Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00546/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102230

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000499 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000791 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de HUESCA

Recurrente/s: Juan María

Abogado/a:

Procurador/a: MARIA PILAR ANDRES LAGUNA

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSS I N S S

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 499/2013

Sentencia número 546/2013

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a trece de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 499 de 2013 (Autos núm. 791/2012), interpuesto por la parte demandante D. Juan María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 11 de julio de 2013 ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Bienvenido , sobre recargo prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan María , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 11 de julio de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demandas interpuesta por D. Juan María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Bienvenido , y sobre RECARGO DE PRESTACIONES, absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en las demandas.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El trabajador demandado D. Bienvenido sufrió un accidente de trabajo el día 14-1-2011 cuando se encontraba prestando servicios laborales para la empresa actora Antonio Bernad Aniés.



SEGUNDO.- El día del accidente, la empresa actora, como contratista principal, llevaba a cabo unos trabajos de reforma de la cubierta y fachadas de un edificio de cuatro plantas, sito en la CALLE000 n° NUM000 de Barbastro, siendo la promotora de la obra la Comunidad de vecinos de dicho edificio.

El lugar donde ocurrió el accidente estaba situado en la parte interior de la cubierta, era una galería abuhardillada que daba acceso a los cuartos trasteros, en la que existía un gran ventanal sin proteger, de unos 1,50 x 1,25 metros y antepecho de unos 80cm de altura, abierto a un patio interior.

El accidente se produjo cuando el Sr. Bienvenido se disponía a rejuntar los apoyos de las viguetas de madera, utilizando un andamio de borriqueta, que situó junto al ventanal, cayendo a través de él, desde una altura aproximada de 11,30 metros, bien al acceder al andamio, bien mientras trabajaba sobre el mismo.



TERCERO.- El trabajador accidentado, con una antigüedad en la empresa de 25-10-10 y categoría profesional de oficial 2ª albañil, disponía de los equipos de protección individual que le había proporcionado la empresa (arnés, casco, botas, guantes. .). El día del accidente no llevaba casco ni utilizaba arnés, por no considerarlo necesario.

Había realizado un curso en materia de seguridad.



CUARTO.- El Plan de Seguridad y Salud de la obra contemplaba el riesgo de caída en los trabajos en los que se emplease andamio de borriqueta, previéndose la colocación de 'protecciones para cubrir huecos verticales de los cerramientos exteriores...'.



QUINTO.- El accidente sufrido por el Sr. Bienvenido dio lugar a las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente parcial.



SEXTO.- Con motivo de dicho accidente de trabajo la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huesca realizó informe propuesta de acta de infracción y recargo de prestaciones. Dicho informe que obra en el expediente administrativo se da por reproducido.

El acta de infracción n° NUM001 calificó la infracción como grave y propuso la imposición de una sanción a la empresa por importe de 2.400 euros, que fue confirmada por resolución de la Subdirección Provincial de Trabajo de Huesca, contra la que la empresa interpuso recurso de alzada.

Asimismo, se incoaron diligencias penales por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Barbastro, dictándose en fecha 14-2-12 auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEPTIMO.- Iniciado expediente sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huesca, la Dirección Provincial del INSS de Huesca mediante resolución de fecha 23-5-12 declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Bienvenido en fecha 14-1-11, aprobando un incremento del 40% de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo, con responsabilidad de la empresa Antonio Bernad Aniés. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por D. Juan María para que se deje sin efecto el recargo del 40 por 100 de las prestaciones económicas de la Seguridad Social impuesto por el INSS como consecuencia del accidente laboral sufrido por D. Bienvenido el día 14-1-2011. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación el actor, formulando un motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que solicita la revisión de los hechos probados cuarto y sexto.

El ordinal cuarto se remite al Plan de Seguridad y Salud de la obra, explicando que contemplaba el riesgo de caída en los trabajos en los que se emplease andamio de borriqueta, previéndose la colocación de protecciones para cubrir huecos verticales de los cerramientos exteriores.

La parte recurrente sostiene que dicho plan no se ha interpretado correctamente. Pero no invoca ningún documento o pericia que demuestre el error probatorio de instancia, lo que conduce al fracaso de esta pretensión revisora.



