Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00572/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102270

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000538 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000185 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TERUEL

Recurrente/s: CASTING ROS S.A.

Abogado/a: ANGEL MORENO ZAPIRAIN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Ovidio , INSS I N S S , TGSS TGSS

Abogado/a: JAVIER SAGARDOY MUNIESA, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 538/2013

Sentencia número 572/2013

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veinte de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 538 de 2013 (Autos núm. 185/2013), interpuesto por la parte demandante CASTING ROS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha veintiséis de junio de dos mil trece ; siendo parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Ovidio , sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Casting Ros S.A. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Ovidio , sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha veintiséis de junio de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa CASTING ROS S.A contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Ovidio , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones actoras.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- D. Ovidio como trabajador de la empresa EULEN FLEXIPLAS S.A ETT, prestaba servicios para la empresa CASTING ROS S.A como peón.



SEGUNDO .- El día 25-11-2.011, el Sr. Ovidio , junto con otro trabajador, se encontraba realizando trabajos de limpieza en la instalación denominada CABECERA DISA, en concreto retirando la arena depositada bajo la cinta 19 de DISA. El Sr. Ovidio realizaba tales funciones junto con otro compañero, situándose cada trabajador a un lado de la cinta. El Sr. Ovidio en el lado derecho, empujaba la arena hacia el lado izquierdo, utilizando un rastrillo plano cuyo palo tenía longitud de 145 cm. El compañero se encontraba en el lado izquierdo de la cinta, usando pala para recoger la arena.



TERCERO .- La cinta transportadora (con una anchura de 90 cm), discurre en pendiente y se encuentra a una distancia de 105 cm del suelo en el lugar donde se produjo el accidente. Mientras el Sr. Ovidio limpiaba la arena caída debajo de la cinta, ésta se encontraba en funcionamiento. Para realizar este cometido, el trabajador se encontraba agachado y en postura forzada, debajo de la cinta. Cuando procedió a incorporarse, resultó atrapado por la cinta transportadora, golpeándose con uno de los rodillos sobre los que se apoya la cinta, que se desencajó y cayó encima de la cabeza, cuello y hombro del trabajador.



CUARTO .- El rodillo implicado en el accidente mide 115 cm de largo, 10 cm de diámetro y pesa 10,6 kg. Este rodillo tiene una protección fija en forma de rejilla, que lo cubre. Dicha protección debe retirarse con herramientas

QUINTO .- En el momento del siniestro, no estaba colocada la protección.



SEXTO .- No constan evaluados los riesgos de atrapamiento derivados del trabajo junto a zonas de peligro de la cinta 19 de DISA.

SÉPTIM O.- Existía iluminación insuficiente así como gran acumulación de arena en la zona del siniestro, que implica riesgo de caída al mismo y distinto nivel.

OCTAVO .- El puesto que desempeñaba el Sr. Ovidio en el momento del siniestro se hallaba evaluado en fecha 17-12-2.007 y revisión en 17-12-2.010, figurando como riesgo, 'los choques o golpes contra objetos móviles de la máquina', como medidas preventivas en blanco y como medidas existentes, 'se deberán adecuar todos los equipos de trabajo a lo dispuesto en el RD 1215/97'.

NO VENO .- Tal siniestro dio lugar a prestación de incapacidad temporal y pensión de incapacidad permanente total.

DÉCIMO .- Iniciado expediente administrativo de recargo, INSS dictó resolución de fecha 8-11-2.012 en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente relatado anteriormente, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, sean incrementadas en el 50%, con cargo exclusivo a la empresa CASTING ROS S.A.

DECIMO
PRIMERO .- CASTING ROS S.A interpuso reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada D. Ovidio .

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la empresa impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de dos Motivos de infracción jurídica, para que se revoque la misma y se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto, o, subsidiariamente, se reduzca éste al porcentaje del 30 %.



SEGUNDO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la doctrina judicial que lo interpreta, por haber sido causado el accidente por la conducta imprudente del trabajador, y por ser excesivo el porcentaje de incremento impuesto.

