peligrosos en el lugar de trabajo. Si así fuera, se deberán evaluar los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, originados por dichos agentes, de conformidad con el art. 16 LPRL y la sección 1ª del capítulo II del Reglamento de los Servicios de Prevención , considerando y analizando conjuntamente: a) Sus propiedades peligrosas y cualquier otra información necesaria para la evaluación de los riesgos, que deba facilitar el proveedor, o que pueda recabarse de éste o de cualquier otra fuente de información de fácil acceso. Esta información debe incluir la ficha de datos de seguridad y, cuando proceda, la evaluación de los riesgos para los usuarios, contempladas en la normativa sobre comercialización de agentes químicos peligrosos. b) Los valores límite ambientales y biológicos. c) Las cantidades utilizadas o almacenadas de los agentes químicos. d) El tipo, nivel y duración de la exposición de los trabajadores a los agentes y cualquier otro factor que condicione la magnitud de los riesgos derivados de dicha exposición, así como las exposiciones accidentales. e) Cualquier otra condición de trabajo que influya sobre otros riesgos relacionados con la presencia de los agentes en el lugar de trabajo y, específicamente, con los peligros de incendio o explosión. f) El efecto de las medidas preventivas adoptadas o que deban adoptarse. g) Las conclusiones de los resultados de la vigilancia de la salud de los trabajadores que, en su caso, se haya realizado y los accidentes o incidentes causados o potenciados por la presencia de los agentes en el lugar de trabajo...4. En cualquier caso, los arts. 5 y 6 se aplicarán obligatoriamente cuando se superen: a) Los valores límite ambientales establecidos en el anexo I de este Real Decreto o en una normativa específica aplicable. b) En ausencia de los anteriores, los valores límite ambientales publicados por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el «Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España», cuya aplicación sea recomendada por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, salvo si puede demostrarse que se utilizan y respetan unos criterios o límites alternativos, cuya aplicación resulte suficiente, en el caso concreto de que se trate, para proteger la salud y seguridad de los trabajadores. 5. La evaluación de los riesgos derivados de la exposición por inhalación a un agente químico peligroso deberá incluir la medición de las concentraciones del agente en el aire, en la zona de respiración del trabajador, y su posterior comparación con el valor límite ambiental que corresponda, según lo dispuesto en el apartado anterior. El procedimiento de medición utilizado deberá adaptarse, por tanto, a la naturaleza de dicho valor límite. El procedimiento de medición y, concretamente, la estrategia de medición (el número, duración y oportunidad de las mediciones) y el método de medición (incluidos, en su caso, los requisitos exigibles a los instrumentos de medida), se establecerán siguiendo la normativa específica que sea de aplicación o, en ausencia de ésta, conforme a lo dispuesto en el art. 5.3 del Reglamento de los Servicios de Prevención . Las mediciones a las que se refieren los párrafos anteriores no serán, sin embargo, necesarias, cuando el empresario demuestre claramente por otros medios de evaluación que se ha logrado una adecuada prevención y protección, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo... 7. La evaluación de los riesgos deberá mantenerse actualizada, revisándose: a) Cuando se produzcan modificaciones en las condiciones existentes en el momento en el que se hizo la evaluación, que puedan aumentar el riesgo invalidando los resultados de dicha evaluación. b) En los casos señalados en el apartado 1 del art. 6 del Reglamento de los Servicios de Prevención . c) Periódicamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 6 de dicho Reglamento. La periodicidad deberá fijarse en función de la naturaleza y gravedad del riesgo y la posibilidad de que éste se incremente por causas que pasen desapercibidas, y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la Guía a que hace referencia la disposición final primera del presente Real Decreto .