SEGUNDO .- En el hecho probado sexto se mencionan las diligencias penales tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Barbastro, que finalizaron por auto de sobreseimiento de 14-2-2012 . La parte recurrente pretende introducir en el relato fáctico parte del contenido de esta resolución judicial, lo que resulta innecesario porque la sentencia de instancia la menciona expresamente, incorporando su contenido al relato histórico.



TERCERO .- En el último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la vulneración del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ; del art. 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales ; del art. 19.2 del Estatuto de los Trabajadores ; de los arts. 14.2 , 15.4 y 17 de la Ley de prevención de riesgos laborales en relación con los arts. 11.1.b ) y 2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre y con el apartado 3 b) de la parte C del anezo IV del citado Real Decreto y de la jurisprudencia que cita, alegando, en esencia, que esta empresa observó las medidas de seguridad e higiene, postulando que se deje sin efecto el recargo prestacional.



CUARTO .- El día 14-1-2011 la empresa demandante llevaba a cabo unos trabajos de reforma de la cubierta y fachadas de un edificio de cuatro plantas. El accidente se produjo cuando D. Bienvenido se encontraba en la parte interior de la cubierta, en una galería abuhardillada que daba acceso a los cuartos trasteros en la que existía un gran ventanal sin proteger abierto a un patio interior, cuyas dimensiones aproximadas eran de 1,50 x 1,25 metros, con un antepecho de unos 80cm de altura. Este trabajador iba a rejuntar los apoyos de las viguetas de madera, utilizando un andamio de borriqueta, que situó junto al ventanal, cayendo a través de él desde una altura aproximada de 11,30 metros, bien al acceder al andamio, bien mientras trabajaba sobre el mismo. El trabajador accidentado disponía de los equipos de protección individual que le había proporcionado la empresa (arnés, casco, botas, guantes...). El día del accidente no llevaba casco ni utilizaba arnés. El Plan de Seguridad y Salud de la obra contemplaba el riesgo de caída en los trabajos en los que se emplease andamio de borriqueta, previéndose la colocación de 'protecciones para cubrir huecos verticales de los cerramientos exteriores...'.



QUINTO .- La Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1, dispone: 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' , y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 , rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales' , estatuye: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio' .

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el art. anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta: 'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos' ( sentencias del Tribunal Supremo 28-2- 1995 , 27-5-1996 , 18-2-1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras).

La doctrina jurisprudencial, al interpretar el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno' ) tiene reiteradamente establecido que tal norma tiene un carácter sancionador, de lo que se deducen dos claras consecuencias: su aplicación restrictiva y su carácter, en principio al menos, intransferible, solo imponible a la empresa infractora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo: 'El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social. Es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene' , ( sentencia del TS de 14-2-2001, recurso 130/2000 ).

Y las sentencias del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , argumentan que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (...) Esta Ley, en su art. 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del art. 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el art. 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

Por su parte, las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )' .



SEXTO . - En la presente litis, el trabajador se subió a un andamio de borriqueta situado junto a un ventanal sin proteger, que estaba abierto a un patio interior con una caída de más de once metros, sin utilizar arnés de seguridad y sin haberse procedido al cerramiento del ventanal. El Plan de Seguridad y Salud de la obra contemplaba el riesgo de caída en los trabajos en los que se emplease andamio de borriqueta, previéndose la colocación de 'protecciones para cubrir huecos verticales de los cerramientos exteriores...'. Como consecuencia de dicha caída resultó lesionado, iniciando un proceso de incapacidad temporal y siendo declarado afecto de incapacidad permanente parcial.

A juicio de esta Sala, la empresa demandante vulneró los arts. 14.2 , 15.4 y 17 de la Ley de prevención de riesgos laborales en relación con los arts. 11.1.b ) y 2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , existiendo un nexo de causalidad entre la conducta de la empresa y el accidente laboral, sin que concurriera una imprudencia temeraria del trabajador que deje sin efecto esta responsabilidad, por lo que procede desestimar este motivo el recurso, confirmando la sentencia de instancia, que declara conforme a derecho el recargo prestacional del 40 por 100 impuesto por la Entidad Gestora a la empresa.

