Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 650/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00015/2014

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102386

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000650 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000801 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ZARAGOZA

Recurrente/s: INSS I N S S

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Rodrigo

Abogado/a: EDUARDO BENAVENTE SERRANO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 650/2013

Sentencia número 15/2014

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 650 de 2013 (Autos núm. 801/2012), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza de fecha 30 de julio de 2013 ; siendo demandante D. Rodrigo , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rodrigo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza, de fecha 30 de julio de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por D. Rodrigo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual, condenando al demandado a que abone al actor una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 655,07 euros mensuales con los incrementos que procedan legalmente y fecha de efectos de 29-5-2012.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Rodrigo nació el NUM000 -1955, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social. Fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, siendo su profesión habitual la de Director Financiero, ejecutivo postal y telecomunicaciones, por resolución del INSS de fecha 14-8-1998, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 108.995 pts. mensuales, en base a padecer las siguientes lesiones: Trastorno por crisis agudas de ansiedad. Agorafobia grave. Trastorno de personalidad mixto. Trastorno depresivo. Discartrosis cervical con megatransversa C7. Hernia discal pendiente de valoración. Limitación orgánicas y funcionales cervicalgias y lumbalgias, crisis de pánico de intensidad grave. Constantes reagudizaciones y descompensaciones. Sintomatología depresiva moderada- grave. Actualmente nula capacidad laboral.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de grado, se emitió dictamen por el EVI con fecha 27-1-2010, en el que se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: 'Trastorno de Pánico con Agorafobia (F40.01) Trastorno de la Personalidad Ansioso Evitativo (F60.6). Limitaciones orgánicas y funcionales: Trastornos muy ramificados y existe restricción en el estilo de vida por la necesidad de seguridad física y evitación de actividades'. No se procedió a la revisión de grado, acordándose la revisión por agravación o mejo a partir del 27-1-2011.



TERCERO.- Iniciado en 2011 expediente de revisión de grado, fue emitido dictamen por EVI con fecha 3-3-2011, en el que se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: Trastorno de Pánico por Agorafobia (F40.01), Trastorno de la Personalidad Ansioso Evitativo (F60.6). Limitaciones orgánicas y funcionales: manifiesta que desde hace 12 años no le sigue la evolución ningún psiquiatra, dice que reside en Rumania, aunque viene de vez en cuando a España a ver a la familia. Refiere angustia y la necesidad de tener que ir acompañado a cualquier lugar. Se añaden síntomas somáticos (se le duerme el 5° dedo de la mano izquierda). No se procedió a la revisión de grado, acordándose la revisión por agravación o mejoría a partir del 3-3-2012.



CUARTO.- Iniciado expediente de revisión fue emitido dictamen por el EVI con fecha 15-3-2012 en que se hace constar las siguientes lesiones: 'Trastorno Ansioso Depresivo. Trastorno Personalidad mixto (ansioso evitativo). No impresiona de sintomatología ansioso depresiva en momento actual. Apreciándose buen estado de vigilia y respuestas rápidas. Acude solo, refiere que desde hace más de 12 años no le lleva ningún psiquiatra y que le han revisado en psiquiatría, privada en 2010 y en USM San José Norte', dictándose por el INSS resolución con fecha 29-5- 2012 por la que se declara al actor apto para la profesión de director financiero. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

Por el IASS en resolución de fecha 29-4-2010 se le ha reconocido un grado de discapacidad del 44%, del que 5 puntos corresponde a factores sociales complementarios por Alteracion de conducta por Trastorno Ansioso-Evitativo Personalidad, Trastorno Fóbico y Trastorno del Cuerpo Vítreo de etiología traumática.



QUINTO.- El actor fue nombrado apoderado en la empresa Julio Estrada S.L., en julio de 1992. Fue nombrado el abril de 1996 administrador único de la sociedad Servipirineos S.L., constituida el y con comienzo de operaciones el 4-9-1992, siendo su objeto social el asesoramiento y tramitación de todo tipo de documentos en materia laboral de Seguridad Social e Impuestos. Consta cierre por no depósito de cuentas del ejercicio 1995, 1996 y 1997.