Art. 5 .2: El empresario garantizará la eliminación o reducción al mínimo del riesgo que entrañe un agente químico peligroso para la salud y seguridad de los trabajadores durante el trabajo. Para ello, el empresario deberá, preferentemente, evitar el uso de dicho agente sustituyéndolo por otro o por un proceso químico que, con arreglo a sus condiciones de uso, no sea peligroso o lo sea en menor grado. Cuando la naturaleza de la actividad no permita la eliminación del riesgo por sustitución, el empresario garantizará la reducción al mínimo de dicho riesgo aplicando medidas de prevención y protección que sean coherentes con la evaluación de los riesgos. Dichas medidas incluirán, por orden de prioridad: a) La concepción y la utilización de procedimientos de trabajo, controles técnicos, equipos y materiales que permitan, aislando al agente en la medida de lo posible, evitar o reducir al mínimo cualquier escape o difusión al ambiente o cualquier contacto directo con el trabajador que pueda suponer un peligro para la salud y seguridad de éste. b) Medidas de ventilación u otras medidas de protección colectiva, aplicadas preferentemente en el origen del riesgo, y medidas adecuadas de organización del trabajo. c) Medidas de protección individual, acordes con lo dispuesto en la normativa sobre utilización de equipos de protección individual, cuando las medidas anteriores sean insuficientes y la exposición o contacto con el agente no pueda evitarse por otros medios'.

Medidas preventivas y de protección establecidas en el citado Decreto de 2001, que debieron ser adoptadas dada la actividad productiva de la empresa, aun sin necesidad de que el Servicio de Prevención informara ya en 2003 de la existencia de partículas en el taller, o en 2008 la exposición a polvo en tareas de montaje, y aunque no especificara con toda claridad que se trataba de polvo de sílice, pues no podía tratarse de otro teniendo en cuenta el material base del trabajo; sin esperar a la producción de la enfermedad en un trabajador para adoptar algún tipo de las medidas adecuadas, como el uso de máquinas con aporte de agua, que disminuyen el riesgo de exposición.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 498 de 2013 (Autos núm. 374/2012), interpuesto por la parte demandada D. Abel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 29 de mayo de 2013 ; siendo demandante MÁRMOLES Y GRANITOS GARBEL S.A., como codemandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre recargo prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Mármoles y Granitos Garbel S.A, contra Abel y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 5 de Zaragoza, de fecha 29 de mayo de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la mercantil 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y don Abel , debo DECLARAR Y DECLARO que se deja sin efecto la resolución del INSS de fecha 8-2-2012 en materia de recargo de prestaciones, recaída en el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene n° NUM000 , debiendo la parte demandada a estar y pasar por esta declaración'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La empresa 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' se dedica al mecanizado de piedras naturales (mármoles y granitos) y artificiales (empleando compacto de cuarzo marca Silestone, al menos desde hace una década, suministrado por otra empresa) para la obtención de diversos productos; habiendo venido fabricando de cuatro a seis encimeras diarias, que desde hace al menos un lustro son fundamentalmente de Silestone. (folio 44) En la sección de montaje fuera de taller en ocasiones deben ajustarse las encimeras mediante corte.



SEGUNDO.- En 2003 la mercantil 'Mármoles y GranitosGarbel S.A' había contratado los servicios de una empresa de prevención ajena de riesgos.



TERCERO.- En fecha 1-2-2011 el I.N.S.S. inició Expediente en materia de Recargo de Prestaciones, derivado de falta de medidas de seguridad, como consecuencia del enfermedad profesional (silicosis) sufrida por don Abel , nacido el 11-10-1958, que causó baja laboral en fecha 2-2-2009, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. El trabajador venía prestando servicios para la mercantil 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' desde 6-8- 1985, con la categoría de peón en la sección de terminación y en trabajo de montaje.



CUARTO.-. En fecha 3-11-2011 el E.V.I. propuso declarar la procedencia de declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, en base a la posible relación causa efecto entre la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos señalados en el acta de infracción y el accidente producido. (folio 102)

QUINTO.- En fecha 29-4-2011 el Director del Servicio Provincial del Departamento de Economía y Empleo en Zaragoza dictó resolución imponiendo una sanción de 6000 euros a la empresa por infracción de normativa del orden social. Recurrida en alzada esta resolución, el recurso fue desestimado por Orden del Consejero de Economía y Empleo de 18-10-2011. (folio 101)

SEXTO.- En fecha 8-3-2013 el Juzgado Contencioso-Administrativo n° 3 de Zaragoza dictó sentencia anulando y dejando sin efecto la Orden de la Consejería del Departamento de Economía y Empleo del Gobierno de Aragón de 18-10-2011 que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de 29-4-2011 por la que se imponía la multa de 6.000 euros, dimanante del acta de infracción, al considerar que en la actuación de la empresa demandada no existió un incumplimiento culpable, aún a título de inobservancia, de la normativa indicada.