La sentencia declara probado que el trabajador, que no realizaba su trabajo habitual, se encontraba agachado, en lugar poco iluminado bajo la cinta transportadora, en funcionamiento, efectuando tareas de limpieza, se incorporó y golpeó con la cinta transportadora y con uno de sus rodillos, bajo el que no estaba colocada la rejilla de protección que lo cubre.

De estos hechos se infiere que la causa del accidente sufrido por el trabajador radica en la ausencia de la debida protección en el rodillo móvil de la cinta transportadora.

Es claro que si el trabajador no se hubiera colocado bajo la cinta o no hubiera llegado a rozarla al incorporarse no hubiera sido atrapado por el rodillo. Pero lo primero es consecuencia de la propia labor de limpieza desarrollada, al tratarse de zona mal iluminada, lo que razonablemente exigía aproximarse con el rastrillo para retirar mejor la tierra esparcida por el suelo. Y lo segundo es sin duda un descuido que, por previsible para cualquiera, requiere que la empresa tenga debidamente dispuesta la protección de los elementos móviles peligrosos, si no toda la cinta, al menos los rodillos por los que transcurre.



TERCERO .- De los arts. 14 .2 , 15 .4 y 17.1 LPRL se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Semejantes prescripciones en materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional contenido en el art. 40.2 CE , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995 como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2.10.2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26.3.1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6.5.1998 ).



CUARTO .- La citada inexistencia de protección en elementos móviles en cuya proximidad se están realizando labores, en este caso, de limpieza, infringe lo dispuesto en los arts. 14 y concordantes de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como del art. 3 y Anexos del R. D. 1215/1997, de 17 de enero , sobre resguardo de elementos móviles de un equipo de trabajo.

Como antes se dijo, la efectividad de las medidas dispuestas implica la obligación para la empresa de velar por su cumplimiento e incluye la previsión de distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. El comportamiento de éste, por otra parte, no se puede calificar, cual pretende el recurso, de negligentemente temerario, pues la imprudencia de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste pueda inspirar, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - art. 115. 4. b) de la LGSS -- y ha de ser prevista por el empresario, como antes quedó dicho, para el adecuado cumplimiento de su obligación en tal sentido.



QUINTO .- En cuanto al porcentaje del recargo, aplicado por la Administración en un 50 % y confirmado en la sentencia, el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

La decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal - la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, apreciando si la valoración de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo , y art. 49.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , actualmente en vigor).

La finalidad del recargo, según la STS de 9-10-2001 , es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales. Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, es independiente y compatible con las responsabilidades de otro orden, y es el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes ven incrementadas las prestaciones a que tienen derecho, con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

Al declararse en este caso el recargo en la cuantía del 50 % de la prestación, no incide en desproporción alguna revisable en esta Suplicación, sino que valora adecuadamente las circunstancias de hecho. Como dijo esta Sala del TSJ de Aragón, en su Sentencia de 8-4-2002 , r. 845-01, con apoyo en las suyas anteriores de 19-11-97; 11-11-98 y 14-6-2000, 'las Salas de suplicación pueden reconsiderar si el margen de apreciación que es consustancial en la instancia ha sido desbordado a la vista de los hechos, lo cual no quiere decir que la Sala para abordar esa cuestión deba sustituir por su propio criterio (como si de una apelación se tratara) el del órgano judicial de instancia; sino que la función en suplicación queda limitada a apreciar si el criterio del juez a quo está apoyado en una fundamentación que resiste un juicio de razonabilidad' sobre, en este caso, la oportunidad de mantener la decisión primigenia del INSS de establecer el recargo en el 50 %.

Así delimitada la cuestión, se llega a la conclusión desestimatoria del recurso, por cuanto los fundamentos de la sentencia son razonables cuando mantiene el porcentaje en el 50 %, ante las circunstancias concurrentes, atendiendo a la gravedad de la infracción. Lo que lleva a la solución apuntada, confirmando en este punto la sentencia.