El actor era socio y titular, junto con su esposa Dª María Cristina , de la totalidad de participaciones de la sociedad Zarter Hostelera S.L., figurando como administrador solidario junto con su esposa, compareciendo en su calidad de administrador solidario ante Notario el 9-2-2007 para modificación del objeto social y traslado de domicilio.

El actor ha figurado como administrador de Auditación, Administración y Viabilidad de Empresas S.C. desde octubre de 2008. Presentó con fecha 23-7-2009 escrito manifestando dejar de ejercer actividades y como fecha de cese el 20-10-2008.

El actor fue nombrado administrador único de la sociedad Compañía Arrendataria para Sistemas de Inyección Termoplástico S.L. en la escritura de constitución, la cual inicio operaciones el 21-4-1993, con el objeto social de: inyección de plásticos y fabricación de productos plásticos terminados y comercialización.

El actor ha ostentado el cargo de administrador solidario, junto con otros dos en la sociedad Construcciones Verticales del Noroeste Peninsular S.L., que inició su actividad el 9-10-2001 y cuyo objeto social es la promoción y construcción civil y de obras públicas e hidráulicas.

El actor fue nombrado administrador único de la sociedad Proserce Distribución S.L. con fecha 15-4-2005, la cual tiene como objeto social la comercialización de productos y servicios de telefonía y comunicación, instalaciones y montajes eléctricos y de comunicaciones y los servicios técnicos relativos a proyectos e inversiones de dichas instalaciones. Dicha sociedad fue declarada unipersonal el 15-4-2005 siendo el actor el socio único El actor fue nombrado administrador único de la sociedad Cofer Ejea 2004 S.L. con fecha 28-11-2008. Siendo su objeto social la actividad constructora, promotora e inmobiliaria. La sociedad inició su actividad el 27-4-2005.

El actor fue nombrado administrador solidario de la sociedad Aragón Estudio y Acción S.L., el 8-1-2009, cuyo objeto social es la compraventa y el arrendamiento no financiero de bienes inmuebles

SEXTO.- El actor padece las siguientes lesiones: Antecedentes de Trastorno Adaptativo que fue atendido en el Centro de Salud Mental Delicias desde noviembre de 1996 hasta abril de 2000, dejando de acudir a consultas por voluntad propia hasta que fue atendido en el Centro de Salud Mental San José Norte en 2911 por ansiedad y agorafobia, visto nuevamente en febrero de 2013 predominan síntomas ansiosos con obsesiones y comprobaciones. Diagnósticos según informes previos: Trastorno de Personalidad Mixto (F. 60.8), Trastorno disocial de la Personalidad (F 60.2), Trastorno de Pánico con Agorafobia (F. 40.01). De la exploración efectuada por la Inspección médica se aprecia: no impresiona de sintomatología ansioso depresiva en momento actual. Apreciándose buen estado de vigilia y respuestas rápidas. Acude solo, refiere que desde hace más de 12 años no le lleva ningún psiquiatra y que le han revisado en psiquiatría privada en 2010 y en USM San José Norte'.



TERCERO.- Que con fecha 23 de septiembre de 2013 se dictó auto de aclaración de la referida sentencia cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Aclarar la sentencia dictada con fecha 30-7-2013 en el sentido de suplir la omisión del hecho probado 5° añadiendo al mismo: 'el actor desde el 1-6-2012 se encuentra en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como miembro de los órganos de administración de la empresa FABRIVAS S.A.', y suplir la omisión del Fundamento de Derecho único añadiendo 'al encontrarse de alta en el RETA el actor como miembro de los órganos de administración de la empresa FABRIVAS S.A., procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 del TRLGSS establecer la pensión de incapacidad permanente total en el 55% sin el incremento correspondiente al desempeñar otra actividad', y rectificar el error cometido en el Fallo de la Sentencia en el sentido de hacer constar como porcentaje de la base reguladora el '55%' en lugar del que por error consta.



CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Los tres primeros motivos del recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora demandada se dirigen a combatir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia; con correcto amparo procesal y formulando texto alternativo la recurrente pretende introducir, al ordinal primero, mención a la situación de alta del demandante en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cita en soporte de su pretensión los documentos obrantes a los folios 597, 598 y 650 a 653 -primer motivo-; mención, mediante la introducción de un nuevo hecho carente de numeración, a las actuaciones iniciadas por resolución del INSS en 28.7.2009 y concluidas por sentencia de esta Sala de 26.1.2011 , con transcripción de párrafos que dice extraídos de los Fundamentos de Derecho segundo y tercero de dicha sentencia, cita como soporte las sentencias del Juzgado de lo Social nº 5 y la de esta Sala que la revocó, obrantes a los folios 303 a 307 de autos -motivo segundo-; y, en el motivo tercero solicita introducción, en otro hecho probado carente de numeración, de mención a que el demandante está en posesión de permiso de conducción, con cita del documento obrante al folio 599 de autos.

Naturalmente ninguno de ellos puede prosperar.

El primero porque -como acertadamente queda de manifiesto en el escrito de impugnación del recurso- los datos de que se trata constan en el Auto de Aclaración de sentencia dictado en 23.9.2013 , dictado a instancia de la propia Gestora demandada. El segundo porque nada de lo que trata es litigioso ni objeto de este proceso, ni se duda de la existencia de la resolución del INSS de 28.7.2009, ni de la existencia (y del tenor) de las dos sentencias que refiere, no habiendo de ocupar, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , lugar alguno en el relato de hechos probados. El tercero porque no se trata de determinar si la profesión del demandante, o toda clase de profesiones, precisan de estar el trabajador en posesión de autorización administrativa para la conducción de cualesquiera clase de vehículos a motor, siendo, en consecuencia, ajeno -como el anterior- el contenido del texto alternativo propuesto al objeto de este procedimiento.



SEGUNDO .- Dos motivos dedica el recurso a la censura jurídica, en ellos, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 137.4 º y 143.2 LGSS (este tanto en el primero, cuanto en el segundo de los motivos que se estudian), amén de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil con exclusividad en el primero; en el cual se combate el reconocimiento al demandante de situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual de director financiero, ejecutivo postal y de telecomunicaciones por cuenta ajena.

Ha de recordarse -pese a constar en el ordinal primero del relato fáctico de la sentencia de instancia, que se reproduce íntegramente en el lugar adecuado de la presente resolución- que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14.8.1998 y que, tras la firmeza de la sentencia de esta Sala núm. 18/2011 de 26 enero, rec nº 934/2010 , la Gestora ha revisado tal declaración y considera, en resolución de 29.5.2012, al demandante no afecto de grado invalidante alguno.

Consta en el inatacado ordinal sexto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que el demandante padece trastorno adaptativo, ansiedad y agorafobia con síntomas ansiosos con obsesiones y comprobaciones, trastorno de personalidad mixto, trastorno disocial de la personalidad, trastorno de pánico con agorafobia, aun cuando no «impresiona» de sintomatología ansioso depresiva en el momento actual, tiene buen estado de vigilia y formula respuestas rápidas, y es evidente que sus dolencias han evolucionado favorablemente y no le impiden en la actualidad, como le impedían en el año 1998, la realización de toda clase de trabajos, pero sí los de su profesión habitual.

Esta Sala, en la sentencia de 26.1.2011 , antes referida, y respecto a solicitud de inscripción en el Sistema de la Seguridad Social de la empresa 'Auditación, Administración y Viabilidad de Empresas' efectuada por el Sr. Romeo como representante de la empresa, presentada el día 26-1- 2009 e indicando como fecha de inscripción ese mismo día 26.

En su solicitud consta la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la constitución de la sociedad civil 'Auditación, Administración y Viabilidad de Empresas', con un ingreso de 300 euros. La fecha señalada en del 30-10-2008. Igualmente consta petición a la Administración Tributaria de solicitud de Número de Identificación Fiscal y el Alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, con la fecha de presentación de 30-10-2008. Ambos documentos están firmados por Don. Romeo .

