Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 02 de Enero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dos por la que se desestimaba la demanda.}

^{SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:}

^{1°.- El demandante, D. Rodolfo , nacido el 14 de abril de 1940, vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa INDUSTRIAL QUIMICA DEL NALON SA desde el año 1966 con la categoría profesional de Maestro Industrial (Jefe de TURNOS).}

^{2°.- Por resolución del INSS de fecha 9-06-1999 fue declarado afectado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común por presentar proceso vesical.}

^{3°.- Por entender que la contingencia determinante era la enfermedad profesional el Sr. Rodolfo promovió demanda que dio lugar a los autos n° 1031/99 del Juzgado de lo Social n° 1 de Oviedo en los que en fecha 05-05-2000 fue dictada sentencia desestimatoria de la demanda, la cual recurrida en suplicación fue revocada por la Sala de lo Social del TSJPA en su sentencia de fecha 11-05-2001 que declaró que la Invalidez Permanente Absoluta deriva de contingencia profesional.}

^{4°.- En dichas sentencias constan como hechos probados entre otros, los siguientes:}

^{" ...4°. - Al actor le fue diagnosticado en nombre de 1997 un tumor vesical, siendo el resultado de anatomía patológica de carcinoma transicional vesical con ares de metaplasia escamosa, estadio B-2 de Jwtt y grado nuclear IV.}

^{5°.- El demandado trabajó en la planta de Destilería de Alquitrán desde el 10 de Mayo de 1966 hasta el 11 de junio de 1978 y en la de Permanganato Potasico, desde esta última fecha hasta el 27 de enero de 1999 realizando recorridos por la instalación para controlarla, coordinando los trabajos y revisando las solicitudes de mantenimiento, por estar parada esta planta en diversos periodos presto servicios cuatro meses en 1983 en Destilería y 3 meses como coordinador de productos sólidos en fábrica además de 2 o 3 meses cada año entre 1984 y 1992, en 1993 estuvo 6 meses en regulación temporal de empleo y en los años 1994 a 1998 durante dos meses en verano trabajó como coordinador del Movimiento de Productos sólidos en el puerto de Avilés.}

^{6°.- En la planta de Permanganato Potásico se utilizan como materia primas prirolusita (bióxido de manganeso), potasa (hidróxido Potásico) y agua oxigenada; en la Destilería de alquitrán: alquitrán, obteniéndose, breas, naftalinas, antraceno y aceites técnicos.}

^{7°.- El actor desde 1967 hasta 1997 fue sometido a reconocimientos médicos prácticamente todos los años."}

^{".....10º.- Don Rodolfo es fumador habitual existiendo hidrocarburos poli cíclicos en el alquitrán del tabaco..."}

^{5°.- El demandante D. Lázaro , nacido el 1 de Diciembre de 1945, vino prestando servicios para la empresa demandada INDUSTRIAL QUIMICA DEL NALON SA, desde el año 1969, ostentando la categoría profesional de Maestro Industrial (Jefe de Turno).}

^{6°.- Por resolución del INSS de fecha 31-08-1999 fue declarado afectado de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común por presentar carcinoma transicional de vejiga PTI/GII.}

^{7°.- Por entender que la contingencia determinante era la de enfermedad profesional el Sr. Lázaro promovió demanda que dio lugar a los autos n° 1279/99 del Juzgado de lo Social n° 3 de Oviedo e los que en fecha 24-05-00 fue dictada sentencia desestimatoria de la demanda, la cual recurrida en suplicación fue revocada por la Sala de lo Social en sentencia de hecha 08-06-01 que declaró que la Invalidez Permanente Absoluta derivada de contingencia profesional.}

^{8°.- En dichas sentencias constan como hechos probados, entre otros los siguientes:}

^{".... 5°.- El demandante prestó servicio en la planta de Destilación de Alquitranes desde el 1 de marzo de 1976.}

^{6°.- En la citada planta de destilación de alquitrán se utiliza como materia prima los alquitranes obteniéndose, breas, naftalinas, antraceno y aceites términos.}

^{7°.- El actor fue sometido en la empresa demandada a reconocimientos médicos todos los años desde 1974.}

^{9°.- El demandante es fumador habitual, estando acreditada la existencia de hidrocarburos poli cíclicos en el alquitrán del tabaco...."}

^{9°.- En las instalaciones de la empresa demandada donde los actores vinieron prestando servicios no se fabrican, ni manipulan o emplean aminas aromáticas.}

^{10°.- El Real Decreto 1995/1978, de 12 de Mayo vincula la neoplasia primaria del tejido epetilial de la vejiga urinaria, pelvis renal o uréter con la fabricación, elaboración manipulación o empleo de alfa-naftalina o beta-naftalina. No aparece vinculación con los hidrocarburos aromáticos, sino con las aminas aromáticas. Se relaciona el alquitrán y brea y destilación de la hulla con cáncer cutáneo.}

^{11°.- Hasta el año 1999 aproximadamente os estudios de toxicología industrial han venido vinculando el alquitrán, la brea y hollín con tipología de piel y de pulmón y no con la vejiga. Es a partir del año 1999 aproximadamente cuando se comienza a relacionar el cáncer de vejiga con la explicación a hidrocarburos aromáticos.}