SÉPTIMO.- En fecha 18-11-2011 el I.N.S.S. dictó resolución declarando: 1.- La existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador don Abel .

2.- La procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas del accidente de trabajo fuesen incrementadas en un 30% con cargo exclusivo la empresa 'Mármoles y Granitos Garbel S.A'.

3.- La procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado se pudieran reconocer en el futuro. (folio 103) OCTAVO.- La mercantil 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' interpuso reclamación previa contra la resolución de 18-11-2011 que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. de 15-3-2012.

NOVENO.- En el preceptivo Informe de la Inspección de trabajo de fecha 31-1-2011 (folio 42) al que se acompaña copia del acta de infracción I502011000010118 (folio 54) recoge como hechos como probados los siguientes: - Que la evaluación de riesgos de 2003 identificaba genéricamente el riesgo de proyección de fragmentos o partículas en trabajo de taller o montaje, no identificando la existencia de productos con cuarzo como el Silestone ni la posible generación de polvo de sílice cristalina. En 2008 sé realizó un Anexo a la evaluación de riesgos relativos al puesto de montador en el que se identificaba el riesgo de exposición a polvo en tareas derivadas de yeso y corte con radial, sin mencionar la posible exposición al polvo de sílice; y hasta 2008 (folio 160, página 36) de acuerdo con los productos utilizados que comunica la empresa propone como medida preventivas informar a los trabajadores de lo indicado en las fichas de seguridad y etiquetado del fabricante (folio 160, página 37).

- En junio de 2009, con posterioridad a la baja médica del trabajador, se realizó un informe higiénico de exposición al polvo y sílice cristalina en el puesto de terminación cuya conclusión principal fue la siguiente: 'debido a que la exposición de los trabajadores es superior al valor límite para el cuarzo (fracción respirable) para él puesto de trabajo de terminación, por lo que se considera que existe riesgo higiénico siendo la exposición inaceptable (folio 156, página 8) y por lo tanto se deben determinar las causas, aplicar las medidas preventivas necesarias para corregir la exposición y volver a evaluar la exposición al darse una de los requisitos que obligan a ello (cambio en las condiciones de trabajo)' - El valor límite ambiental-exposición diaria del cuarzo sílice cristalina es de 0.1 mg/m3.

Los resultados de las mediciones fueron los siguientes: - Terminación de encimeras: Exposición diaria 0,259 mg/m3 (índice de exposición 2.25).

- Terminación de lápidas: Exposición diaria 0,177 mg/m3 (índice de exposición 1.77).

- La ficha de datos de seguridad del fabricante indica que el contenido en sílice cristalina (cuarzo) de este tipo de producto se sitúa en torno al 70-90%, recomendando la elaboración e instalación del producto mediante métodos de producción en húmedo, informado que el polvo generado en los procesos de elaborado contiene sílice y de que una exposición prolongada al polvo derivado de operaciones de corte y elaborado sin utilizar medidas de protección adecuadas, puede causar graves incidencias en la salud incluidas neumoconiosis como la silicosis, debiendo ser monitorizada la exposición al polvo y controlada con medidas de control adecuadas (vías húmedas, ventilación natural y/o forzada) DÉCIMO.- Antes de la baja del trabajador en la empresa 'Mármoles y Granitos Garbel S.A' existían mascarillas de protección para los trabajadores, sin que conste de que tipo eran (folio 86).

UNDÉCIMO.- En octubre de 2009 la empresa adquirió máquinas de corte radial con aporte de agua, y el 31-8-2010 una pulidora con aporte de agua. En los informes higiénicos posteriores el riesgo, higiénico por la exposición resultó tolerable (folio 157, página 11, 163 y 164)'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Abel , siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El recurso del trabajador codemandado impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica, para que se revoque la misma y se declare que procede declarar la imposición del recargo efectuada en vía administrativa.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Tercero de la sentencia, para adicionar el texto que propone, sobre las actuaciones de la Inspección que motivaron sanción a la empresa, con apoyo probatorio en la documental que señala. La adición es irrelevante para la decisión del litigio, pues la sentencia declara probado el contenido sustancial del informe de la Inspección de Trabajo en el Hecho Noveno de la sentencia.