El 25-5-2009 D. Romeo firmó y presentó ante la Administración nº 6 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social solicitud de baja de la trabajadora por cuenta ajena de Dña. Valentina por 'incompatib. Estado Civil' indicando como fecha de baja el 23-5-2009 , determinó que ello no entrañaba que el trabajador afectado -el hoy actor- no ejercitaba una actividad profesional que sea perjudicial o inadecuada a su estado, y no se ha abordado por la Gestora la revisión en virtud de una mejoría o de un error de diagnóstico, por lo que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto, las actividades que han dado lugar a la sanción de pérdida de tres meses de prestación, descritas en los puntos 10 y 11 del relato fáctico de la sentencia recurrida, son gestiones de constitución de una sociedad civil en la que el demandante aparecía como administrador, su inscripción y abono de impuestos correspondientes, y el alta y la baja de su esposa como trabajadora de dicha sociedad, sociedad ésta de la que no consta actividad alguna y que fue disuelta por la Administración con efectos del mismo día de su constitución.

Se trata pues de actividades como las que la STS citada denomina 'labores de orden adjetivo o marginal', no calificables como 'perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado' (que no se describe en la sentencia ni en la Resolución impugnada pero que en autos aparece relacionado con patología psíquica), y, en consecuencia, teniendo en cuenta, como indica la señalada jurisprudencia, que 'la incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado', debe acogerse el recurso y estimarse la demanda, por no existir incompatibilidad entre las actividades acreditadas y el estado del demandante, declarado en incapacidad permanente absoluta .

En la actualidad el demandante se encuentra en alta en RETA como miembro de los órganos de administración de una empresa, lo que puede determinar -como admite la sentencia de instancia- la existencia de determinada capacidad laboral pero, no es dable, como pretende la Gestora recurrente declarar que el actor no se encuentra afecto de grado invalidante alguno.

Tampoco existe demostrado, ni alegado siquiera en el momento procesal oportuno, dato fáctico alguno que permita determinar conducta fraudulenta alguna en el demandante; ni tampoco procede fijar por la sentencia de instancia plazo alguno de revisión de estado de incapacidad permanente total ya que no se concede ex novo , sino en trámite de análisis de la resolución del INSS tomó en procedimiento administrativo de revisión por él incoado.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 650 de 2013 (Autos núm. 801/2012), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza de fecha 30 de julio de 2013 ; siendo demandante D. Rodrigo , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rodrigo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza, de fecha 30 de julio de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por D. Rodrigo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual, condenando al demandado a que abone al actor una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 655,07 euros mensuales con los incrementos que procedan legalmente y fecha de efectos de 29-5-2012.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Rodrigo nació el NUM000 -1955, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social. Fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, siendo su profesión habitual la de Director Financiero, ejecutivo postal y telecomunicaciones, por resolución del INSS de fecha 14-8-1998, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 108.995 pts. mensuales, en base a padecer las siguientes lesiones: Trastorno por crisis agudas de ansiedad. Agorafobia grave. Trastorno de personalidad mixto. Trastorno depresivo. Discartrosis cervical con megatransversa C7. Hernia discal pendiente de valoración. Limitación orgánicas y funcionales cervicalgias y lumbalgias, crisis de pánico de intensidad grave. Constantes reagudizaciones y descompensaciones. Sintomatología depresiva moderada- grave. Actualmente nula capacidad laboral.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de grado, se emitió dictamen por el EVI con fecha 27-1-2010, en el que se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: 'Trastorno de Pánico con Agorafobia (F40.01) Trastorno de la Personalidad Ansioso Evitativo (F60.6). Limitaciones orgánicas y funcionales: Trastornos muy ramificados y existe restricción en el estilo de vida por la necesidad de seguridad física y evitación de actividades'. No se procedió a la revisión de grado, acordándose la revisión por agravación o mejo a partir del 27-1-2011.