SÉPTIMO .- El art. 233.1 de la derogada LPL se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1-2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de cada uno de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros para cada uno de ellos.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 499 de 2013 (Autos núm. 791/2012), interpuesto por la parte demandante D. Juan María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 11 de julio de 2013 ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Bienvenido , sobre recargo prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan María , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 11 de julio de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demandas interpuesta por D. Juan María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Bienvenido , y sobre RECARGO DE PRESTACIONES, absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en las demandas.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El trabajador demandado D. Bienvenido sufrió un accidente de trabajo el día 14-1-2011 cuando se encontraba prestando servicios laborales para la empresa actora Antonio Bernad Aniés.



SEGUNDO.- El día del accidente, la empresa actora, como contratista principal, llevaba a cabo unos trabajos de reforma de la cubierta y fachadas de un edificio de cuatro plantas, sito en la CALLE000 n° NUM000 de Barbastro, siendo la promotora de la obra la Comunidad de vecinos de dicho edificio.

El lugar donde ocurrió el accidente estaba situado en la parte interior de la cubierta, era una galería abuhardillada que daba acceso a los cuartos trasteros, en la que existía un gran ventanal sin proteger, de unos 1,50 x 1,25 metros y antepecho de unos 80cm de altura, abierto a un patio interior.

El accidente se produjo cuando el Sr. Bienvenido se disponía a rejuntar los apoyos de las viguetas de madera, utilizando un andamio de borriqueta, que situó junto al ventanal, cayendo a través de él, desde una altura aproximada de 11,30 metros, bien al acceder al andamio, bien mientras trabajaba sobre el mismo.



TERCERO.- El trabajador accidentado, con una antigüedad en la empresa de 25-10-10 y categoría profesional de oficial 2ª albañil, disponía de los equipos de protección individual que le había proporcionado la empresa (arnés, casco, botas, guantes. .). El día del accidente no llevaba casco ni utilizaba arnés, por no considerarlo necesario.

Había realizado un curso en materia de seguridad.



CUARTO.- El Plan de Seguridad y Salud de la obra contemplaba el riesgo de caída en los trabajos en los que se emplease andamio de borriqueta, previéndose la colocación de 'protecciones para cubrir huecos verticales de los cerramientos exteriores...'.



QUINTO.- El accidente sufrido por el Sr. Bienvenido dio lugar a las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente parcial.



SEXTO.- Con motivo de dicho accidente de trabajo la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huesca realizó informe propuesta de acta de infracción y recargo de prestaciones. Dicho informe que obra en el expediente administrativo se da por reproducido.

El acta de infracción n° NUM001 calificó la infracción como grave y propuso la imposición de una sanción a la empresa por importe de 2.400 euros, que fue confirmada por resolución de la Subdirección Provincial de Trabajo de Huesca, contra la que la empresa interpuso recurso de alzada.

Asimismo, se incoaron diligencias penales por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Barbastro, dictándose en fecha 14-2-12 auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEPTIMO.- Iniciado expediente sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huesca, la Dirección Provincial del INSS de Huesca mediante resolución de fecha 23-5-12 declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Bienvenido en fecha 14-1-11, aprobando un incremento del 40% de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo, con responsabilidad de la empresa Antonio Bernad Aniés. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por D. Juan María para que se deje sin efecto el recargo del 40 por 100 de las prestaciones económicas de la Seguridad Social impuesto por el INSS como consecuencia del accidente laboral sufrido por D. Bienvenido el día 14-1-2011. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación el actor, formulando un motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que solicita la revisión de los hechos probados cuarto y sexto.

El ordinal cuarto se remite al Plan de Seguridad y Salud de la obra, explicando que contemplaba el riesgo de caída en los trabajos en los que se emplease andamio de borriqueta, previéndose la colocación de protecciones para cubrir huecos verticales de los cerramientos exteriores.

La parte recurrente sostiene que dicho plan no se ha interpretado correctamente. Pero no invoca ningún documento o pericia que demuestre el error probatorio de instancia, lo que conduce al fracaso de esta pretensión revisora.



SEGUNDO .- En el hecho probado sexto se mencionan las diligencias penales tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Barbastro, que finalizaron por auto de sobreseimiento de 14-2-2012 . La parte recurrente pretende introducir en el relato fáctico parte del contenido de esta resolución judicial, lo que resulta innecesario porque la sentencia de instancia la menciona expresamente, incorporando su contenido al relato histórico.