Igualmente se interesa adicionar al último párrafo del Hecho Noveno que la empresa conocía ya desde mayo de 2008 los riesgos del puesto de trabajo del demandante, con apoyo en la ficha de seguridad obrante en el documento 5 unido a la pieza de pruebas de la parte actora. La adición es igualmente innecesaria, porque el propio Hecho Probado Noveno de la sentencia, párrafo segundo, contiene ya la referencia a la información de riesgos conocida por la empresa en el año 2008.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la jurisprudencia que cita (únicamente STS de 6-6-2007, r. 922/06 ), respecto a la relación entre la sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso administrativo sobre sanción administrativa impuesta a la empresa y la resolución sobre recargo de prestaciones enjuiciable por el orden social.

Acerca de la relación entre los pronunciamientos de ambos órdenes jurisdiccionales sobre negligencia empresarial en materia de prevención de riesgos causante de accidente de trabajo o enfermedad profesional, declara la STS de 29-10-2012, r. 1202/11 : 'Cuestión a la que -por otro lado- ya dio respuesta la STC 21/2010, de 14/Marzo [para excluir la vinculación es precisa «una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive por qué, si antes se había declarado en otro orden jurisdiccional, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora se llega a la conclusión contraria»], adoptando una solución que hicimos nuestra en sentencias de 13/3/11 [rcud 3779/10 ] y 10/7/12 [rcud 2980/11 ], en el sentido de que la vinculación general que proclama el art. 45.2 LISOS y que también deriva de los arts. 93.3 y 24 CE, así como 5.1 LOPJ , no excluye «un pronunciamiento distinto pero exteriorizándose con una motivación detallada y suficiente'.

La Sentencia de esta Sala del TSJ de Aragón, de 22-12-2009, r. 932/09 , señala al respecto, en supuesto similar al presente: 'La vinculación a que alude el recurso es la que estableció el artículo 42 .5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (hoy, con la misma numeración en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social), a tenor del cual 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Se trata de una norma nacida de la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 77/1983, Sala Segunda, de 3 octubre ; 24/1984, Sala Segunda, de 23 febrero ; y 62/1984, Sala Primera, de 21 mayo ), según la cual el reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre órdenes jurisdiccionales no puede llevar a la consecuencia de que «unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue», y que debe ser matizada por otros pronunciamientos del mismo Tribunal (sentencias 158/1985, Sala Primera, de 26 noviembre ; 70/1989, Sala Segunda, de 20 abril ; 116/1989, Sala Segunda, de 22 junio ) que aclaran que la vinculación en los hechos probados no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso.

Debe advertirse, no obstante, que la referida vinculación lo es respecto de los hechos probados, no en cuanto a sus consecuencias, si de aquellos pueden extraerse otras distintas ( STS, Social, de 26.3.1999 en procedimiento n. 1727/98), lo que hace particularmente al caso presente, en el que los dos órdenes jurisdiccionales (contencioso-administrativo y social) actúan de manera independiente y se han de pronunciar sobre cuestiones distintas. En el primero se dilucida la responsabilidad empresarial ante la Administración como consecuencias de infracciones en materia de prevención de riesgos, mientras que en el segundo se atiende a la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en función del resultado producido (recargo de prestaciones). Son distintos los fines perseguidos y los bienes jurídicos protegidos, lo que ha permitido decir al Tribunal Supremo (Sala de lo Social, sentencia de 2-10-2000, r. 2393/99 ) que «recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores».