TERCERO.- Iniciado en 2011 expediente de revisión de grado, fue emitido dictamen por EVI con fecha 3-3-2011, en el que se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: Trastorno de Pánico por Agorafobia (F40.01), Trastorno de la Personalidad Ansioso Evitativo (F60.6). Limitaciones orgánicas y funcionales: manifiesta que desde hace 12 años no le sigue la evolución ningún psiquiatra, dice que reside en Rumania, aunque viene de vez en cuando a España a ver a la familia. Refiere angustia y la necesidad de tener que ir acompañado a cualquier lugar. Se añaden síntomas somáticos (se le duerme el 5° dedo de la mano izquierda). No se procedió a la revisión de grado, acordándose la revisión por agravación o mejoría a partir del 3-3-2012.



CUARTO.- Iniciado expediente de revisión fue emitido dictamen por el EVI con fecha 15-3-2012 en que se hace constar las siguientes lesiones: 'Trastorno Ansioso Depresivo. Trastorno Personalidad mixto (ansioso evitativo). No impresiona de sintomatología ansioso depresiva en momento actual. Apreciándose buen estado de vigilia y respuestas rápidas. Acude solo, refiere que desde hace más de 12 años no le lleva ningún psiquiatra y que le han revisado en psiquiatría, privada en 2010 y en USM San José Norte', dictándose por el INSS resolución con fecha 29-5- 2012 por la que se declara al actor apto para la profesión de director financiero. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

Por el IASS en resolución de fecha 29-4-2010 se le ha reconocido un grado de discapacidad del 44%, del que 5 puntos corresponde a factores sociales complementarios por Alteracion de conducta por Trastorno Ansioso-Evitativo Personalidad, Trastorno Fóbico y Trastorno del Cuerpo Vítreo de etiología traumática.



QUINTO.- El actor fue nombrado apoderado en la empresa Julio Estrada S.L., en julio de 1992. Fue nombrado el abril de 1996 administrador único de la sociedad Servipirineos S.L., constituida el y con comienzo de operaciones el 4-9-1992, siendo su objeto social el asesoramiento y tramitación de todo tipo de documentos en materia laboral de Seguridad Social e Impuestos. Consta cierre por no depósito de cuentas del ejercicio 1995, 1996 y 1997.

El actor era socio y titular, junto con su esposa Dª María Cristina , de la totalidad de participaciones de la sociedad Zarter Hostelera S.L., figurando como administrador solidario junto con su esposa, compareciendo en su calidad de administrador solidario ante Notario el 9-2-2007 para modificación del objeto social y traslado de domicilio.

El actor ha figurado como administrador de Auditación, Administración y Viabilidad de Empresas S.C. desde octubre de 2008. Presentó con fecha 23-7-2009 escrito manifestando dejar de ejercer actividades y como fecha de cese el 20-10-2008.

El actor fue nombrado administrador único de la sociedad Compañía Arrendataria para Sistemas de Inyección Termoplástico S.L. en la escritura de constitución, la cual inicio operaciones el 21-4-1993, con el objeto social de: inyección de plásticos y fabricación de productos plásticos terminados y comercialización.

El actor ha ostentado el cargo de administrador solidario, junto con otros dos en la sociedad Construcciones Verticales del Noroeste Peninsular S.L., que inició su actividad el 9-10-2001 y cuyo objeto social es la promoción y construcción civil y de obras públicas e hidráulicas.

El actor fue nombrado administrador único de la sociedad Proserce Distribución S.L. con fecha 15-4-2005, la cual tiene como objeto social la comercialización de productos y servicios de telefonía y comunicación, instalaciones y montajes eléctricos y de comunicaciones y los servicios técnicos relativos a proyectos e inversiones de dichas instalaciones. Dicha sociedad fue declarada unipersonal el 15-4-2005 siendo el actor el socio único El actor fue nombrado administrador único de la sociedad Cofer Ejea 2004 S.L. con fecha 28-11-2008. Siendo su objeto social la actividad constructora, promotora e inmobiliaria. La sociedad inició su actividad el 27-4-2005.