^{12°.- No ha existido ni existe protocolo médico especifico en materia de reconocimientos médicos para los trabajadores sometidos a riesgos de hidrocarburos aromáticos.}

^{13°.- Los actores fueron sometidos a reconocimiento médico por los servicios médicos de la empresa demandada anualmente Lázaro desde 1974, y prácticamente todos los años desde 1967 hasta 1997 el Sr. Rodolfo .}

^{14°.- Cuando la analítica presentaba alguna irregularidad se acordaba su repetición a los quince días o al mes, y en caso de que de repetirse, por acudir el interesado, y persistir la irregularidad era remitido a los servicios médicos de la Seguridad Social.}

^{15°.- El demandante D. Rodolfo presenta: extirpación de vejiga (habiéndose adaptado una bolsa); síndrome depresivo, cicatrices e impotencia sexual.}

^{Tiene reconocida prestación de IP. Absoluta en cuantía de 303.656 pesetas. Sus ingresos salariales anuales no excedían de 38.490,38 euros.}

^{16°.- D. Lázaro presenta carcinoma transicional de vejiga, síndrome depresivo. Tiene reconocida prestación de Invalidez Permanente Absoluta en cuantía de 384.630 ptas. mensuales. Sus ingresos salariales anuales no superaban la suma de 38.490,38 euros.}

^{17°.- Presentadas papeletas de conciliación ante la UMAC el 14 de junio de 2002, fueron celebrados los actos de conciliación el 1 de Julio de 2002, los cuales terminaron sin avenencia.}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.}

^{Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de los actores se interponen el presente recurso de suplicación en el que se interesa en primer lugar la revisión de los hechos declarados probados que figuran con los ordinales cuarto, octavo, noveno, undécimo, duodécimo, y décimo cuarto; con expresa mención de los documentos en que se basa la petición y con expresión de texto alternativo. Olvidan los recurrentes que el recurso de suplicación no es un recurso de apelación civil en el que se pueda examinar de nuevo- por el órgano judicial que conoce del mismo- toda la prueba aportada en la instancia, por el contrario se trata de un recurso extraordinario próximo al recurso de casación donde la revisión de hechos probados es extraordinario para el exclusivo caso de que se acredite la existencia de error esencial o notorio en la valoración de las pruebas que determine la existencia de indefensión a las partes. Circunstancia que no concurre en el presente litigio donde los hechos probados son amplios y comprensivos de todas las circunstancias precisas para poder resolverlo.}

^{SEGUNDO. Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se invocan tres infracciones como son la de la Orden Ministerial de 15 de diciembre de 1965, la de los artículos 14.1 y 22.1 de la ley de Prevención de riesgos laborales, del artículo 8 del Real Decreto 665/1997 de 12 de mayo y por último la del artículo 1101 del Código Civil. La cuestión litigiosa se concreta en la indemnización que se reclama por cada actor de la cantidad de 901.518,16 euros pro los daños y perjuicios causados por la empresa a la que se imputa no haber adoptado las medidas preventivas precisas para evitar que los recurrentes padeciesen el cáncer de vejiga que cada uno presenta.}

^{TERCERO. Para que pueda declararse la responsabilidad contractual de la empresa demandada en base al incumplimiento de deberes contractuales como es la de procurar el cuidado de la salud de sus trabajadores es preciso que se acredite las siguientes circunstancias: a) la existencia de una conducta dolosa o al menos negligente omisiva de sus obligaciones empresariales; b) la existencia de un daño real y efectivo que padece en su salud el trabajador y c) que exista una relación de causalidad directa entre la conducta de la empresa y el daña que los trabajadores sufren. En el presente supuesto ha quedado probado que: los trabajadores anualmente desde los años 1967 o 1974, según se trate de uno u otro de los recurrentes, fueron sometidos a reconocimiento médico por los servicios de la empresa; 2. que cuando en las pruebas realizadas aparecía algún dato dudoso o sospechoso eran remitidos a los servicios de la seguridad social; 3. que hasta el año 1999 no se confirmó científicamente la relación entre el cáncer de vejiga y la exposición a hidrocarburos aromáticos, sustancia con la que estaban en contacto los recurrentes en su trabajo habitual y 4. que tienen reconocida por esta Sala una invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad profesional.}

^{CUARTO. En base a los expresados presupuestos resultan inviable sostener, como se hace en la demanda y en el escrito de recurso, que la empresa incurrió en el incumplimiento de sus deberes de evitar riesgo para la Salud de los recurrentes, pues no se ha acreditado que concretas medidas pudo adoptar en las fechas anteriores al año 1999 de las que eran posibles y con efectividad acreditada para evitar riesgos a la salud. Por el contrario lo que se ha declarado probado es que la empresa adopta en cada momento las previsiones razonables para controlar potenciales daños en la salud de sus trabajadores, La consecuencia de ello es que no se ha probado dos de los presupuestos de la responsabilidad empresarial como son la conducta empresarial ilícita y la relación de causalidad entre la misma y el daño sufrido en su salud por los recurrentes, lo que lleva a la confirmación de la resolución impugnada al ser la misma ajustada a derecho.}

^{Por cuanto antecede;}

^FALLAMOS

^{Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Lázaro y por Don Rodolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social 5 de Oviedo dictada en los autos seguidos a su instancia sobre indemnización por daños contra la empresa Industrial Química del Nalón S.A y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.}

^{Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Istmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}