...Carece de consistencia exculpatoria la exoneración por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de la responsabilidad que en el ámbito sancionatorio administrativo se le imputaba a la empresa por falta de información o ausencia de procedimiento y materiales de evitación del resultado. Como antes se dijo, la efectividad de las medidas dispuestas implica la obligación para la empresa de velar por su cumplimiento e incluye la previsión de distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. El comportamiento de éste, por otra parte, al no emplear el calzado de que disponía, no se puede calificar, cual pretende el recurso, de negligentemente temerario, pues la imprudencia de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste pueda inspirar, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - art. 115. 4. b) de la LGSS -- y ha de ser prevista por el empresario, como antes quedó dicho, para el adecuado cumplimiento de su obligación en tal sentido'.



CUARTO.- La sentencia del Juzgado Contencioso administrativo nº 3 de esta ciudad, de 8-3-2013 , anula la sanción impuesta a la empresa por falta de culpabilidad de la misma, entendiendo, sustancialmente, que el servicio de prevención de riesgos no había advertido a la empresa del riesgo de polvo de sílice.

Para la sentencia, dictada sobre sanción, del orden jurisdiccional contencioso administrativo, la ausencia, antes de contraer el trabajador codemandado la enfermedad profesional citada, de informes claros a la empresa por parte del Servicio de prevención contratado, respecto a la exposición al polvo de sílice, en puestos de trabajo como el ocupado por aquél, en niveles superiores a los tolerables y la necesidad de implantar medidas de protección efectivas, excluye la culpabilidad de la empresa y lleva a dejar sin efecto la sanción administrativa impuesta.



QUINTO.- El recargo de prestaciones regulado en el art. 123 LGSS no es una sanción a la empresa, como la jurisprudencia social reitera, últimamente en STS de 17-7-2013, r. 1023/12 : 'la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización. En palabras de la STS de 13-2-2008 (rcud. 163/07 ), trata de 'una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción'. Asimismo se decía en la STS de 8-7-2009 (rcud. 4582/06 ), 'la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]'. Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá'.

Los criterios de aplicación del citado art. 123 LGSS los resume la STS de 12-6-2013, r. 793/2012, con cita de las anteriores de 12- 7-2007 (R. 938/06 ) y 26-5-2009 (R. 2304/08): 'El art. 123.1 LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el art. 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su art. 14 .2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el ap. 4 del art. 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el art. 17 .1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores. Además es de significar, que el mandato contenido en el art. 40 .2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2-10-2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26-3-1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6-5- 1998). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8-10-2001 (r. 4403/00 ) del juego de los preceptos antes descritos: arts. 14 .2 , 15 .4 y 17 .1 LPRL 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.



SEXTO.- La silicosis es un tipo común de neumoconiosis, y consiste en una fibrosis nodular progresiva provocada por la sedimentación de partículas respirables de sílice cristalina en los pulmones. La silicosis crónica o clásica se origina por exposición a bajos niveles de sílice cristalina en un periodo largo de tiempo (superior a 10 años). La silicosis acelerada puede ocurrir con 5 a 10 años de exposición elevada a la sílice cristalina respirable. El material llamado 'Silestone' es un compuesto, entre otros, de arenas de sílice, cuarzos, cristobalita, vidrios, poliéster, pigmentos y aditivos. El cuarzo es la forma más común de la sílice cristalina. Puede convertirse en partículas que se pueden inhalar cuando los trabajadores, tallan, cortan, perforan o trituran objetos que contienen sílice cristalina.

En el relato fáctico de la sentencia recurrida constan los siguientes datos relevantes: - el trabajador inició sus servicios a la empresa en 1985, trabajaba como peón en la sección de terminación y montaje, y causó baja por enfermedad el 2-2-2009, habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional, silicosis.

- la empresa se dedica al mecanizado de mármoles y granitos naturales y artificiales, empleando cuarzo y 'Silestone' (éste durante, al menos, los últimos cinco años).