SEXTO. - Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 203 , 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 538 de 2013 (Autos núm. 185/2013), interpuesto por la parte demandante CASTING ROS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha veintiséis de junio de dos mil trece ; siendo parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Ovidio , sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Casting Ros S.A. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Ovidio , sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha veintiséis de junio de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa CASTING ROS S.A contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Ovidio , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones actoras.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- D. Ovidio como trabajador de la empresa EULEN FLEXIPLAS S.A ETT, prestaba servicios para la empresa CASTING ROS S.A como peón.



SEGUNDO .- El día 25-11-2.011, el Sr. Ovidio , junto con otro trabajador, se encontraba realizando trabajos de limpieza en la instalación denominada CABECERA DISA, en concreto retirando la arena depositada bajo la cinta 19 de DISA. El Sr. Ovidio realizaba tales funciones junto con otro compañero, situándose cada trabajador a un lado de la cinta. El Sr. Ovidio en el lado derecho, empujaba la arena hacia el lado izquierdo, utilizando un rastrillo plano cuyo palo tenía longitud de 145 cm. El compañero se encontraba en el lado izquierdo de la cinta, usando pala para recoger la arena.



TERCERO .- La cinta transportadora (con una anchura de 90 cm), discurre en pendiente y se encuentra a una distancia de 105 cm del suelo en el lugar donde se produjo el accidente. Mientras el Sr. Ovidio limpiaba la arena caída debajo de la cinta, ésta se encontraba en funcionamiento. Para realizar este cometido, el trabajador se encontraba agachado y en postura forzada, debajo de la cinta. Cuando procedió a incorporarse, resultó atrapado por la cinta transportadora, golpeándose con uno de los rodillos sobre los que se apoya la cinta, que se desencajó y cayó encima de la cabeza, cuello y hombro del trabajador.



CUARTO .- El rodillo implicado en el accidente mide 115 cm de largo, 10 cm de diámetro y pesa 10,6 kg. Este rodillo tiene una protección fija en forma de rejilla, que lo cubre. Dicha protección debe retirarse con herramientas

QUINTO .- En el momento del siniestro, no estaba colocada la protección.



SEXTO .- No constan evaluados los riesgos de atrapamiento derivados del trabajo junto a zonas de peligro de la cinta 19 de DISA.

SÉPTIM O.- Existía iluminación insuficiente así como gran acumulación de arena en la zona del siniestro, que implica riesgo de caída al mismo y distinto nivel.

OCTAVO .- El puesto que desempeñaba el Sr. Ovidio en el momento del siniestro se hallaba evaluado en fecha 17-12-2.007 y revisión en 17-12-2.010, figurando como riesgo, 'los choques o golpes contra objetos móviles de la máquina', como medidas preventivas en blanco y como medidas existentes, 'se deberán adecuar todos los equipos de trabajo a lo dispuesto en el RD 1215/97'.

NO VENO .- Tal siniestro dio lugar a prestación de incapacidad temporal y pensión de incapacidad permanente total.

DÉCIMO .- Iniciado expediente administrativo de recargo, INSS dictó resolución de fecha 8-11-2.012 en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente relatado anteriormente, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, sean incrementadas en el 50%, con cargo exclusivo a la empresa CASTING ROS S.A.

DECIMO
PRIMERO .- CASTING ROS S.A interpuso reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada D. Ovidio .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El recurso de la empresa impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de dos Motivos de infracción jurídica, para que se revoque la misma y se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto, o, subsidiariamente, se reduzca éste al porcentaje del 30 %.



SEGUNDO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la doctrina judicial que lo interpreta, por haber sido causado el accidente por la conducta imprudente del trabajador, y por ser excesivo el porcentaje de incremento impuesto.