El actor fue nombrado administrador solidario de la sociedad Aragón Estudio y Acción S.L., el 8-1-2009, cuyo objeto social es la compraventa y el arrendamiento no financiero de bienes inmuebles

SEXTO.- El actor padece las siguientes lesiones: Antecedentes de Trastorno Adaptativo que fue atendido en el Centro de Salud Mental Delicias desde noviembre de 1996 hasta abril de 2000, dejando de acudir a consultas por voluntad propia hasta que fue atendido en el Centro de Salud Mental San José Norte en 2911 por ansiedad y agorafobia, visto nuevamente en febrero de 2013 predominan síntomas ansiosos con obsesiones y comprobaciones. Diagnósticos según informes previos: Trastorno de Personalidad Mixto (F. 60.8), Trastorno disocial de la Personalidad (F 60.2), Trastorno de Pánico con Agorafobia (F. 40.01). De la exploración efectuada por la Inspección médica se aprecia: no impresiona de sintomatología ansioso depresiva en momento actual. Apreciándose buen estado de vigilia y respuestas rápidas. Acude solo, refiere que desde hace más de 12 años no le lleva ningún psiquiatra y que le han revisado en psiquiatría privada en 2010 y en USM San José Norte'.



TERCERO.- Que con fecha 23 de septiembre de 2013 se dictó auto de aclaración de la referida sentencia cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Aclarar la sentencia dictada con fecha 30-7-2013 en el sentido de suplir la omisión del hecho probado 5° añadiendo al mismo: 'el actor desde el 1-6-2012 se encuentra en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como miembro de los órganos de administración de la empresa FABRIVAS S.A.', y suplir la omisión del Fundamento de Derecho único añadiendo 'al encontrarse de alta en el RETA el actor como miembro de los órganos de administración de la empresa FABRIVAS S.A., procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 del TRLGSS establecer la pensión de incapacidad permanente total en el 55% sin el incremento correspondiente al desempeñar otra actividad', y rectificar el error cometido en el Fallo de la Sentencia en el sentido de hacer constar como porcentaje de la base reguladora el '55%' en lugar del que por error consta.



CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Los tres primeros motivos del recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora demandada se dirigen a combatir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia; con correcto amparo procesal y formulando texto alternativo la recurrente pretende introducir, al ordinal primero, mención a la situación de alta del demandante en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cita en soporte de su pretensión los documentos obrantes a los folios 597, 598 y 650 a 653 -primer motivo-; mención, mediante la introducción de un nuevo hecho carente de numeración, a las actuaciones iniciadas por resolución del INSS en 28.7.2009 y concluidas por sentencia de esta Sala de 26.1.2011 , con transcripción de párrafos que dice extraídos de los Fundamentos de Derecho segundo y tercero de dicha sentencia, cita como soporte las sentencias del Juzgado de lo Social nº 5 y la de esta Sala que la revocó, obrantes a los folios 303 a 307 de autos -motivo segundo-; y, en el motivo tercero solicita introducción, en otro hecho probado carente de numeración, de mención a que el demandante está en posesión de permiso de conducción, con cita del documento obrante al folio 599 de autos.

Naturalmente ninguno de ellos puede prosperar.

El primero porque -como acertadamente queda de manifiesto en el escrito de impugnación del recurso- los datos de que se trata constan en el Auto de Aclaración de sentencia dictado en 23.9.2013 , dictado a instancia de la propia Gestora demandada. El segundo porque nada de lo que trata es litigioso ni objeto de este proceso, ni se duda de la existencia de la resolución del INSS de 28.7.2009, ni de la existencia (y del tenor) de las dos sentencias que refiere, no habiendo de ocupar, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , lugar alguno en el relato de hechos probados. El tercero porque no se trata de determinar si la profesión del demandante, o toda clase de profesiones, precisan de estar el trabajador en posesión de autorización administrativa para la conducción de cualesquiera clase de vehículos a motor, siendo, en consecuencia, ajeno -como el anterior- el contenido del texto alternativo propuesto al objeto de este procedimiento.



SEGUNDO .- Dos motivos dedica el recurso a la censura jurídica, en ellos, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 137.4 º y 143.2 LGSS (este tanto en el primero, cuanto en el segundo de los motivos que se estudian), amén de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil con exclusividad en el primero; en el cual se combate el reconocimiento al demandante de situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual de director financiero, ejecutivo postal y de telecomunicaciones por cuenta ajena.