TERCERO .- En el último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la vulneración del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ; del art. 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales ; del art. 19.2 del Estatuto de los Trabajadores ; de los arts. 14.2 , 15.4 y 17 de la Ley de prevención de riesgos laborales en relación con los arts. 11.1.b ) y 2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre y con el apartado 3 b) de la parte C del anezo IV del citado Real Decreto y de la jurisprudencia que cita, alegando, en esencia, que esta empresa observó las medidas de seguridad e higiene, postulando que se deje sin efecto el recargo prestacional.



CUARTO .- El día 14-1-2011 la empresa demandante llevaba a cabo unos trabajos de reforma de la cubierta y fachadas de un edificio de cuatro plantas. El accidente se produjo cuando D. Bienvenido se encontraba en la parte interior de la cubierta, en una galería abuhardillada que daba acceso a los cuartos trasteros en la que existía un gran ventanal sin proteger abierto a un patio interior, cuyas dimensiones aproximadas eran de 1,50 x 1,25 metros, con un antepecho de unos 80cm de altura. Este trabajador iba a rejuntar los apoyos de las viguetas de madera, utilizando un andamio de borriqueta, que situó junto al ventanal, cayendo a través de él desde una altura aproximada de 11,30 metros, bien al acceder al andamio, bien mientras trabajaba sobre el mismo. El trabajador accidentado disponía de los equipos de protección individual que le había proporcionado la empresa (arnés, casco, botas, guantes...). El día del accidente no llevaba casco ni utilizaba arnés. El Plan de Seguridad y Salud de la obra contemplaba el riesgo de caída en los trabajos en los que se emplease andamio de borriqueta, previéndose la colocación de 'protecciones para cubrir huecos verticales de los cerramientos exteriores...'.



QUINTO .- La Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1, dispone: 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' , y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 , rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales' , estatuye: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio' .

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el art. anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta: 'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos' ( sentencias del Tribunal Supremo 28-2- 1995 , 27-5-1996 , 18-2-1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras).

La doctrina jurisprudencial, al interpretar el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno' ) tiene reiteradamente establecido que tal norma tiene un carácter sancionador, de lo que se deducen dos claras consecuencias: su aplicación restrictiva y su carácter, en principio al menos, intransferible, solo imponible a la empresa infractora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo: 'El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social. Es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene' , ( sentencia del TS de 14-2-2001, recurso 130/2000 ).

Y las sentencias del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , argumentan que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (...) Esta Ley, en su art. 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del art. 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el art. 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

Por su parte, las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )' .



SEXTO . - En la presente litis, el trabajador se subió a un andamio de borriqueta situado junto a un ventanal sin proteger, que estaba abierto a un patio interior con una caída de más de once metros, sin utilizar arnés de seguridad y sin haberse procedido al cerramiento del ventanal. El Plan de Seguridad y Salud de la obra contemplaba el riesgo de caída en los trabajos en los que se emplease andamio de borriqueta, previéndose la colocación de 'protecciones para cubrir huecos verticales de los cerramientos exteriores...'. Como consecuencia de dicha caída resultó lesionado, iniciando un proceso de incapacidad temporal y siendo declarado afecto de incapacidad permanente parcial.

A juicio de esta Sala, la empresa demandante vulneró los arts. 14.2 , 15.4 y 17 de la Ley de prevención de riesgos laborales en relación con los arts. 11.1.b ) y 2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , existiendo un nexo de causalidad entre la conducta de la empresa y el accidente laboral, sin que concurriera una imprudencia temeraria del trabajador que deje sin efecto esta responsabilidad, por lo que procede desestimar este motivo el recurso, confirmando la sentencia de instancia, que declara conforme a derecho el recargo prestacional del 40 por 100 impuesto por la Entidad Gestora a la empresa.

SÉPTIMO .- El art. 233.1 de la derogada LPL se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1-2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de cada uno de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros para cada uno de ellos.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 499 de 2013, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios de cada uno de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación, en la cantidad de 500 euros para cada uno de ellos. Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.