La sentencia declara probado que el trabajador, que no realizaba su trabajo habitual, se encontraba agachado, en lugar poco iluminado bajo la cinta transportadora, en funcionamiento, efectuando tareas de limpieza, se incorporó y golpeó con la cinta transportadora y con uno de sus rodillos, bajo el que no estaba colocada la rejilla de protección que lo cubre.

De estos hechos se infiere que la causa del accidente sufrido por el trabajador radica en la ausencia de la debida protección en el rodillo móvil de la cinta transportadora.

Es claro que si el trabajador no se hubiera colocado bajo la cinta o no hubiera llegado a rozarla al incorporarse no hubiera sido atrapado por el rodillo. Pero lo primero es consecuencia de la propia labor de limpieza desarrollada, al tratarse de zona mal iluminada, lo que razonablemente exigía aproximarse con el rastrillo para retirar mejor la tierra esparcida por el suelo. Y lo segundo es sin duda un descuido que, por previsible para cualquiera, requiere que la empresa tenga debidamente dispuesta la protección de los elementos móviles peligrosos, si no toda la cinta, al menos los rodillos por los que transcurre.



TERCERO .- De los arts. 14 .2 , 15 .4 y 17.1 LPRL se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Semejantes prescripciones en materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional contenido en el art. 40.2 CE , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995 como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2.10.2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26.3.1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6.5.1998 ).



CUARTO .- La citada inexistencia de protección en elementos móviles en cuya proximidad se están realizando labores, en este caso, de limpieza, infringe lo dispuesto en los arts. 14 y concordantes de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como del art. 3 y Anexos del R. D. 1215/1997, de 17 de enero , sobre resguardo de elementos móviles de un equipo de trabajo.

Como antes se dijo, la efectividad de las medidas dispuestas implica la obligación para la empresa de velar por su cumplimiento e incluye la previsión de distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. El comportamiento de éste, por otra parte, no se puede calificar, cual pretende el recurso, de negligentemente temerario, pues la imprudencia de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste pueda inspirar, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - art. 115. 4. b) de la LGSS -- y ha de ser prevista por el empresario, como antes quedó dicho, para el adecuado cumplimiento de su obligación en tal sentido.



QUINTO .- En cuanto al porcentaje del recargo, aplicado por la Administración en un 50 % y confirmado en la sentencia, el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

La decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal - la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, apreciando si la valoración de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo , y art. 49.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , actualmente en vigor).

La finalidad del recargo, según la STS de 9-10-2001 , es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales. Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, es independiente y compatible con las responsabilidades de otro orden, y es el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes ven incrementadas las prestaciones a que tienen derecho, con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

Al declararse en este caso el recargo en la cuantía del 50 % de la prestación, no incide en desproporción alguna revisable en esta Suplicación, sino que valora adecuadamente las circunstancias de hecho. Como dijo esta Sala del TSJ de Aragón, en su Sentencia de 8-4-2002 , r. 845-01, con apoyo en las suyas anteriores de 19-11-97; 11-11-98 y 14-6-2000, 'las Salas de suplicación pueden reconsiderar si el margen de apreciación que es consustancial en la instancia ha sido desbordado a la vista de los hechos, lo cual no quiere decir que la Sala para abordar esa cuestión deba sustituir por su propio criterio (como si de una apelación se tratara) el del órgano judicial de instancia; sino que la función en suplicación queda limitada a apreciar si el criterio del juez a quo está apoyado en una fundamentación que resiste un juicio de razonabilidad' sobre, en este caso, la oportunidad de mantener la decisión primigenia del INSS de establecer el recargo en el 50 %.

Así delimitada la cuestión, se llega a la conclusión desestimatoria del recurso, por cuanto los fundamentos de la sentencia son razonables cuando mantiene el porcentaje en el 50 %, ante las circunstancias concurrentes, atendiendo a la gravedad de la infracción. Lo que lleva a la solución apuntada, confirmando en este punto la sentencia.



SEXTO. - Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 203 , 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente FALLO Desestimamos el recurso de suplicación nº 538 de 2013, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 500 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.