Ha de recordarse -pese a constar en el ordinal primero del relato fáctico de la sentencia de instancia, que se reproduce íntegramente en el lugar adecuado de la presente resolución- que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14.8.1998 y que, tras la firmeza de la sentencia de esta Sala núm. 18/2011 de 26 enero, rec nº 934/2010 , la Gestora ha revisado tal declaración y considera, en resolución de 29.5.2012, al demandante no afecto de grado invalidante alguno.

Consta en el inatacado ordinal sexto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que el demandante padece trastorno adaptativo, ansiedad y agorafobia con síntomas ansiosos con obsesiones y comprobaciones, trastorno de personalidad mixto, trastorno disocial de la personalidad, trastorno de pánico con agorafobia, aun cuando no «impresiona» de sintomatología ansioso depresiva en el momento actual, tiene buen estado de vigilia y formula respuestas rápidas, y es evidente que sus dolencias han evolucionado favorablemente y no le impiden en la actualidad, como le impedían en el año 1998, la realización de toda clase de trabajos, pero sí los de su profesión habitual.

Esta Sala, en la sentencia de 26.1.2011 , antes referida, y respecto a solicitud de inscripción en el Sistema de la Seguridad Social de la empresa 'Auditación, Administración y Viabilidad de Empresas' efectuada por el Sr. Romeo como representante de la empresa, presentada el día 26-1- 2009 e indicando como fecha de inscripción ese mismo día 26.

En su solicitud consta la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la constitución de la sociedad civil 'Auditación, Administración y Viabilidad de Empresas', con un ingreso de 300 euros. La fecha señalada en del 30-10-2008. Igualmente consta petición a la Administración Tributaria de solicitud de Número de Identificación Fiscal y el Alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, con la fecha de presentación de 30-10-2008. Ambos documentos están firmados por Don. Romeo .

El 25-5-2009 D. Romeo firmó y presentó ante la Administración nº 6 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social solicitud de baja de la trabajadora por cuenta ajena de Dña. Valentina por 'incompatib. Estado Civil' indicando como fecha de baja el 23-5-2009 , determinó que ello no entrañaba que el trabajador afectado -el hoy actor- no ejercitaba una actividad profesional que sea perjudicial o inadecuada a su estado, y no se ha abordado por la Gestora la revisión en virtud de una mejoría o de un error de diagnóstico, por lo que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto, las actividades que han dado lugar a la sanción de pérdida de tres meses de prestación, descritas en los puntos 10 y 11 del relato fáctico de la sentencia recurrida, son gestiones de constitución de una sociedad civil en la que el demandante aparecía como administrador, su inscripción y abono de impuestos correspondientes, y el alta y la baja de su esposa como trabajadora de dicha sociedad, sociedad ésta de la que no consta actividad alguna y que fue disuelta por la Administración con efectos del mismo día de su constitución.

Se trata pues de actividades como las que la STS citada denomina 'labores de orden adjetivo o marginal', no calificables como 'perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado' (que no se describe en la sentencia ni en la Resolución impugnada pero que en autos aparece relacionado con patología psíquica), y, en consecuencia, teniendo en cuenta, como indica la señalada jurisprudencia, que 'la incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado', debe acogerse el recurso y estimarse la demanda, por no existir incompatibilidad entre las actividades acreditadas y el estado del demandante, declarado en incapacidad permanente absoluta .

En la actualidad el demandante se encuentra en alta en RETA como miembro de los órganos de administración de una empresa, lo que puede determinar -como admite la sentencia de instancia- la existencia de determinada capacidad laboral pero, no es dable, como pretende la Gestora recurrente declarar que el actor no se encuentra afecto de grado invalidante alguno.

Tampoco existe demostrado, ni alegado siquiera en el momento procesal oportuno, dato fáctico alguno que permita determinar conducta fraudulenta alguna en el demandante; ni tampoco procede fijar por la sentencia de instancia plazo alguno de revisión de estado de incapacidad permanente total ya que no se concede ex novo , sino en trámite de análisis de la resolución del INSS tomó en procedimiento administrativo de revisión por él incoado.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación nº 650/2013, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 291/2013 dictada en 30 de julio de dos mil trece por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.