- Según informe de la Inspección de Trabajo, la empresa cuenta desde 2003 con un Servicio ajeno de Prevención de Riesgos, que ya ese año advirtió riesgo de proyección de fragmentos o partículas. En 2008 señaló riesgo de exposición a polvo y se propuso como medida preventiva la información a los trabajadores de lo indicado en las fichas de seguridad y etiquetado de fabricante. En junio de 2009 se realizó un informe de exposición al polvo de sílice en puestos de terminación, concluyendo que la exposición es inaceptable por superior al valor límite, debiendo ser corregida (exposición de 0,259 mg/m en encimeras y 0,177 en lápidas, frente a un límite de 0,1). En la ficha de datos de seguridad del fabricante del producto (parece que se refiere la sentencia al Silestone, aunque no lo especifica) se indica que el contenido en sílice cristalina es del 70 o 90 %, recomendando trabajarlo 'en húmedo', advirtiendo de que una prolongada exposición puede producir silicosis, 'debiendo ser monitorizada la exposición al polvo y controlada con medidas adecuadas (vías húmedas, ventilación natural y/o forzada)' - En octubre siguiente la empresa adquirió máquinas de corte con aporte de agua y, en agosto de 2010, pulidora con aporte de agua, informándose después que el riesgo por exposición resultaba tolerable.

SÉPTIMO.- La falta de una más completa, más detallada o más correcta información a la empresa por parte de su Servicio de Prevención, no elimina el derecho del trabajador al recargo de prestaciones litigioso, en tanto concurran los requisitos para su imposición: infracción por incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; daño efectivo en el trabajador, y relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Probado, en suma, que el trabajador ha contraído como enfermedad profesional silicosis, después de trabajar durante más de 20 años como peón, en puesto de terminación y montaje, expuesto al polvo de sílice, proveniente del cuarzo y de otros productos con los que se producen en la empresa encimeras y lápidas, y que la empresa no facilitó otra medida de protección que mascarillas protectoras, claramente insuficientes para evitar el riesgo de contraer dicha enfermedad, como lo demuestra el hecho de que una vez adquiridas máquinas con aporte de agua el riesgo ha devenido tolerable, concurren los requisitos legales precisos para la imposición del recargo de prestaciones, tal como declaró el INSS, concorde con la Inspección de Trabajo, en vía administrativa, habiendo infringido la empresa lo genéricamente dispuesto en los arts. 4 .2 d ) y 19 .1 del ET , arts 14 y 15 de la LPRL . Así como, específicamente, los arts 3 .1 , 3 .4 , 3 .5 y 5 .2 del R. Decreto 374/2001, de 6 de abril , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, que disponen: 'Art. 3 .1. El empresario deberá determinar, en primer lugar, si existen agentes químicos peligrosos en el lugar de trabajo. Si así fuera, se deberán evaluar los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, originados por dichos agentes, de conformidad con el art. 16 LPRL y la sección 1ª del capítulo II del Reglamento de los Servicios de Prevención , considerando y analizando conjuntamente: a) Sus propiedades peligrosas y cualquier otra información necesaria para la evaluación de los riesgos, que deba facilitar el proveedor, o que pueda recabarse de éste o de cualquier otra fuente de información de fácil acceso. Esta información debe incluir la ficha de datos de seguridad y, cuando proceda, la evaluación de los riesgos para los usuarios, contempladas en la normativa sobre comercialización de agentes químicos peligrosos. b) Los valores límite ambientales y biológicos. c) Las cantidades utilizadas o almacenadas de los agentes químicos. d) El tipo, nivel y duración de la exposición de los trabajadores a los agentes y cualquier otro factor que condicione la magnitud de los riesgos derivados de dicha exposición, así como las exposiciones accidentales. e) Cualquier otra condición de trabajo que influya sobre otros riesgos relacionados con la presencia de los agentes en el lugar de trabajo y, específicamente, con los peligros de incendio o explosión. f) El efecto de las medidas preventivas adoptadas o que deban adoptarse. g) Las conclusiones de los resultados de la vigilancia de la salud de los trabajadores que, en su caso, se haya realizado y los accidentes o incidentes causados o potenciados por la presencia de los agentes en el lugar de trabajo...4. En cualquier caso, los arts. 5 y 6 se aplicarán obligatoriamente cuando se superen: a) Los valores límite ambientales establecidos en el anexo I de este Real Decreto o en una normativa específica aplicable. b) En ausencia de los anteriores, los valores límite ambientales publicados por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el «Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España», cuya aplicación sea recomendada por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, salvo si puede demostrarse que se utilizan y respetan unos criterios o límites alternativos, cuya aplicación resulte suficiente, en el caso concreto de que se trate, para proteger la salud y seguridad de los trabajadores. 5. La evaluación de los riesgos derivados de la exposición por inhalación a un agente químico peligroso deberá incluir la medición de las concentraciones del agente en el aire, en la zona de respiración del trabajador, y su posterior comparación con el valor límite ambiental que corresponda, según lo dispuesto en el apartado anterior. El procedimiento de medición utilizado deberá adaptarse, por tanto, a la naturaleza de dicho valor límite. El procedimiento de medición y, concretamente, la estrategia de medición (el número, duración y oportunidad de las mediciones) y el método de medición (incluidos, en su caso, los requisitos exigibles a los instrumentos de medida), se establecerán siguiendo la normativa específica que sea de aplicación o, en ausencia de ésta, conforme a lo dispuesto en el art. 5.3 del Reglamento de los Servicios de Prevención . Las mediciones a las que se refieren los párrafos anteriores no serán, sin embargo, necesarias, cuando el empresario demuestre claramente por otros medios de evaluación que se ha logrado una adecuada prevención y protección, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo... 7. La evaluación de los riesgos deberá mantenerse actualizada, revisándose: a) Cuando se produzcan modificaciones en las condiciones existentes en el momento en el que se hizo la evaluación, que puedan aumentar el riesgo invalidando los resultados de dicha evaluación. b) En los casos señalados en el apartado 1 del art. 6 del Reglamento de los Servicios de Prevención . c) Periódicamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 6 de dicho Reglamento. La periodicidad deberá fijarse en función de la naturaleza y gravedad del riesgo y la posibilidad de que éste se incremente por causas que pasen desapercibidas, y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la Guía a que hace referencia la disposición final primera del presente Real Decreto .

Art. 5 .2: El empresario garantizará la eliminación o reducción al mínimo del riesgo que entrañe un agente químico peligroso para la salud y seguridad de los trabajadores durante el trabajo. Para ello, el empresario deberá, preferentemente, evitar el uso de dicho agente sustituyéndolo por otro o por un proceso químico que, con arreglo a sus condiciones de uso, no sea peligroso o lo sea en menor grado. Cuando la naturaleza de la actividad no permita la eliminación del riesgo por sustitución, el empresario garantizará la reducción al mínimo de dicho riesgo aplicando medidas de prevención y protección que sean coherentes con la evaluación de los riesgos. Dichas medidas incluirán, por orden de prioridad: a) La concepción y la utilización de procedimientos de trabajo, controles técnicos, equipos y materiales que permitan, aislando al agente en la medida de lo posible, evitar o reducir al mínimo cualquier escape o difusión al ambiente o cualquier contacto directo con el trabajador que pueda suponer un peligro para la salud y seguridad de éste. b) Medidas de ventilación u otras medidas de protección colectiva, aplicadas preferentemente en el origen del riesgo, y medidas adecuadas de organización del trabajo. c) Medidas de protección individual, acordes con lo dispuesto en la normativa sobre utilización de equipos de protección individual, cuando las medidas anteriores sean insuficientes y la exposición o contacto con el agente no pueda evitarse por otros medios'.

Medidas preventivas y de protección establecidas en el citado Decreto de 2001, que debieron ser adoptadas dada la actividad productiva de la empresa, aun sin necesidad de que el Servicio de Prevención informara ya en 2003 de la existencia de partículas en el taller, o en 2008 la exposición a polvo en tareas de montaje, y aunque no especificara con toda claridad que se trataba de polvo de sílice, pues no podía tratarse de otro teniendo en cuenta el material base del trabajo; sin esperar a la producción de la enfermedad en un trabajador para adoptar algún tipo de las medidas adecuadas, como el uso de máquinas con aporte de agua, que disminuyen el riesgo de exposición.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente F A L L O Estimamos el recurso de suplicación nº 498 de 2013, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, desestimamos la demanda, y declaramos que procede mantener la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social en cuantía del 30 %, declarado por el INSS en Resolución de 15-3-2012 a favor del trabajador D. Abel .

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.